直播带货网红的身份属性及法律规制分析

高梅梅，李先进，2

(1.安徽医学高等专科学校，安徽 合肥 230601；2.河南大学，河南 开封 475000)

随着互联网经济的蓬勃发展，经济新业态、新模式、新事物不断出现。近两年，直播带货作为互联网经济的新业态如雨后春笋般快速成长。据统计，2019年我国直播电商行业的总规模达到4338亿元①，被称为直播带货的经济元年。2020年新冠疫情暴发以来，居家隔离的生活常态成为直播带货的又一剂强心针，让直播带货成为最潮的购物方式。急剧增长的销售额让这一新型销售模式成为电商经济最具活力的增长点。一批流量明星、各界红人在直播经济中大展拳脚，动辄上千万甚至上亿元的销售额，让传统营销模式相形见绌，网红直播带货成为当前最具热度的营销模式。然而，在直播经济繁荣的背后也存在不少问题，如主播虚假广告宣传、假冒伪劣商品、商品同质化严重、价格欺诈等乱象丛生。在这种新型贩卖营销模式下，原有的法律规范已无法提供明确解决纠纷的法律依据，明确网红主播的身份属性，理清网红主播与网民受众的法律关系，框清其法律责任，对互联网经济健康运转、维护消费者权益具有重要意义。

一、概念界定

1.网红

网红顾名思义就是基于各类网络平台，聚集了较高关注度的人。网红不同于一般的名人，网红和粉丝之间具有较高的关注度和互动性，从而使得网红与粉丝产生较强的粘合度。这种不同于传统明星偶像与粉丝的联系模式，使得网红人格权的商业化成为直播经济的重要基础。此外，网红也不同于电视、电影、广播、报纸等传统媒介产生的明星，网络因其空间的无限性、互动的即时性、信息传播成本的低廉性，使得网红产生的难度相比传统媒体较低，特别是随着自媒体的发展，网红数量急剧增加，据统计网红年增长量超过50%②。网红的这些特征是网红直播带货产业呈现井喷式发展的重要诱因。

2.网红直播带货

直播带货是互联网经济发展的产物，是“电商+直播”的全景式销售模式，备受消费者青睐，成为电商经济的新风口。

(1)网红直播带货是粉丝经济

网红直播带货即网络上具有一定影响力的人，在网络信息服务平台上推荐、宣传、销售商品或服务的行为。网红主播借助自身的网络知名度和人格魅力，运用语言、动作向消费者介绍体验感受，开展产品推介，提供购买链接，从而达到吸引流量，引导网民购买的目的。网红直播带货不同于一般电子商务，是以大量粉丝为基础的销售模式，粉丝数量越多，主播影响力越强，带货能力就越强，个人收入就越高。而一般电子商务无需粉丝关注，只要在平台设置店铺进行商品展示，提供结算链接即可[1]。

(2)网红直播带货是互动式体验

直播带货不同于电视购物，电视购物是事先录制好的内容直接面向消费者进行播放，电视购物主持人与消费者之间并无直接即时的联通互动，是一种单向的销售模式。直播带货模式中，网红可以与粉丝在线实时沟通，分享使用体验，双方可以通过文字、语音进行零距离互动，消费过程充满趣味性和变化性，是一种双向的新型模式。

二、网红直播带货的主体身份属性

实践中，网红主播因身份不明而无法确定追责主体，是造成消费者维权困难的重要原因。理清网红带货主播的身份属性是解决消费纠纷，确定责任的重要依据。网红主播以个人身份的商品推介行为，具有多重属性，既有广告宣传行为性质，也有产品销售行为性质[2]。在不同的情形下，直播带货网红的身份可能具有广告代言人、广告主、广告发布者、广告经营者、产品经营者中的一个或者数个身份。

