论环境行政决策的调适模式及其法律控制

□吴凯杰

一、问题的提出

如何有效地在行政决策中纳入对环境风险的考量是现代环境法的重要目标，环境影响评价制度则是实现这一目标的重要制度设计，但现行环境影响评价(简称“环评”)制度的有效性正在不断接受实践的拷问。 在广受关注的“绿孔雀案”中，原告自然之友认为戛洒江一级水电站建设项目(下称“水电站项目”)的环评报告未能充分考虑对淹没区等受影响地区的环境影响，包括绿孔雀、陈氏苏铁等国家重点保护动植物以及热带雨林等，要求被告立即停止水电站建设等相关行为。 法院一审判决被告停止基于现有环评下的水电站项目，待被告按照生态环境部门要求完成环境影响后评价，采取改进措施并报生态环境部备案后由相关行政主管部门视具体情况依法作出决定①自然之友与中国水电顾问集团新平开发有限公司一审民事判决书，(2017)云01 民初2299 号。。 双方上诉后，二审法院维持原判②自然之友与中国水电顾问集团新平开发有限公司二审民事判决书，(2020)云民终824 号。。

水电站项目环评报告本身的可靠性固然值得质疑，但本案还揭示了环评制度在依据新信息及时调整旧决策上的不足。 在2014 年环评文件获批后，出现了一些在环评编制、审批时可能未能预见的新事实:2015 年发现并命名新的国家重点保护植物陈氏苏铁，2017 年后部分受影响区域拟被划入生态保护红线，近年来人们对绿孔雀的活动范围、生活习性的认识不断加深等[1]。 原告自然之友在论证水电站项目构成损害环境公共利益的重大风险时，将这些新发现或发生的事实作为重要论据。 水电站项目环评的相关主体当初未能预见到这些事实可能情有可原，但在这些事实日渐清晰时不应无动于衷。 虽然现行环评制度包含建设项目环境影响后评价制度，但现行后评价制度难以有效发挥依据新信息及时调整旧决策的功能。 在“绿孔雀案”中，水电站项目的情形并不符合《建设项目环境影响后评价管理办法(试行)》第二条规定的建设项目环境影响后评价启动条件，且后评价的补救方案、改进措施效果有限。行政机关也未能在后评价制度框架下及时发现问题并调整决策。 为此，自然之友在收到一审判决结果后立即联合另外几家社会组织，共同向生态环境部上书，建议撤销水电站项目的环评批复，确保水电站永久停工[2]。

后评价制度的失效揭示了环境行政决策制度对事前预测的过度依赖。 环境影响评价制度是规划审批、建设项目审批等环境行政决策的重要支持工具，通过对环境影响的事前预测来改善决策。 环评制度对事前预测确定性的重视与传统行政法的理念具有内在的一致性。 传统行政法以秩序行政为规范对象，对行政决策的基本定位是“面向确定性的决策”[3]，预设行政机关有能力预测决策后果并采取应对措施[4]。 但环境行政不同于传统的秩序行政，属于风险行政、复杂行政、系统行政、过程行政，具有不确定性、复杂性、变动性等特征[5][6]。 环境风险是否存在、风险发生的概率有多大、风险造成的损害后果有多严重、风险应该和可以控制在什么程度等涉及决策合法性与合理性的重要问题，都可能没有确定的信息为决策提供支持[7]，行政机关只能“决策于未知之中”，所有的决策都是暂时的[8]。 据此，相较于将行政决策视为“一劳永逸”的决定，追求在既有信息的基础上采用最佳处理方案，行政机关更应当将行政决策视为一个持续的学习和调适的过程①正如沈岿所言，“这种先前经过风险评估认为是‘安全可靠’的，后来又经过风险评估被认为是‘不安全可靠’的，看似前后矛盾，却是‘决策于不确定性之中’、持续依赖信息更新的风险规制所特有的”。 沈岿.食品安全、风险治理与行政法[M].北京:北京大学出版社，2018:74.。 换言之，探究“什么是获取和回应决策问题相关信息的最佳方式”比回答“什么是当下的最优决策”更为重要[9]。

目前学界对环境行政决策制度的研究主要集中于事前预测与防范层面，探讨如何通过强化事前预测阶段的公众参与、司法审查等制度来增进对行政决策的合法性控制②代表性论文参见吴宇.建设项目环境影响评价公众参与有效性的法律保障[J].法商研究，2018(2).阮丽娟.环评审批的司法审查之困境与克服[J].政治与法律，2017(10).金自宁.环境影响评价公众参与的司法审查机制完善[J].中州学刊，2017(2).汪劲.环境影响评价之公众参与问题研究——简论我国《环境影响评价法》相关规定的实施[J].法学评论，2004(2).，但现有研究未能充分认识事前预测的固有局限性，对环境行政决策的效能追求缺乏应有的关照，存在忽视最佳性与有效性考量的问题③关于行政法治体系的“合法性”与“最佳性”二维互动结构，参见朱新力、唐明良等.行政法基础理论改革的基本图谱:“合法性”与“最佳性”二维结构的展开路径[M].北京:法律出版社，2013:1-20.。 目前《环境影响评价法》的修订工作已被纳入十三届全国人大常委会立法规划，生态环境部正在组织起草修订稿草案，如何改善环评制度的实效是本次修法的重点内容。 在此背景下，本文将以环评制度为中心，反思目前环境行政决策的“预测模式”，进而提出环境行政决策的“调适模式”或称“调适型”环境行政决策，并据此审视主流理论与制度模式的不足，最后讨论如何在增进“调适型”环境行政决策效能的同时施加必要的法律控制。

