《法官法》第十五条视域下律师向法官职业流动条件之探析

袁翠微，刘 洋

当前，国内外学界对法律职业共同体的概念内涵“仁者见仁，智者见智”，各有不同。本文赞同此类观点，即法律职业共同体是指具有共同的法律信仰价值、共同的法律专业知识技能、共同的法律职业利益、共同的职业伦理理念的法律从业人员所组成的社群。广义的法律职业共同体包括法官、检察官、律师、法学教研人员、公证员、仲裁员、行政执法人员等；狭义的法律职业共同体仅包括法官、检察官、律师三类人员。法律职业共同体互动，指的是不同法律职业之间人员可以互相流动，主要体现为法官、检察官、律师之间可以实现职业流动。然而，与英美法系国家法律职业的整体互动不同，我国法律职业长期以来处于分业封闭状态，不同法律职业人员之间流动渠道并不畅通。在我国，法官可以通过辞职向律师职业流动（称为“逆向流动”），而律师要向法官职业流动（称为“正向流动”），长期以来只能通过公务员录用考试，导致律师向法官职业流动甚少。2016年中共中央办公厅印发《从律师和法学专家中公开选拔立法工作者、法官、检察官办法》，2019年新修订并自2019年10月1日起施行的《中华人民共和国法官法》（以下简称《法官法》）第十五条明确了法官的公开选拔制度，由此开启了律师向法官职业流动的新篇章。

一、律师向法官职业流动的必要性

一是补充法官队伍的需要。2017年法官员额制改革，“在改革之前，原来的法官有21万，现在只有12.5万”[1]。法官员额制改革不仅导致法官人数减少，叠加晋升空间窄、工作强度大、担负责任重、薪酬待遇低等因素，员额制改革后随之而来的是法官的离职潮，法官队伍中尤其是熟悉业务的骨干法官流失严重。在此背景下，鼓励律师向法官职业流动对补充法官队伍、缓解当前法院“案多人少，审限拖延”的现状有重要现实意义。

二是有利于法律职业共同体的良性互动。法律职业共同体之间的良性互动，有利于提升法律职业队伍素养、促进各法律职业健康、均衡发展。长期以来我国法官、律师的选拔是“各自为政”单独进行的，1995年之前我国没有建立通过考试途径选任法官的制度[2]68，法官的选任除了通过系统内部选任、调任外，主要是三种途径：一是从复转军人中招收，二是接收大学法律专业毕业的学生，三是直接向社会招收[2]52。1995年颁布的《法官法》对初任法官资格作出规定，由此确认了初任法官资格考试制度。2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公务员法》第四十五条第三款规定：“确定初任法官、初任检察官的任职人选，可以面向社会，从通过国家统一司法考试取得资格的人员中公开选拔。”2008年8月14日，《公开选拔初任法官、检察官任职人选暂行办法》正式施行，于是我国初任法官任职人选主要通过公务员招录方式进行公开选拔。律师要想任职法官，参加公务员录用考试成了前置程序，进而导致律师向法官职业流动积极性降低。2019年修改后的《法官法》第十五条确立了公开选拔法官制度，使得律师向法官职业流动免于参加公务员录用考试，有利于鼓励律师向法官职业流动。

三是实现司法公正、预防司法腐败的要求。2020年海南张家慧案中行贿的律师有18人，可见司法腐败已经成为影响司法公正的一个重要因素。法官工资比照公务员工资水平，虽然员额制改革后有所提升，但面对金钱诱惑等诸多因素，少数立场不坚定的法官难免生出“以权换钱”的念头。而执业年限较长、职业声誉良好、执业经验丰富的律师，一般形成自己相对稳定的客户源，经济积累较多，资产相对富有。“仓廪实而知礼节”，他们加入法官队伍，因有多年财富积累的底气，其更不易为金钱所动。因此，从律师中选拔法官，有利于优化法官队伍、强化司法公正理念、抵制司法腐败。