1.广告受托人

网红主播通过直播平台为第三方推荐商品或服务的行为时，其身份属性较为清晰。这时的网红主播兼具了广告代言人、广告主、广告发布者、广告经营者等多重属性。因现行《广告法》③中还没有关于直播带货的相应规定，有学者将这种复杂的身份称之为广告受托人。

(1)广告代言人

根据我国《广告法》④《互联网广告管理暂行办法》⑤对商业广告及互联网商业广告的规定，网红直播带货是基于电商平台或社交平台的一种互联网商业广告行为。网红直播带货是网红以自己名义或形象进行的推荐式广告，具有明显的人身属性。在直播过程中，网民明确知道主播的身份，并对基于网红的意见和试用体验具有较大的依赖性，网红主播的个人身份在直播带货行为中有较明显的识别性。符合《广告法》对广告代言人的规定⑥。因此，网红直播为第三方带货行为中，网红首先是广告代言人。

(2)广告发布者、经营者

网红往往在各类平台注册并独立运营自媒体，直播带货一般都在自己的自媒体空间或者网店进行，在这个过程中，网红主播自己掌握着整个直播的内容安排，表达方式和进程快慢，是整个直播方案的设计者、发布者。这时网红主播不仅是广告代言人，同时还是直播广告的经营者和发布者，应承担比广告代言人更多的审查义务和法律责任。

2.产品经营者

网红经济就是流量经济，为了获利更多，网红们不仅是推荐第三者商家的产品，还自己开设网络店铺销售品牌商品、甚至是自有品牌或者与其他品牌联营的产品。为了推荐自营商品而进行直播带货时，网红不仅是广告受托人，而且还是《电子商务法》中的电子商务经营者；《产品质量法》《民法典》中的生产者、销售者；《消费者权益保护法》中的经营者等多种身份。这种身份较为复杂，兼具了广告代言人、广告主、广告发布者、广告经营者和产品经营者。

三、网红直播带货主体的法律责任现状

直播网红的带货行为若涉嫌违法，给其他主体或社会造成了损害，根据行为的性质和后果，分别承担相应的民事责任、行政责任、刑事责任。

1.民事责任

网红直播带货在繁荣互联网经济，为消费者带来切实的优惠红利和高性价比商品的同时，也出现了扰乱市场秩序，侵害消费者权益的乱象。当网红直播带货自营商品质量造成消费者财产权、人格权、知识产权等权益受损失时，作为产品经营者依据《民法典》《消费者权益保护法》《产品质量法》《食品安全法》等法律规定承担相应的包退、包换、保修等售后服务责任，并对消费的损失承担赔偿责任。如果存在恶意欺诈的，还应依法承担惩罚性赔偿责任⑦。

网红如果是为第三方销售商品的，则可以依据《广告法》⑧，承担广告代言人、广告发布者、广告经营者的责任，仅对于关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。

2.行政责任

网红带货的行政责任主要是当带货行为涉嫌虚假广告、不正当竞争等扰乱市场管理秩序时，市场监管部门、行业主管部门依据《广告法》《税收征收管理法》《电子商务法》《食品安全法》《反不正当竞争法》《产品质量法》《消费者权益保护法》等法律，对网红主播处以警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、吊销营业执照、撤销资质、列入信用黑名单等行政处罚措施。

3.刑事责任

当网红带货行为违法性质恶劣、情节严重，还可能涉嫌构成刑事犯罪，依法承担刑事责任。网红带货可能涉及的刑事犯罪主要包括以下类型：夸大、虚构商品功能效果等，情节严重的构成虚假广告罪；虚假宣传销售伪劣商品的构成生产、销售伪劣商品罪；推广、销售的商品如果是侵犯他人著作权、商标权、专利权的，还会构成侵犯知识产权类犯罪。

四、网红直播带货归责现状不足的分析

由于当前作为互联网经济新业态的网红直播带货中主体身份的特殊性和复杂性，使得实践中从而无法依据现有的法律法规来对其进行合理归责。归责不清既可能打击消费者的网络购物信心，冲击互联网经济的健康发展，也会导致网红的人设崩塌。分析当前对这种互联网经济新业态的法律规制问题，对完善立法，严格执法具有重要意义。