二、事前预测:环境行政决策的静态规范逻辑

为防范环境风险，环境法重视对环境风险的预测和分析，以提升环境行政决策的先见之明。 环境影响评价制度是承担这一功能的核心制度。 我国现行环评制度对环境行政决策的规范重心在于事前预测，可称之为“预测模式”。 在预测模式下，环评制度旨在创设实体与程序机制，规范行政决策对环境影响的事前预测与防范，从而实现对决策权力的合法性控制。 但是，预测模式局限于静态视角，缺乏对环境风险不确定性的动态考量，在确保环境决策实效上存在不足。

(一)环境行政决策制度的预测模式

由于环境风险的不确定性，环境行政决策是典型的“面向未知而决策”，面临的挑战是如何在信息不足的约束下作出正当决策[10]。 面对这一挑战，在秩序行政背景下构建的比例原则难以为继。 比例原则要求行政机关对决策相关事实进行科学判断，对决策后果作出确定的预测，在此基础上对规制目标与规制手段进行妥善的衡量[11]，但风险行政所面临的信息困境导致比例原则难以适用。 为此风险预防原则逐渐兴起，成为风险行政决策正当性的理论支撑[12]。 风险预防原则的经典表述来源于1992 年的《里约宣言》:“在面对严重的或不可逆转的环境损害威胁时，科学不确定性不能成为推迟采取具有成本效益的环境损害预防措施的理由。”风险预防原则所秉持的“不确定性不能成为推迟采取预防措施的理由”理念符合环境风险行政的需要，但不确定性本身并不足以证成特定预防措施的选用，因而难以全然代替比例原则的适用[13]。

作为环境行政决策的正当性基础，风险预防原则与比例原则在向具体制度转化的过程中面临过度依赖预测模式的问题[14]。 预测模式对环境风险的认知持静态视角，认为环境行政决策是在既有信息水平基础上面向未来作出的单次决策。 在静态视角下，预测模式重视行政决策的确定性，旨在对未来作出全面的理性规划和指令性的规范，追求“毕其功于一役”，期待单次决策即可彻底解决问题。 在决策过程中，行政机关可以引入不同主体，广泛搜集信息，论证不同方案，一旦决策结果作出，即从决策阶段转入执行阶段，行政机关需要依据已形成的档案资料来应对司法审查等可能的挑战。 与此价值取向一致，法律规范要求行政决策具有明确的事实认定、确定的规则依据、终局性的决策结果等，从而为秩序的安定性提供信赖保护或合理期待[15][16]。 现行以环评制度为核心的环境行政决策制度深受预测模式影响，主要体现在以下几个方面。

第一，以事前预测分析的确定性为核心追求。 现行环评制度的适用对象主要包括规划与建设项目两类。 在规划环评方面，《环境影响评价法》第7、11 条要求对规划实施后可能造成的环境影响作出分析、预测和评估，提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施。 为了确保事前预测的可靠性，第13 条规定由有关部门代表和专家组成审查小组，对环境影响报告书进行审查。 《规划环境影响评价条例》第21 条进而规定，依据现有知识水平和技术条件，对规划实施可能产生的不良环境影响的程度或者范围不能作出科学判断时，审查小组应当提出不予通过环境影响报告书的意见。 由此可见规划环评制度对事前预测的科学确定性的强调[17]。 建设项目环评制度同样如此，我国《建设项目环境保护管理条例》第9 条要求环境保护行政主管部门“重点审查建设项目的环境可行性、环境影响分析预测评估的可靠性、环境保护措施的有效性、环评结论的科学性等”，没有考虑存在科学不确定性的情形。

第二，对事前预测结论的后续评估重视不足。 以事前预测为核心的建设项目环评制度早在1973 年就开始实施，而建设项目环境影响后评价制度在2002 年《环境影响评价法》制定之后才开始推行。 不同于在事前预测方面的详细规定，《环境影响评价法》仅用一个条文对后评价制度进行了概括性、原则性的规定，未对后评价的启动条件、适用范围、介入时机、评价程序与内容、对决策的影响等关键内容作出具体规定[18]。 2008 年全国人大常委会组织开展《环境影响评价法》执法检查，明确指出环境影响后评价机制体制还没有建立[19]。 直到2015 年12 月，原环境保护部才制定了《建设项目环境影响后评价管理办法(试行)》，初步明确了环境影响后评价的定义、开展环境影响后评价的项目类型及后评价内容，但依然缺乏必要的环境影响后评价技术导则、方法及标准体系等[20]。 规划环境影响跟踪评价的制度建设与实践同样落后于规划环评本身。 虽然2002 年《环境影响评价法》在建立规划环境影响评价制度的同时规定了跟踪评价制度，但直到2009 年《规划环境影响评价条例》颁布后，中国才以园区为试点开展跟踪评价实践工作。 以规划环评的重点对象产业园区为例，根据《中国开发区审核公告目录》(2018 年版)，现有国家级开发区552 家、省级开发区1991 家，但据统计，截至2019 年10 月，生态环境部受理的规划环评项目仅100 多个，其中跟踪评价项目更是不足20 个；另据长江经济带11 个省市调查，尚有300 多个园区应开展却未开展跟踪评价工作[21]。

