政府与社会资本合作项目合同履行风险及其防范研究

郑阅微

政府与社会资本合作（Public-Private-Partnership，简称PPP），是指公共部门与私人部门之间，在公共基础设施建设以及公共产品提供等领域内的长期合作关系。PPP最早出现于自由经济萌芽的欧洲，随着市场经济的潮流受到世界各国政府青睐。随着我国经济的高速增长，形成了对于基础设施服务的巨大需求，对于政府与社会资本合作模式的运用一方面有利于解决基础设施建设中政府资金短缺的问题，另一方面引入市场竞争提高投资和项目运作的效率，是当代中国在国情和现实需要下的必然选择。

PPP项目合同为PPP项目招标文件的必备内容之一，财政部、国家发展和改革委员会（以下简称发改委）对项目合同各有说明。2015年财政部发布的《PPP项目合同指南（试行）》将项目合同订立的关键放在项目公司的成立上①《PPP项目合同指南》规定“项目公司未成立时，政府方与社会资本签订意向书、备忘录或者框架协议，详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。项目公司成立后，项目公司与政府方重新签署PPP项目合同、承继上述协议的补充合同、之前达成协议是否存续的约定。”；发改委发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》则描绘了项目合同详尽的模板化的编写框架②该指南规定“原则上，所有模式项目合同的正文都应包含10个通用模块:总则、合同主体、合作关系、项目前期工作、收入和回报、不可抗力和法律变更、合同解除、违约处理、争议解决，以及其他约定。其他模块可根据实际需要灵活选用。”。应当注意到，这两份指南均非合同，PPP项目合同在我国尚无示范合同文本，也没有标准文本。对于项目合同履行阶段存在的法律风险也缺乏系统的归纳整理，正是PPP模式中需要密切注意的关键点。

PPP项目合同作为连结政府方与社会资本方的纽带，同时也是每个项目建设、运营、实施的平台。政府与社会资本能否按照项目合同的约定合理地主张权利、完善地履行义务，是合同目的顺利实现的充分必要条件。由于参与主体的复杂性与制度上的一些缺陷，在合同履行中难免蕴含着各种法律风险，如再谈判的负效应降低了项目运作效率，政府滥用行政优益权导致的违约往往使项目陷入崩溃，法律上的不完善使双方进入争议阶段时难以确定解决途径，凡此种种风险的存在令政府与社会资本方面临经济损失与信用问题，极大地阻碍了项目运行。

一、合同再谈判负面效应风险及其防范

（一）再谈判的合法合理性

PPP领域存在一个突出的现象就是合同重新谈判，Guasch在对拉丁美洲20世纪80年代中期至2000年授权的近1000项特许经营合同进行了调查，发现54.4%的交通运输和74.4%的水利行业特许经营合同都经历过重新谈判[1]。大多数PPP项目持续数十年，外部经济、法律情况不断发生变化，因此在合同履行过程中就合同不完善的地方进行重新谈判在情理之中。此外，一些合同在设立之时就不够细致完备，需要在后续通过再谈判机制明确权利义务。

再谈判机制之所以长久存在正因为它降低了项目失败的风险，减轻了社会资本方的压力，在合作中不能拒绝沟通，再谈判就是一种沟通的方式。之前的《中华人民共和国合同法》及现在的《中华人民共和国民法典》关于合同方面的规定都是允许当事人在合同履行过程中通过意思自治，补充、修改合同标的物的数量或质量、规格、价金数额或计算方法以及履行时间、履行地点、履行方式等内容。政府与社会资本合作受合同法规制，也允许合作双方在符合程序和实质条件下发起再谈判。在漫长的合同生命周期中，外部环境不断变化。当需求大于供应时，就要对PPP设施进行扩建；若需求较小，可能会修改合同甚至提前终止。而政府和社会资本方作为有限理性人，也无法预测到未来会发生的各种情况。即使在项目论证阶段进行了风险识别和物有所值研究，在信息不对称的情况下终究无法识别所有风险，这正是再谈判植根的土壤。