四是有利于完善法官培养机制。1954年的《中华人民共和国人民法院组织法》（以下简称《人民法院组织法》）第三十四条规定了助理审判员（简称助审员）制度，“助理审判员协助审判员进行工作”。在员额制改革之前，一名法官的成长途径一般为“书记员--助理审判员--审判员”，通过“传帮带”的方式进行培养。员额制改革后实行法官、审判辅助人员和司法行政人员分类管理。2018年修订后的《人民法院组织法》取消了助理审判员的设置，改为法官助理。法官助理在法官的指导下主要处理审判辅助事务，包括审查案件材料、草拟法律文书等，该类事务并不属于高判断事务，而是为了协助法官审判案件所做的准备性的辅助事务。员额制之下法官助理欲成为法官，其成长途径则变为“法官助理—法官”。这一途径缺少了原作为助理审判员学习审判事务的过程，意味着法官助理“省略”了作为参与者参与审判过程、学习审判事务的低判断事务阶段，直接进入独立司法裁判的高判断事务阶段，其能否胜任法官之职，令人隐隐担忧[3]。但是，从律师中选拔法官要求律师至少具有五年执业经验，律师从事诉讼代理案件的过程，实际就是进行高判断事务的过程，法官的培养途径演变为“律师—法官”，有助于弥补法官助理缺乏的高判断事务的培养过程，有利于法官培养机制的完善。

二、律师向法官职业流动的条件

从20世纪90年代开始，法院开始向律师界公开选拔法官，但直到2016年之前，从全国范围内看向律师界公开选拔法官的法院还是少数，从律师中选拔法官的人数极少，律师参与度并不高。例如，2005年时任最高人民法院院长肖扬曾介绍最高人民法院从律师中公开招考法官的经历，“第一次是招考10名高级法官……考上的则只有两名。第二次招考15名法官……最后只招了一名”[4]。为何律师不愿当法官？除了考虑到收入原因、家庭原因、个人职业意向等微观原因，律师向法官职业流动，宏观上至少要具备以下几个方面的条件。

一是法律条件。律师向法官职业流动需要法律依据。法官是体制内人员，律师却是体制外人员，体制内与体制外的区别，在律师向法官职业流动之间设置了鸿沟，这就使得律师向法官职业流动需要法律依据给予支持。从1999年最高人民法院《关于贯彻中共中央〈关于进一步加强政法干部队伍建设的决定〉建设一支高素质法官队伍的若干意见》中提出“最高人民法院和高级人民法院试行从高级律师、法学教授、研究员和其他社会高层次法律人才中公开招考法官人选”，到2019年的《法官法》第十五条明确规定“人民法院可以根据审判工作需要，从律师或者法学教学、研究人员等从事法律职业的人员中公开选拔法官”，历经20年，终于从法律层面为律师向法官职业流动提供依据。

二是专业条件。律师向法官职业流动需要同质化的专业条件。我国律师执业的专业条件和法官任职的专业条件最初并不一致。1986年司法部组织第一次律师资格考试，1996年的《律师法》第六条规定“国家实行律师资格全国统一考试制度”，确立了全国统一的律师职业资格标准。而1983年的《人民法院组织法》规定“人民法院的审判人员必须具有法律专业知识”；1985年中共中央办公厅《关于加强地方各级法院、检察院干部配备的通知》对法官的要求是“地方各级人民法院院长、审判员应当……具有相当文化水平和实际工作经验，懂得法律，有审判工作能力”；1999年的《初任审判员、助理审判员考试暂行办法》第二条规定“初任审判员、助理审判员必须经过全国统一考试”。在2002年之前，律师资格考试与法官资格考试单独分开进行的。2002年《国家司法考试实施办法（试行）》实施并明确“初任法官、初任检察官和取得律师资格必须通过国家司法考试”，这才令我国法官、检察官与律师的职业专业要求具备了一致性，我国的法律职业共同体基本形成。2018年《国家统一法律职业资格考试实施办法》的实施，可以认为我国法律职业共同体的专业水平基本达到同质化，这意味着法官与律师之间职业流动已无专业障碍，律师向法官职业流动专业同质化的条件已成熟。