第三，公众参与制度主要围绕事前预测设计。 公众参与制度是对环评实施正当行政程序控制的核心制度，除《环境影响评价法》本身规定了建设项目环评和规划环评的公众参与制度之外，生态环境部还专门制定了《环境影响评价公众参与办法》，细化对公众环境保护知情权、参与权、表达权和监督权的法律保障。 然而《环境影响评价法》与《环境影响评价公众参与办法》仅要求在规划和建设项目环评的编制和审批阶段纳入公众参与，对建设项目环境影响后评价阶段和规划环境影响跟踪评价阶段的公众参与只字未提。 《建设项目环境保护管理条例》同样未规定建设项目环境影响后评价阶段的公众参与。虽然《规划环境影响评价条例》第26 条规定了规划环境影响跟踪评价阶段的公众参与，但因缺乏具体、细化的规定而难以落实。

(二)预测模式应对环境风险的缺陷

通过预测环境影响，环评制度有助于改善环境行政决策的风险防范能力，但问题是，通过事前预测分析获得的“先见之明”并不总是准确可靠。 环评制度起源于美国1969 年的《国家环境政策法》，随后被全球超过100 个国家的环境法所吸纳，美国的环评制度也是我国在构建环评制度时重点参考借鉴的对象[22]。 在环评制度之外，美国还建立了规制影响评估、风险评估等其他行政决策制度，也涉及在行政决策中增进对环境影响的考量。 在过去的五十多年中，这些环境行政决策制度都将重心置于对决策 后果的事前预测上[23]，但研究发现事前预测结论经常存在严重的错误，包括高估或者低估决策的环境影响以及防范成本，仅有不到半数的事前预测结论被证明是正确的[24]。 除美国之外，对加拿大、英国等国环评的实证研究同样证明事前预测错误是普遍存在的[25]。

事前预测的错误源于人类的有限理性与有限资源，以及环境风险所具有的不确定性、复杂性、变动性等特征。 环境风险的不确定性无法被彻底消除，只能通过持续的科学研究来不断改善对风险概率和后果的估计[26]，尤其是气候变化等具有高度复杂性与不确定性的问题，行为与环境影响之间以及环境影响与社会后果之间存在复杂的非线性关系，这种复杂性将超越预测模式所依靠的已有知识和经验，使得预测模式不再可靠[16]。 具言之，预测模式具有以下难以克服的缺陷。

第一，由于人类的理性与认知能力有限，以及监管资源的约束，错误的预测在所难免[27]。 为了作出行政决策，监管者不仅需要预测不同方案在未来可能导致或规避的后果，还需要预测未来人们对这种后果的评价，而这两者都非易事，难以考虑周全[28]。 尤其是在规划阶段，规划内容只包括如产业园区的功能布局等大致方向，尚未明确建设项目的类型、数量、规模等具体情形，难以进行客观的定量分析[29]。由于缺乏确定的事实基础，监管者在决策过程中还可能受到认知偏差等非理性因素的影响。 例如，人们倾向于夸大突出事件的实际影响(即“可得性启发”)，人们还倾向于过度放大现状对预测未来情形的参考价值[30]。 再考虑人力资源与经费预算的约束，对事前预测的过度重视可能导致决策的迟延与决策收益的降低，并且当监管者穷尽各种分析工具获得“完美”的事前预测结论时，决策所依据的科学技术事实和经济社会条件可能已经发生变化，致使监管者处于重头再来或采用过时决策的两难境地[9]。

第二，即使不犯错，不断出现的新信息、更优的分析方法将动摇决策的事实基础。 在20 世纪70 年代的美国，当时的规制者认为二噁英是所有有毒化学品中最致命的致癌物质，即使是在微量的情形下也会导致癌症，于是对二噁英的生产与使用制定了严格的限制性措施，但随后数年间的科学发展不断调低对其危害的估计，相关的规制标准也随之不断调整，到20 世纪90 年代初，科学家们已经认为二噁英在特定水平之下不具有致癌作用，流行病学研究甚至发现高剂量二噁英暴露者的总体患癌水平比一般人群更低[9]。 又如在水污染物排放许可决策中，由于水环境质量的不断变化、污染处理技术的不断更新、产业经济发展形势的不断波动等因素，水污染排放许可的附加条件无法一成不变，行政机关需要根据新的信息来持续调整[14]。 有毒化学品、水污染防治等传统环境监管领域尚且如此，气候变化、转基因安全等更具风险不确定性的新兴领域更是时刻面临新信息、新分析方法的冲击。

预测模式的上述缺陷在我国实践中已经有所体现，行政机关难以在现行法律框架下对动摇事前预测结论的新信息与新方法作出适当回应。 如在简阳市先林纸厂诉简阳市环境保护局环境保护行政许可案中①参见简阳市先林纸厂与简阳市环境保护局环境保护行政许可案一审行政判决书，(2016)川2081 行初243 号。，原告简阳市先林纸厂已取得环评批复并完成竣工环境保护验收，生产一段时间后因资金不足而停产，后又向被告简阳市环境保护局申请恢复生产，被告以原告生产状况和周边环境发生较大变化为由，认为应当开展建设项目环境影响后评价，在未进行后评价前不能恢复生产。 法院经审理后认为，被告未能按照《环境影响评价法》第27 条的规定提供原告“不符合经审批的环境影响评价文件的情形”的具体依据，因而判决被告败诉。 审理本案的法院在判断是否需要开展后评价时，只关注原告是否存在不符既有环评文件的情形，而对环评文件本身是否需要调整更新则在所不问。 在“绿孔雀案”中，法院判决虽然认可生态环境部门对被告水电站开发企业的后评价要求，但本质上是在环评文件缺陷已显现的情形下采用的权宜之计，与现行制度之间存在的张力并未得到化解。 为构建适应环境风险特征的环境行政决策制度，学界需要对事前预测模式进行系统的反思与重构。