（二）再谈判的负效应

很多时候合同的再谈判与客观因素无关，而是机会主义者的行动。在Guasch的调查中发现，重新谈判发生的平均时间仅为授权合同后的2.2年，而且60%重新谈判后的合同在持续三年后又会进行新一轮谈判；并且重新谈判的结果一般有利于社会资本方，表现为延迟了经营期限、减少了投资义务、降低技术标准等，而政府往往基于时间成本、政绩考核的原因，愿意去参与再谈判，甚至因为腐败主动开启再谈判，以谋取更多利益，最终损害的是社会公益。

启动再谈判的主体从结果中获得了激励，“如果一个人因为改变自己的行为而使自己所处环境发生变化从而获得更大的满足，那么他就会做出这样的改变”[2]，那么他们就可能不断地推进一轮轮再谈判，带来的负面效应是深远的。在青岛威立雅污水处理项目中，由于当地政府事前对PPP的储备知识不足，加上对项目态度的频繁转变，导致项目合同谈判时间长。而且污水处理价格是在政府对市场价格和相关情况不了解的情况下签订，价格偏高，在政府了解相关情况后又启动再谈判降低价格。此项目中项目公司利用信息不对称，政府知识缺陷和错误决策签订不平等协议，从而引起后续谈判拖延，使得项目停滞不前。类似的在大场水厂、北京第十水厂和廉江中法供水厂项目中也存在同样问题。

不合理的再谈判和频繁变更的项目合同最终损害的是社会公益。在天津双港垃圾焚烧发电厂项目中，天津市政府提供了许多激励措施，如果由于部分规定导致项目收益不足，天津市政府承诺提供补贴。但是，政府所承诺的补贴数量没有明确定义，项目公司就承担了市场收益不足的风险。后期政府拖延支付补贴，同时发电厂垃圾焚烧排放导致的污染严重，引发民众抗议，由企业发起再谈判，最终政府回购并规划搬迁。该案中，政府前期调研工作失败，在激励机制上出现了问题，付费与绩效不挂钩，不利于激励企业增加对项目的投入。

通过对失败案例的检索可以得出，我国的PPP项目再谈判的结果以政府回购为主。案例中涉及的政府回购主要可以分为两类：一是因需求量大于预期或政府过度担保，项目收益过高，政府发起再谈判后在保障企业合理利润的前提下回购项目；二是企业以项目收益过低为由发起的再谈判，这种情况下的政府回购其实是政府为项目的失败买单，这其中不仅产生巨大的交易成本，更有违公平原则[3]。

（三）规范再谈判机制

为打击机会主义再谈判，规范合理合法的再谈判机制，须从顶层设计完善法律法规，严格限制滥用再谈判。明确强化再谈判的全流程，包括启动主体、启动条件、可谈判的范围、虚假谈判的惩罚措施等，同时对启动再谈判还需要行政机关或专业机构进行预审，评判是否具有启动再谈判的情形，避免滥用、随意启动再谈判。每个重新谈判还应受到独立第三方的审查，这样有助于避免投机性的重新谈判。

设置弹性条款。在一些不确定性较大的项目中，与其用尽理性思考百分百周密的合同规避再谈判，不如采用柔性合同，设置再谈判的出发点，允许双方在条件触发时发起符合条件的再谈判。

要降低外部风险带来的冲击，还要提高预测风险、识别风险的能力。政府应该在投资方提出协议变更之前捕捉到风险，掌握关键信息，及时提出应对措施，避免投资方主导再谈判的全过程。

重视低价中标法的陷阱。机会主义再谈判往往在项目招标阶段就埋下隐患，政府部门由于专业能力不足等原因掉入低价陷阱，选择了报价最低的社会资本方，而在合同履行阶段优势转向了社会资本方。应当看到，在社会资本方发起的再谈判中，出于重新选择合作方的成本高昂，以及避免行政问责等原因，政府倾向于接受再谈判的安排，并向社会资本方作出妥协，致使项目成本畸高。因此，政府方需警惕再谈判带来的负效应，应重视低价中标法的陷阱，在项目识别阶段适用科学评标体系。