三是人员条件。律师向法官职业流动需要律师人数达到一定体量。2017年法官员额制改革后全国法官只有12.5万人，而2017年底全国人数为36.5万多人[5]，后者约为前者三倍。律师人数每年都在持续增加，然而法院员额数量则长期稳定，随着时间推移，律师和员额法官人数的差距只会越来越大。在律师人数已经具备一定体量的情况下，从律师中公开选拔法官，不会对律师队伍发展造成负面影响，反而有利于法律职业队伍素质的整体提高。

在法律条件、专业条件、人员条件三个宏观主要条件成熟的情况下，律师向法官职业流动才能常态化进行，《法官法》确立了从律师等法律职业人员中公开选拔法官制度，也说明当前律师向法官职业流动的条件已经成熟。

三、律师向法官职业流动具有独特优势

除了从律师中选拔法官，根据《法官法》第十五条规定，还可以从法学教学、研究人员等从事法律职业的人员中公开选拔法官。然而，笔者认为，律师向法官职业转换具有独特优势，是法官选拔的最优人选来源。

一是法官与律师的高度类同性决定了律师是法官公开选拔的最优人选。与法学教学、研究人员相比，律师与法官具有高度类同性：首先，任职（执业）条件的高度类同性，均要求通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，并具备一定的法律工作实际经验。2019年10月1日之后，初任法官要求从事法律工作满五年，这就意味着律师要参加法官公开选拔，至少须有五年执业经验。其次，职业技能的高度类同性。法官的职责是居中裁判，这就要求法官熟悉掌握法理和法律、逻辑思维严谨周密，这样法官才能通过法庭调查和法庭辩论，辅之以日常生活经验，方能作出正确判决。律师在代理诉讼案件过程中，不论是担任代理人还是辩护人，律师都要“换位思考”考虑对方当事人的观点，更要站在法官角度思考，如此才能更好地说服法官，其所需要的逻辑思维能力与法官类同。而法学教学、研究人员未必通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，如法学教学、研究人员只是单纯从事教学工作的话，教学工作与法官居中裁判毕竟有差异，其缺乏法官居中裁判的逻辑思维的养成过程。

二是律师比法学教学、研究人员等其他从事法律职业的人员具有经验优势。根据《法官法》第十五条第二款的规定①《法官法》第十五条第二款除应当具备法官任职条件外，参加公开选拔的律师应当实际执业不少于五年，执业经验丰富，从业声誉良好，参加公开选拔的法学教学、研究人员应当具有中级以上职称，从事教学、研究工作五年以上，有突出研究能力和相应研究成果。，对参加选拔的法学教学、研究人员的要求是“突出研究能力和研究成果”。霍姆斯曾说：“法律的生命不在于逻辑而在于经验。”与法学教学、研究人员相比，执业五年以上的律师通常具有较为丰富的法律诉讼实务经验，而且律师在执业过程中，也在不断学习研究法律。相对于偏重理论研究的法学教学、研究人员，律师可以说是法学理论研究与法律实务经验“齐头并进”。英美法系国家从律师中选任法官的传统，也从侧面说明了律师是法官人选的最优选择。而法学教学人员、研究人员要弥补其法律实务经验的不足，一般通过担任兼职律师或仲裁员来弥补。

近几年，最高人民法院以及上海、广东、江苏、浙江、陕西、吉林等地高级人民法院陆续从律师、法学专家中公开选拔法官，可见法院对从律师中公开选拔法官亦持中肯态度。实践中，从律师中公开选拔法官的程序，法院一般按照公告、报名、资格审查、考试（笔试、面试）、专业评估、专业评审、考察、体检、公示、录用的步骤进行[6]。“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”[7]，离不开法官、律师等法律职业共同体的积极参与。从律师中公开选拔法官，在条件具备的基础上，如何确保公开选拔的制度化、规范化、常态化，实现法官与律师之间职业互动良性发展，对推动依法治国方略的深入实施、维护司法公平，具有重要的现实意义。