三、持续调适:环境行政决策的动态效能追求

预测模式下的环境行政决策制度有助于实现合法性控制，但在有效应对环境风险上存在难以克服的固有缺陷，不利于增进行政效能。 “现在与未来的行政法学，需要植入行政官员的视角和问题意识，需要为行政的有效性提供概念和知识工具，以期实现有效性与合法性的有机结合”[31]，环境行政法同样如此。 为弥补预测模式的不足，需要转变视角，在动态视角下认识环境行政决策的持续性与多阶段性，通过持续的学习和调适来改善事前预测结论与环境行政决策结果，构建环境行政决策的“调适模式”。目前，环评制度已经初步构建规划环境影响跟踪评价、建设项目环境影响后评价等后续评估制度，但受预测模式影响，现行后续评估制度面临诸多局限，难以实现持续的调适功能。

(一)调适模式对预测模式的修正

环境法的调整对象是“人—自然—人”关系，为实现环境法的调整目的，环境法的制度设计应当尊重生态规律，吸收生态学等自然科学的研究成果[32]。 环境行政决策的调适模式正是将生态学的发现应用于环境规制领域，它来源于霍林等生态学家于上个世纪70 年代提出的“适应性管理”理论[33]。 该理论认为，自然生态的微妙平衡并不存在，相反却是动态的、不可预测甚至是混乱无序的[34]。 由于对生态环境动态变化的有限认知，环境决策需要采用结构化的反复过程，通过系统的观察和学习来减少不确定性，并在后续决策过程中不断调整决策①对调适型环境行政决策过程的详细介绍，参见Holly Doremus et al. Making Good Use of Adaptive Management，Center for Progressive Reform White Paper #1104， 2 (2011).。 美国环境法学者已充分关注调适模式对环境法的影响，认为“先学后做”(learning before doing)的环境行政决策模式已不符合环境法的规制目标，应当转向以系统的观察和学习为核心的调适模式，也称“边学边做”(learning while doing)模式或“从做中学”(learning by doing)模式[14]。

不同于预测模式，环境行政决策的调适模式对环境风险的认知持动态视角，旨在通过不断学习新信息与打磨预测模型来减少决策面对的不确定性[35]。 在动态视角下，调适模式不奢求“毕其功于一役”，而是采用更加复杂的多步骤决策模式[28]。 在具体内容上，调适模式包括“适应新形势”和“调整旧决策”两个要素，初次决策只是整个决策过程的开端，随后需要不断发现新问题、学习新知识、适应新形势、评估旧决策并相应地调整旧决策。 预测模式预设决策者在单次决策中即可全面地评估所有需要考量的因素，调适型决策则主张在多次决策过程中不断引入新信息以降低不确定性。

调适模式是风险预防原则与科学决策原则的共同要求。 在预测模式下，科学决策原则与风险预防原则之间存在张力，甚至可以认为科学决策原则是对风险预防原则的否定。 但在调适模式下，科学决策原则不仅与风险预防原则不存在矛盾，而且是实现风险预防价值的重要方法支撑。 面对风险不确定性与调适的可能性，任何决策都是暂时的，为此风险预防原则要求决策者不能固守事前预测结论，而应当采取措施降低不确定性，从而为最终决策创造条件[36]。 风险预防原则提供持续调适的动力，科学决策原则则指明持续调适的方法。 科学决策原则重视决策的科学基础，科学的本质不是客观的确定性，而是经过精心设计以不断提升已有知识可靠性的过程[37]。 换言之，科学提供识别现有认知缺陷并促进决策者持续学习的结构化流程。 只要存在不确定性并且这种不确定性并非不可消除，那么决策者就应当依据风险预防原则与科学决策原则的要求采用调适模式。

在中外的环境监管实践中，调适型行政决策现象正在逐渐兴起。 在美国，调适型决策在上个世纪90 年代中期首先被普遍适用于自然资源管理领域，然后逐渐向公共土地管理、污染防治、环境影响评价等领域拓展。 在自然资源管理方面，美国联邦鱼类和野生动物署、内政部、环境保护署、森林署已经在野生动物及其栖息地保护、湿地保护、森林保护等领域的行政决策中广泛适用调适模式②美国的各个自然资源管理部门都已出台要求采用调适型决策模式的正式行政规则或非正式的政策性文件，并且已经在西北森林计划(Northwest Forest Plan)、萨克拉门托-圣华金三角洲计划(Sacramento-San Joaquin River Delta)多项重大自然资源管理决策中实践调适型决策。。 在污染防治方面，2009 年奥巴马总统下达总统行政命令，要求联邦环境保护署在切萨皮克湾的水体污染治理战略中纳入调适型决策，规划、监测、评估和调整环境行政决策③See Executive Order No. 13508， 74 Fed. Reg. 23099， 23101-03 (May 12， 2009).。 相较于美国，我国对调适型决策的研究和实践起步较晚，目前已有学者提出在水污染防治、森林生态系统管理、草原管理、流域管理、邻避项目选址等不同领域采用调适型决策④代表性论文参见刘小峰，等.基于适应性管理的水污染控制体系构建——以太湖流域为例[J].中国人口·资源与环境，2011(2).叶功富，等.全球气候变化及森林生态系统的适应性管理[J].世界林业研究，2015(1).侯向阳，等.中国草原适应性管理研究现状与展望[J].草业学报，2011(2).金帅.流域系统复杂性与适应性管理[J].中国人口·资源与环境，2010(7).刘小峰，等.邻避项目的适应性环境影响评价模式研究[J].中国行政管理，2018(8).。