二、效率违约的风险及其防范

（一）效率违约的价值导向

对于机会主义再谈判的限制是防控风险、提高效率、保障社会利益的需要，同时还应注意到一些特殊情况的存在，在这种情况下，违约并不是绝对地与违背诚实信用原则挂钩。

由于市场经济和信用制度的高度发展，合同法的工具功能变得尤其重要。也就是说，合同法已经不再被视为一种单纯的惩恶扬善的法律工具，而是被逐渐接受为一种合理划分商业风险的法律手段。美国法经济学家波斯曼主张，假定合同双方都是理性经济人，“在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于违约的收益将超出他履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益，并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了”。从经济学的角度来看，效率违约使社会资源的配置达到了一种“潜在的帕累托优势”，效率违约理论反映了合同历史发展的价值取向，道德与效率孰轻孰重。而具体到PPP领域，由于其特殊的合同性质和保障公共利益的目的，在公平与效率之间则需要具体问题具体分析。

（二）避免以效率违约为名行滥用行政优益权之实

我国相关法律赋予行政主体在行政协议中享有优益权，包括对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权，可见行政主体在行政协议中处于优势地位。其中变更权和解除权意味着行政主体享有单方面的任意解除权，而相对人却不享有该项权利，若该项权利被滥用，将导致相对人履行行政合同的投入无故遭到损失，继而侵害了相对人的合法权益。

从政府作为项目运作主导者与项目运行监管者的双重角色来看，政府方的确是相对更有机会、也更有能力破坏契约规则的一方，更不用提一些公权力部门还会为自己的违约行为披上效率违约的外衣，使得合同相对方更难主张自己的利益。

财政部《PPP项目合同指南（试行）》规定了政府选择终止导致项目合同提前终止的情形，在特定情形下（如PPP项目提供的公共产品或服务已经不合适或者不再需要，或者可能影响公共安全和公共利益），政府方有单方面决定终止项目的权利。该合同指南明确表示应对政府的该项权利进行限制，以免被政府方滥用，但对于公共产品不合适的标准、影响公共安全如何界定却缺乏说明。

PPP项目合同保留了政府因行政优益权而享有的特殊监管身份，出于对项目进行行政管理的需要也是合理的。政府如何在拥有权力的同时不滥用权力，是一个必须平衡的问题。对于效率违约的适用，应当是在权衡双方利益之下的选择，而且天平偏向的必然是社会利益而非私益。

（三）违约程序与救济——以贵阳市筑城广场为视角

在贵阳市筑城广场项目中，投资方中天城投依照协议约定进行项目建设，依照约定其特许经营期为70年，但时隔仅5年，贵阳市人民政府召开专项会议决定，将筑城广场文化提升涉及的功能定位、区域划分、管理运行、改造需求、相关费用等内容纳入贵阳市文化建设总体方案，由贵阳市政府指定相关文化单位负责编制负责方案，提前解除《筑城文化BOT协议》，由政府回购整体项目，任何一方均不承担违约责任。

从政府公告可以推测出，政府方选择违约是由于需要将筑城广场纳入市文化建设总体方案，过去的项目建设或许已不再符合社会发展、文化建设、市民利益的需要。在该案例中，有两个问题是值得思考的，一是贵阳市政府解除协议的权利是否有明确的依据，二是合同终止后，政府采取何种补偿机制。

对于第一点，有学者提出，在未来立法中，需要赋予政府基于公共利益的法定效率违约权，但应针对不同情况，确定不同程度的违约限制条款，并且设置必要前置程序，应以具有资质部门出具的相关论证作为依据[4]。政府在与社会资本合作中，能否遵守契约精神，是构建政府信用的关键。如果政府屡屡突破合同约定，不履行承诺，使社会资本无法获得项目投资的回报，必将无益于项目的长期稳定运行，最终受损的仍然是社会公益。在筑城广场案例中，根据可考的资料，解除协议从决议到最终落实约历经4个月，其中仅有贵阳市政府、投资方中天城投以及贵阳市政府的全资子公司三方参与，解除协议的必要性缺乏专业机构论证，也没有举办听证会作为民意基础。同设立一样，合同的解除也需要严格的法定程序，具体在PPP项目中，可以参考在项目论证阶段的物有所值研究，由专业机构评判解除条件是否成就，是否出于公共利益的需要行使效率违约权，在程序和评定标准上做到合法合规，没有达到条件的合同不得解除。