1.民事责任方面

当前对互联网商业进行法律规制的对象主要涉及广告主、生产者和销售者。当网红直播带货的主体身份兼具以上三种身份时，法律对网红的规制基本上可以依据现行《广告法》《消费者权益保护法》等法律法规进行归责。但在网红明星仅作为广告代言人为第三方商家推荐宣传商品时，现行法律只对其规制了很少的法律责任，《广告法》中规定广告代言人仅对关系消费者生命健康的商品或服务与广告主承担连带责任。广告主则是现行《广告法》的主要规制对象，这与传统媒体广告的特点是相符合的，是权责一致的体现。在传统媒体的广告中，广告主对广告内容的真实性负全部责任，而广告代言人仅仅是根据广告主的要求和广告经营者的设计构思，配合完成广告图片、视频的制作，然后由广告发布者进行推广宣传。在这个过程中广告代言人并不对广告内容进行把控。但在直播带货中，网红主播对广告内容进行全面的设计、表演，由于直播的即时性和互动性，整个过程需要主播自己的控制和临场发挥，网红主播对广告有全面的掌控权[3]。另外，消费者在直播带货中的购买行为主要是依赖于网红的选择和使用体验，网红在这种形式的购物中对消费者起到了绝对的主导作用，如果仍然沿用《广告法》对广告代言人的规定规制网红主播，则与其在直播带货中的重要身份不相符合。在实践中则会造成网红只获利而不担责的责权不平衡现象。

2.行政责任方面

在行政处罚方面，当前法律的规制逻辑仍沿用传统思想，无法对网红直播带货主体行为发挥有效规制作用，必然造成网红主播在带货行为中的责权不一，使得处罚与受益不平衡。《广告法》《消费者权益保护法》中对广告主、广告发布者、广告经营者、广告代言人、产品经营者违法行为的行政处罚依据都是以广告费、违法所得作为处罚基数，当金额不明确或数额较低时，则是由法律规定了一个有限的裁量范围。然而，由于互联网的开放性和高效性，成本低、利润高成为互联网广告与传统媒体广告的显著区别。网红直播带货是一种成本较低的互联网广告宣传行为，如果仅用广告费作为处罚基数，则会实际造成网红直播内容与产品真实情况脱节，甚至可能出现主播夸大、虚假宣传，而不用承担责任的情况。

3.刑事责任方面

当前我国《刑法》相关规定中能适用于网红直播带货涉嫌违法的条文主要集中在第一百四十条至一百四十八条关于生产、销售伪劣商品的相关罪名，其次是第二百二十二条的虚假广告罪⑨。在网红主体作为产品经营者、广告主和广告经营者、发布者实施相关严重违法行为时，可以适用上述《刑法》中的相关条文进行归罪制裁，然而当前《刑法》忽略了直播带货行为中网红主播仅是作为广告代言人出现时的情形，这对网红涉嫌仅为第三方商家产品做直播虚假宣传，情节严重的违法行为逃避刑事责任追究开了一扇门。另外，我国现行《刑法》针对虚假广告罪的处罚力度与当前互联网广告，特别是网红直播带货所产生的对消费者的影响不成正比。较轻的处罚力度与巨大的经济利益相比，并不足以抑制责任人为追求巨额利润而产生的不法冲动。