(二)调适模式下后续评估制度的不足

环境行政决策的调适模式重视对环境影响评价的后续调适，以增进动态学习，改善既有决策，并且提升未来预测的准确度[38]。 目前我国的环评制度受预测模式影响，缺乏有效的持续调适机制。 虽然现行环评制度已初步构建包括规划环境影响跟踪评价与建设项目环境影响后评价在内的后续评估制度，但现行后续评估制度侧重于应对环评实施过程中出现的问题，而非发现环评决策本身存在的问题并提供持续改进方案。 这主要体现为以下三个方面。

第一，后续评估的启动情形不明确且过度受限。 在建设项目环评方面，《环境影响评价法》第27 条要求建设单位“在项目建设、运行过程中产生不符合经审批的环境影响评价文件的情形”时组织环境影响的后评价，但“不符合经审批的环境影响评价文件的情形”可被解释为实际采取的应对措施与环评文件要求不一致的情形，未能明确指向建设项目的实际环境影响与预测环境影响不同的情形[39]，并且许多应当反思环评决策的情形并非“在项目建设、运行过程中产生”，而是在项目建设之前就已经存在，只是当初由于认识所限而未能预见，将此类情形排除在外不符合持续调适的目标[40]。 《建设项目环境影响后评价管理办法(试行)》将“在项目建设、运行过程中”不当地限缩解释为“通过环境保护设施竣工验收且稳定运行一定时期后”，过度限制后评价的启动情形，更加不利于持续调适目标的实现。 规划环评跟踪评价的问题更加突出，《环境影响评价法》第15 条只规定“对环境有重大影响的规划实施后，编制机关应当及时组织环境影响的跟踪评价”，未明确需要启动跟踪评价的具体条件与时机，《规划环境影响评价条例》第24 条也未能在本条基础上提供进一步规定。

第二，后续评估内容未能聚焦对现行环评文件的验证与更新。 《环境影响评价法》第15、27 条只要求编制机关及时组织规划环评跟踪评价与建设项目环评后评价，未明确跟踪评价与后评价的具体内容。在此基础上《规划环境影响评价条例》第25 条规定跟踪评价的内容包括“规划实施后实际产生的环境影响与环境影响评价文件预测可能产生的环境影响之间的比较分析和评估”“规划实施中所采取的预防或者减轻不良环境影响的对策和措施有效性的分析和评估”等。 在产业园区规划跟踪评价实践中，部分园区将跟踪评价等同于现状评估，只梳理规划实施的环境影响现状，而未能分析、检验环评文件环境影响预测结论的科学性，以及所提出的环保应对措施的有效性[21]。 由于对规划环评与跟踪环评的不同性质的认识不足，部分园区还在重新修编园区规划后用跟踪评价代替本应重新开展的规划环评，以简化环评的程序与内容。 事实上，当规划本身在定位、范围、布局、结构、规模、用地性质等方面发生重大调整时，应重新开展规划环评而非跟踪评价。

第三，后续评估结论对改善既有环评决策的效果有限。 对于建设项目环境影响后评价，《环境影响评价法》第27 条只要求建设单位“采取改进措施，并报原环境影响评价文件审批部门和建设项目审批部门备案”，未明确“改进措施”的具体内涵，并且该法第24 条只规定当“建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动”时，建设单位应当重新报批建设项目的环评文件。 据此，由于“绿孔雀案”中水电站项目及其环境保护措施本身并未发生变动，即使新的事实证明项目的环境影响远超预期，建设单位也无需重新报批建设项目的环评文件。 规划环评跟踪评价方面与此相似，《环境影响评价法》第15 条只要求规划编制机关“将评价结果报告审批机关；发现有明显不良环境影响的，应当及时提出改进措施”。

(三)调适型环境行政决策的核心构造

现行环境影响评价制度之所以存在上述不足，是因为将后续评估决策视为与环评决策相互独立的不同决策程序，且对后续评估缺乏应有的重视，本质上反映了以事前预测为中心的规范逻辑，难以实现持续改善决策质量的效能追求。 为落实环境行政决策的调适模式，需要改“后续评估”为“后续调适”，构建以持续调适为目标的决策制度，将初次决策与后续调适决策视为同一决策程序中的不同阶段，明确行政机关进行调适型决策的职权与职责。 据此，调适型环境行政决策主要包括适用情形、决策程序、决策内容等三方面的核心构造。

首先，调适模式的效能优势并非“放之四海而皆准”，需要合理确定其适用情形。 在确定适用情形时，需要考量监管对象四个方面的特征:不确定性、变动性、可控性与负面后果的严重性[41]。 调适模式应优先适用于不确定性与变动性比较显著、可控性比较大，而负面后果比较轻的环境监管领域[4]。 监管对象的不确定性与变动性越显著，事前预测结论的可靠性就越差，在初次决策之后进行调适就越有价值，有助于不断填补信息缺口与改善预测结论。 可控性则是指行政决策者对监管环境的掌控能力，可控性越高，将更新后的环境影响认知转化为实际应对措施的可行性就越高，否则决策调整将因无法实现而无济于事。 负面后果的严重性对决定是否适用调适型环境行政决策同样至关重要，若前期决策对后续调适的考量将导致不可逆转的负面后果，后续调适将得不偿失，此时应当将更多的监管资源投入到完善事前预测上。