在政府方选择终止后，其对于社会资本方还应承担赔偿或补偿义务。在该案例中，贵阳市政府回购整体项目，转移了投资方中天城投的风险。因政府方原因提前终止PPP项目的补偿原则是，确保社会资本方获得的补偿等于假设该PPP项目按原计划继续实施的情形下所能获得的经济收益。项目合同终止后，回购究竟是政府的权利抑或义务并无明确规定。《PPP项目合同指南（试行）》中表述为，实践中，通常只有在项目公司违约导致项目终止的情形下，政府才不负有回购的义务而是享有回购的选择权，即政府可以选择是否回购该项目。如果项目合同中未约定政府回购作为一项义务，或是没有约定政府需全盘回购，对于社会资本方是非常重大的风险，不仅无法通过运营项目获得回报，甚至无法通过政府回购机制收回前期投资。

（四）对效率违约适用的思考

肇始于西方的效率违约概念，在世界其他国家适用时也伴随着非议，这是因为在开放的市场经济形态下，契约意识同样深入人心，政府通常被认为应该更高标准地遵守合同契约。一些国外失败的PPP项目就是因为公共利益与商业利益的冲突所致。作为一柄“重器”，对政府方效率违约的适用必须加以严格限制。

政府行使行政优益权，也不能突破所有权的限制。无偿、随意、未经程序的终止合同是对契约精神和法治的践踏，在政府需要变更、解除合同、缩短、收回特许经营权时，除要符合合法性原则外，还应符合行政合理性原则，即选择对相对人侵害程度最低的方式来进行，避免为达到目的而不择手段的情况发生[5]。

此外，出于投机主义，当违约成本小于履约成本，或面临的风险过大时，社会资本方也会选择违约。社会资本方的违约对项目进程的打击是巨大的，正在进行的项目会停滞乃至终止，最终损害社会利益，此时整个项目剩余的风险全部转向政府。在社会资本方违约的情况下，虽然政府不必然负有回购的义务，但项目停滞的损失就是政府面临的风险。除了限制效率违约的适用外，还应考虑社会资本承担风险的能力，设定一个阈值并进行定时测控，在超过一定风险时，政府方及时给予支持，帮助社会资本方度过风险，如此才能实现双赢，使PPP项目继续实施。

三、争议救济渠道不明风险及其防范

（一）司法救济渠道不明确

政府与社会资本方签订合同后，其中一方存在不履行合同义务的违约情形后，在我国当前的法律规制上关于PPP项目的司法救济途径找不到法律依据。在争议发生后，究竟适用行政诉讼、民事诉讼抑或仲裁，在法律层面尚无明确规定。

在司法救济实践中，利益受损方本想通过诉讼来主张回复损失，但被告却用合同性质进行抗辩，称本案为民事诉讼或行政诉讼，使案件难以进入实体审判程序，也使法官在适用法律时造成困难。

检索目前已有的涉及PPP合同争议的裁判案例，都没有笼统地对合同性质定性。最高人民法院在北京北方电联电力工程有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局其他合同纠纷案二审作出的（2014）民二终字第40号民事裁定书中认为，各方当事人在回购款的支付问题上，处于平等的法律地位，不能排除民事法律规范的适用。

而在河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖权异议案中，同样由最高人民法院作出了（2015）民一终字第244号裁定书的说理为，本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。

广东省湛江市中级人民法院就海南中东集团有限公司与遂溪县人民政府行政协议一案作出的（2018）粤08行初395号行政判决书认为，涉案PPP合同的目的是为了实现社会公共利益，签约主体反映行政机关意志，约定的权利义务内容性质上基本为公益性，而且不少项目属于特许经营范围，需要获得政府审批或需要政府配合办理相关审批手续才可进行，确定涉案合同的法律性质为行政协议。