五、完善网红直播带货主体法律规制的建议

1.明确网红责任主体的补充责任

在网红直播带货中网红居于中心的地位显而易见，然而网红复杂的身份属性在当前法律法规中没有明确界定，传统的法律规制逻辑并不能准确地对网红进行归责。特别是网红不作为广告主和产品经营者时，其本质上应当是广告发布者、广告经营者和广告代言人三位一体。然而现行法律法规主要针对广告主和产品经营者，对直播带货的网红法律规制较少，这与网红直播带货的发展规模及发展前景是不相符的。在当前直播带货销售规模不断壮大的背景下，消费者完全依赖网红推荐的销售模式中，应让有强大吸粉能力、并与消费者直接交流的网红对广告内容及产品质量直接承担补充责任，即当产品广告主或产品经营者无力承担相关赔偿责任时，由代言网红承担相应的补充责任。

2.拓展多方监管的维度

网红直播带货涉及的政府监管部门主要是广告审查部门、市场监督部门及产品、服务监管所归属主管行政部门，处于多头交叉监管的状态。在网络直播带货渠道多样、遍地开花的态势下，没有一个专业化的集中监管部门，则会造成缺少长效机制，力量分散甚至监管无序的状态。在互联网直播带货新经济业态蓬勃发展的今天，应建立一支高度专业化、具备多维监管功能的统一力量。同时，加大网络信息服务平台的监管责任，形成网上网下协同、立体透明的监管网络[4]。

网络信息服务平台主要可以分为电子商务平台和社交平台。网红在网络信息服务平台上直播带货的热度越高越能为平台吸引流量，带来更多效益，两者属于共生互利的关系。平台在获得收益的同时也应该承担更多的义务。《电子商务法》对电子商务平台经营者规定了信息审核、网络安全保障、违法报告、连带责任等义务。对于社交平台经营者，只有《广告法》《互联网广告管理条例》等相关法律法规中规定了平台对违法广告的制止义务。以上法律规制虽然较全面地规定了信息服务平台的义务，一定程度上能够保障互联网商业行为的健康发展，但并未形成事前事后完整规制的监管链条，特别是还未建立一套平台对直播间经营者严格地退出、限制、禁入机制。建议在当前法律规定的基础上建立所有网络信息服务平台共享的信用评价体系，对于信用评价有污点的主播根据其行为性质和后果实施退出和在禁入的惩罚机制，并将信用评价结果在平台公布，在全社会形成透明公开的监督网络，有效提升网红直播带货的合规性，实现这种以网红个人人格商业化的新型互联网经济模式在正确价值观引导下实现健康有序运转。

3.优化消费者救济方式

《消费者权益保护法》明确了消费者协会可以作为消费者维权的公益诉讼组织，并赋予省级消费者协会代表消费者提起诉讼的资格。公益诉讼不仅能维护正常市场秩序，也能减轻消费者讼累，有效维护消费者权利。从2013年修订《消费者权益保护法》赋予消费者协会提起消费者公益诉讼资格至2018年底，各地消费者协会共提起14例公益诉讼[5]。这一数据表明，由消费者协会承担公益诉讼的数量远不能满足当前线上交易的需求。随着网红直播带货新业态的爆发式发展，数量多金额小，涉及众多消费者的纠纷需要公益诉讼更多的支持。建议根据侵犯消费者权益事件的性质、后果严重程度，赋予省、市、区(县)各级消费者协会以公益诉讼资格，让消费者可以随时随地寻求公益救助，以应对不断增多的线上交易需求。

注释

①中国消费者协会《“直播电商购物”调研报告》，2020年4月22日，https：//www.sohu.com/a/390317569_285124。

②《2018年中国网红经济发展研究报告》，载艾瑞网，http://report.iresearch.cn/report_pdf.aspx?id=3231。

③《广告法》第2条，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。

④《广告法》第2条规定，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式，直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的行为是商业广告活动。

⑤《互联网广告管理暂行办法》第3条：本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。

⑥《广告法》第2条，本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

⑦《消费者权益保护法》第55条规定，网红带货者有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。如果网红带货销售的是食品，则根据我国《食品安全法》第148条规定，网红带货者有欺诈行为的，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。

⑧《广告法》第56条违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

⑨《中华人民共和国刑法》第二百二十二条 虚假广告罪广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。