其次，调适型环境行政决策应采用多阶段的决策程序。 在现有规划环评与项目环评二分的基础上，整合规划环境影响跟踪评价与建设项目环境影响后评价，形成“初次规划环评—后续调适”或“初次项目环评—后续调适”的多阶段决策程序。 在规划环评结论构成项目环评基础的情形下，如产业园区规划环评一般包含对园区内各类建设项目的整体环境影响评价，可以进一步打通规划环评与项目环评，构建“初次规划环评—后续调适—初次项目环评—后续调适”的多阶段决策程序。 现行《环境影响评价法》第18 条虽规定项目环评应将规划环评结论作为重要依据并适当简化，强调规划环评对项目环评的依据作用，但未认识到项目环评对规划环评结论的调适功能。

多阶段决策程序的有效性有赖于合理确定后续调适程序的启动条件与时机。 在启动条件方面，应当考虑两种方式:一是精准定位方式，重点考虑是否有助于改善事前预测的准确性以及应对措施的有效性，当后续调适的成本较高而改善决策的收益较低时，不应启动后续调适；二是随机选择方式，按照不同规划或建设项目类别随机选取具有代表性的环评决策，以免精准定位方式考虑不周，未能预见前期决策的潜在环境影响，或者对决策环境影响的不确定性估计不足，导致错失调适的机会[28]。 在启动时机方面，后续调适从初次环评文件获批之后即可启动，只要符合启动条件即可。 为避免行政机关缺乏主动性，可以在法律上要求行政机关定期(如每五年)启动后续调适，除非证明不符合启动条件。

最后，在决策内容方面，初次环评决策的审查意见或许可文件中应当包含调适计划。 调适计划应当包括存在不确定性的预测结论范围，检验不确定性预测结论的后续调适机制，以及在发现实际环境影响与预测不一致时应当采取的改进措施。 以“绿孔雀案”为例，具有不确定性的预测结论包括建水电站对绿孔雀、苏铁等濒危动植物的影响程度等，可采取的改进措施包括改变水电站的布局和规模等。 据此，调适计划的核心内容可以表述为:“我们预测行政决策的环境影响为A，但若后续评估显示环境影响超过B，那么就应当对减少环境影响的措施作如下调整；若后续评估显示环境影响低于C，那么就应当对减少环境影响的措施作下述调整。”[25]此外，调适计划还需要阐明如何监测决策的实施情况、如何获取与分析数据信息，以及何时进行后续评估以及相应地调整决策等内容[28]。

在纳入调适计划的同时，前期决策应当为后续调适预留空间。 若在前期决策中就要求行政相对人投入大量资金、应用昂贵的环境保护设备和技术，将可能导致后续证明原先预测的环境影响被高估或更有效且成本更低的应对方案出现时，难以收回不必要的支出。 为避免这一问题，行政机关应当考虑在前期决策中优先考虑采用资本投入较少、更易调整变通的措施。 例如，可以考虑允许工厂通过给工人佩带防毒面具的方式来应对工作场所的危险气体，而非要求工厂必须改变生产工艺或者安装消除危险气体的技术设施。 又如，可以允许排污者通过改用低硫煤炭的方式来降低二氧化硫排放，而非要求排污者必须安装昂贵的洗涤器。 这些暂时性的措施虽然不是最优解决方案，但能够为后续获取新信息和调整旧决策留下空间。

四、有效负责:调适型环境行政决策的法律控制

调适型环境行政决策有助于提升行政效能，但行政机关可能滥用裁量权力，需要对其施加法律控制[42]。 行政机关可能利用调适型行政决策赋予的灵活性拖延决策，或作出不符合环境立法目标与原则的决定。 调适型决策也导致被监管者的责任义务处于变动之中，危及行政相对人的信赖利益与正当期待。 在预测模式下，行政法主要通过公众参与、司法审查等制度来实现对环境行政决策的合法性控制 。在调适模式下，这些制度所体现的依法行政、合理行政、正当程序、信赖保护等原则依然适用，但需要在具体的制度设计上作出改革和创新，以适应调适模式的特殊性。 为此，需要在公众参与、司法审查等行政法制度中吸收调适型决策的非终局性特征，同时增进决策的合法性与有效性。

(一)调适型环境行政决策的非终局性

行政法适应调适模式特殊性的关键是认可调适型决策的非终局性。 在预测模式下，环境影响评价制度对事前预测分析的实体性与程序性要求，以及相应的公众参与程序、司法审查标准，都要求决策在一开始就走向终局。 行政机关需要投入足够的行政资源证明决策是对未来的全面理性规划，否则将难以通过程序机制与司法审查的考验。 一旦通过考验，决策终局性即告达成，这意味着决策阶段的结束与实施阶段的开始，行政机关的任务从决定如何行动转变为按照决定行动，以及在面对挑战时为既定的决策结果辩护[4]。 这种立足于事前预测的合法性控制模式固然能够防止行政权的滥用，但对决策终局性的强调将使得行政权走向僵化，难以担当起确保行政决策正确性、激发行政权力效能、实现行政监管目标的形成性机能[43]。