由上可见，PPP合同内容庞杂，选择诉讼来解决争议具有相当的不确定性，当事人在选择的时候会面临困难，甚至会引发对合同合法性的质疑。

（二）仲裁作为争议解决方式所引发的思考

由于合同的复杂性，选择仲裁作为争议解决途径在实务中也会成为一个难点。比如，在《某市政道路PPP项目合同（草案）》中设定：1.友好解决。2.仲裁。如任何一方在开始友好协商之日后30个工作日内仍未能通过友好协商得以解决，或任何一方在上述友好协商预定开始之日后的30个工作日内拒绝进行友好协商或持续拖延，则在相关法律允许的范围内，本合同任何一方可以将争议提交xx仲裁委员会并根据其适用的仲裁规则进行仲裁。

就该合同草案中是否可以约定争议由仲裁解决引起争议，在PPP合同的意思自治中此种约定是否合法有效。目前我国的PPP立法还处于征求意见稿阶段，就现行有效的财政部和发改委两部委制定的规范性文件来看，《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》和《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》均规定，因合作协议履行发生的争议，可以依法提起诉讼或仲裁。

应该看到，PPP合同的性质之所以具有这种复杂性，是因为其中的行政属性，大部分项目都需要政府通过行政许可授予项目运营者特许经营权，以及一些配套的行政行为，如税收优惠、唯一性保证、外汇兑换等。特许经营者既要遵从政府的依法授权，又要为社会公共利益提供服务，关于特许经营权的争议属于行政争议。行政法律关系中，行政机关与行政行为相对人并非平等主体。因此，如果将PPP合同中的行政争议通过仲裁处理，超出了法律规定的可以仲裁的范围，在法律上无法实现，仲裁协议亦无效。

PPP合同争议要选择仲裁方式解决，应满足至少两个条件，一是争议事项不属于行政行为，否则仲裁条款无效；二是双方当事人约定了合法有效的仲裁条款。故而，仲裁是无法覆盖所有类型的PPP合同争议的。

（三）风险的防范途径——合并审理与非诉途径

归根结底，一项及时、全面的政策，在很大程度上能防范因司法救济渠道不明所造成的法律风险。因此，对于诉讼风险最有效的防范就是通过立法来明确一种司法救济机制。

将行政诉讼与民事诉讼合并审理不失为一种解决方法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第61条规定，出现行政争议与民事争议交叉的，首先应判断两项不同性质的争议的逻辑次序，在不存在先后次序关系时，当事人在已经启动的行政诉讼中申请一并解决民事争议的，法院可以一并审理。此时也无需强行当事人去分辨诉讼的性质，毕竟对于当事人要求还是过于苛刻，而需要法官提高专业能力，正确适用法律。

对于PPP合同的争议解决方式还可以采取两分法。将涉及特许经营、项目监管等行政性质的合同争议，一并采取行政诉讼解决；其他项目合同则采用民商事争议解决方式。现行的各类法律法规如果能做好分类，将行政的归行政，民事的归民事，将减少司法救济难以适用的风险。

此外，在争议解决中应淡化行政色彩，看到非诉途径的存在。政府方和社会资本方应加强交流互信，在争议发生时能够重视调解机制的存在，不管是双方调解或第三方调解，在争议发生后首先启动调解，在一定期限内调解不成再选择诉讼方式解决，是降低争议解决成本、化解矛盾的捷径，也能最大限度地保障争议解决后，项目继续平稳运行。实务中已有不少项目对于专业性问题，如工程造价、审计等，在合同中约定相关争议可交由有关主管部门、行业协会、专业机构、行业专家作中立裁判调解。在所争议问题得到专业解决的同时，又降低了成本，提高了效率。

四、结语

在政府与社会资本合作中，为使合同顺利履行，应注重对于合同的设计，防范违约风险，政府要秉持依法行政原则，遵守正当程序，与社会资本通力合作，彼此信任配合，使PPP这种好方式带来好结果。