不同于预测模式下的环境行政决策，调适型环境行政决策的多阶段决策特征决定了其非终局性。调适计划是前期决策的核心内容，向行政相对人表明环境影响的不确定性与应对措施的非终局性。 虽然在后续调适改变前期决策之前，前期决策结果是确保有关主体考虑环境影响的行为准则，但从整个调适型行政决策过程来看，先前决策并不具备真正意义上的终局性[4]。 行政相对人需要按照调适计划的要求及时开展对环境影响的后续调适，并按照实际环境影响调整应对措施。 因此，对调适型环境行政决策是否有效负责的判断，不应取决于决策结果是否足够“终局”，而应取决于决策结果是否具有合法且有效的调适计划，能够消减监管问题的不确定性，改善对监管问题的认知，并且将改善的认识转化为决策质量的提升。

鉴于调适型环境行政决策的非终局性特征，立法机关需要通过修改《环境影响评价法》等法律，在一般行政法制度的基础上作出特别安排，以适应控制环境行政决策权力的特殊需要。 其中，公众参与是行政程序控制的核心内容，司法审查则是控制行政权力行使的关键机制，二者对控制调适型环境行政决策行为同样具有重要价值，以下分别展开论述。

(二)公众参与：时机选择与理性交流

公众参与被认为是环境行政正当法律程序的重要组成部分，对补强行政决策的民主正当性、约束行政裁量具有重要作用[44]。 除了增进对行政决策的合法性控制外，公众参与还具有鼓励行政机关考虑多元观点、帮助行政机关拓展信息渠道、提升行政决策的质量等效能保障功能。 我国《环境保护法》已将公众参与明文规定为环境法的基本原则，公众参与也是《环境影响评价法》等环评立法的重要内容。 但现行公众参与制度主要关注事前预测阶段，缺乏对后续调适过程中公众参与的考量。

公众参与程序与调适型环境行政决策的效能追求之间存在一定的张力。 美国行政决策中的公众参与实践已经证明，过度的公众参与不仅无助于改善决策质量，反而会影响行政决策的效率[45]。 由于调适型环境行政决策所需的灵活性，公众参与程序与调适型环境行政决策之间的张力较一般环境行政决策更加显著。 公众参与将拉长通过调适改善决策的反应过程，在客观上会影响监管者的“见机行事”[4]。 按照前期决策制定的调适计划，行政机关需要持续地评估环境影响，调整应对措施。 若在每次调适过程中纳入公众参与，将导致延误调适时机等负面影响的产生。 不仅如此，在既定的调适计划已经纳入公众参与的情况下，重复纳入公众参与缺乏提升决策质量、增进社会共识等正面效益。

为消解公众参与程序与调适型环境行政决策之间的张力，关键问题不在于是否纳入公众参与，而在于何时纳入公众参与。 虽然公众参与会在一定程度上影响调适型环境行政决策的灵活性，但公众参与对决策的合法性与有效性依然具有至关重要的作用，需要区分不同决策阶段来安排相应的公众参与程序。 首先，初次决策过程是纳入公众参与的合适时机。 初次决策过程制定调适计划，对后续调适的成功至关重要。 公众参与程序应当适用于初次决策过程，确保公众尽早参与决策，提供信息支持与多元观点，以增进初次决策与调适计划的质量。 其次，不应要求在所有按照既定调适计划获取新信息、调整旧决策的后续过程中纳入公众参与，以免阻碍行政机关及时调整决策，但行政机关应当定期向社会公布有关调适成果的报告，以增进决策的透明度。 最后，行政机关对调适计划本身的评估与调整需要公众参与。 公众对后续调适过程的意见可以在此进行集中表达。 根据定期评估的时间间隔，公众将有多次参与决策的机会。

上述制度安排不仅为公众提供了充分的参与机会，也有助于促进公众与行政机关之间的理性交流，增进决策的合法性与有效性。 一方面，通过在整个多阶段决策过程的关键环节中多次纳入公众参与，公众能够持续关注与参与决策过程，有助于公众充分表达诉求。 与单次决策过程不同，公众能够监督决策主体对先前决策中所提意见的落实情况，有助于增强公众参与对决策过程的实质影响。 另一方面，行政机关持续发布的调适报告等信息有助于公众全面了解决策，从而更加理性地表达诉求与监督行政。 公众不仅知道行政机关对决策环境影响的事前预测结论，而且能够得知行政决策的实际环境影响，从而两相对照，对行政决策形成更加全面客观的评价[25]。 为增进公众与行政机关之间风险交流的效果，行政机关不应只报告是否实施后续调适，而应当及时向社会全面公开后续调适的程序、方法和结论。 行政机关还可以考虑建立统一的信息公开平台，全面汇总并清晰呈现同一决策的各阶段环评文件以及相关的环境监测等信息[28]。

(三)司法审查：受案范围与审查标准

司法审查也是传统行政法的核心支柱，具有确保行政机关遵循立法机关的意志、避免行政机关被利益集团俘获、促进行政决策的合理性、增进行政决策的透明度和保证公众参与等制衡行政权力的功能[46]。 但是，“司法审查制度的确立、运转多少会减损行政权的效率，这是不言而喻的事实”[47]，尤其对于多阶段的调适型环境行政决策，司法审查可能会打乱整个决策过程的节奏。 为此，司法审查需要确定适当的受案范围与审查标准，在实现制衡行政权力功能的同时，避免过度干预行政权力的正常运行[48]。

在受案范围方面，法院应当区分不同决策阶段来决定是否审查调适型环境行政决策行为[4]。 首先，若初次环境行政决策包含制定调适计划，法院应当重点审查调适计划的合法性。 调适计划虽然面向不确定的未来，但其本质上构成行政机关的行政承诺，特定行政相对人将据此安排自身的生产、投资等行为，因而调适计划将实际影响特定行政相对人的财产权、人身权等合法权益。 按照《行政诉讼法》第12 条第一款第十二项的规定，需要将制定调适计划的行为纳入司法审查的受案范围。 其次，若法院认为调适计划合法，司法审查就应排除行政机关按照既定计划调整旧决策、适应新形势的情形，或以行政复议作为前置条件。 这是因为按计划调适的过程主要涉及比较分析环境影响的技术性问题，而法院缺乏所需的专业知识、专门经验和相应技术手段、设备、条件等，难以对技术性争议实施有效的司法审查，宜由行政复议等其他方式来予以监督[49]。 立法机关可以依据《行政诉讼法》第13 条第(四)项，在《环境影响评价法》等法律中将其明确为由行政机关最终裁决的行政行为。 但若后续决策行为超越了调适计划的范围，涉及对调适计划本身的调整，需对行政相对人的行为义务作出重新安排，则有必要予以审查。

在审查标准方面，法院需要区分不同审查要素来采用相应的审查标准。 在现行《行政诉讼法》规定的基础上，学者将司法审查的审查要素归纳为行政主体、适用条件、事实根据、行政程序、处理结果等五项，分别进行合法性与合理性审查[50]。 相较于一般行政决策行为，调适型环境行政决策行为的特殊性主要体现为适用条件、行政程序、处理结果这三项要素。 对于调适型环境行政决策行为的适用条件与行政程序，法院应当依据《环境影响评价法》等法律法规的特别制度重点进行合法性审查。 例如，在适用情形方面，监管问题是否具有较高的不确定性、变动性和可控性，是否会导致不可逆转的损害；在决策程序方面，行政机关是否已经采取措施以获取更多与决策问题相关的信息，是否已经构建应用新信息来重新评估现有决策的程序机制[9]。 并且由于法院在环境专业判断上的不足，正当行政程序是司法审查的重点。

对于调适型环境行政决策行为的处理结果，立法一般赋予行政机关较大的裁量权力，法院需要依据《行政诉讼法》的“滥用职权”标准进行合理性审查。 “滥用职权”标准主要包含目的不适当、考虑不相关因素或不考虑相关因素、显失公正、对裁量的不适当拘束等方面[51]。 司法审查应当从调适型决策的特殊性出发，综合考量多阶段决策的整体合理性，而非仅仅着眼于单次决策。 例如，前期决策需要为 后续调适留有余地，确保后续调适具有改善环境影响的实际意义。 如行政机关可能会要求水电站建设单位先行开工建设对环境影响较小的项目区域或项目环节，并在这个过程中持续观察项目建设对环境的影响。 法院在判断决策行为是否“考虑不相关因素”时，不应将后续调适的需要视为“不相关因素”。 又如，通过后续调适改变前期决策的暂时性安排是调适型决策的常态，并且已经通过调适计划告知行政相对人。 因此，法院在判断决策行为是否因违反信赖保护原则而“显失公正”时，不应将按调适计划调整前期决策的行为视为对行政相对人信赖利益的损害。

五、结论

目前环境行政决策制度采用“预测模式”，对风险认知持静态视角，期待行政机关通过事前预测“一劳永逸”地解决问题，不重视对环境风险的后续评估与措施调整，难以适应环境风险的不确定性、复杂性、变动性等特征。 为提升环境行政决策的效能，需要在动态视角下认识环境行政决策的多阶段性，通过持续的学习和调适来改善事前预测结论与应对措施，构建环境行政决策的“调适模式”。 据此，《环境影响评价法》第10、17 条规定的规划环评与建设项目环评文件的内容应当增加后续调适计划，适用于不确定性大、变动性显著且可控性强的风险领域，并且明确存在不确定性的预测结论范围，以及在发现预测结论有误时可供备选的对策措施。 相应地，应当修改《环境影响评价法》第15 条规定的规划环评跟踪评价启动情形与第27 条规定的项目环评后评价启动情形，要求规划编制机关与建设项目单位按照经过审批或审查的环评文件启动后续调适程序，根据评估结果提出相关环保对策措施的调整方案，报送环评文件的原审批或审查主体决策。 《环境影响评价法》第15、27 条还应当增加规定，要求原审批或审查主体及时组织对后续调适方案的论证，并根据论证结果调整规划或建设项目的相关环保对策措施，或者对后续调适计划本身进行评估与调整。

为确保行政机关妥当地行使调适模式赋予的裁量权力，《环境影响评价法》需吸收调适型行政决策的非终局性特征，在合法性控制之外纳入对行政效能的考量。 一方面，改善公众参与时机，促进理性交流。 《环境影响评价法》第11、21 条在规定初次环评决策过程中的公众参与程序之外，还应建立公众参与后续调适过程的程序机制。 公众应当有权获取有关后续调适计划执行情况的信息，并且有权在后续调适计划本身面临调整时提出意见并获取反馈。 另一方面，合理确定司法审查的受案范围与审查标准。《环境影响评价法》第15、27 条应当增加规定，将后续调适计划的执行明确为由行政机关最终裁决的行政行为，不属于司法审查的受案范围。 但若后续决策行为超越了调适计划的范围，涉及对调适计划本身的调整，则有必要予以审查。 法院应当依据前述的《环境影响评价法》规定对后续调适的适用条件和决策程序进行合法性审查，并在合理性审查时综合考量多阶段决策的整体合理性，而非仅仅着眼于单次决策。