“三权分置”下农村土地经营权流转的法律问题研究

牟 乐

（河海大学法学院，南京 211100）

“三权分置”改革是一次重大的农村土地制度的改革，是新型农地制度改革前进的方向。今后的改革会在保护农户基本利益的基础上，进一步强调农村土地经营权流转，促进其稳定有序流转，推动适度规模经营，促进农业现代化，实现乡村振兴。与过去“两权分离”背景下的土地承包经营权流转不同，“三权分置”背景下的农村土地经营权流转客体、实践模式都发生了重大变化。因此，应从研究土地经营权的权利性质入手，发现土地流转中存在的缺陷，找出法律与国家政策规定不相适应的地方，从优化法律的角度促进国家政策的落实，最大化地促进农村土地资源优化配置，盘活农村土地经济，加快城镇化进程。

农村土地“三权分置”是继“两权分离”改革后的又一次重大变革。“三权分置”是在农户拥有土地承包经营权的基础上，赋予通过农地流转而获得农地经营权的农业经营者获得独立土地经营权的法律地位，实现土地经营权自由流转和抵押融资功能。重新修订的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）可以看出“三权分置”的权利结构是对“两权分离”的发展，明确了“三权分置”是指以集体土地所有权为基础，农户土地承包经营权为核心，土地经营权为重点的新型农地权利体系。“三权分置”能引导土地有序流转，保障集体土地所有者、农户、经营者的合法权益，优化土地资源配置；让农村剩余劳动力安心转移就业，调整农民的就业结构，加快城镇化步伐。加快农村土地经营权流转，发展规模经营，是当前“三权分置”改革的重中之重。

1 农村土地经营权的权利性质

1.1 农村土地经营权的内涵

土地经营权是指土地承包人将其对土地享有的经营权通过合同流转给土地经营者，使其在一定期限内对该土地依法享有占有、使用和收益的权利。具体而言，该权利具有以下特点：从主体来看，其主体既包括土地承包人和流转土地的受让人，即该权利的取得将不再受身份的限制，可以自由流转。从目前实践来看，农户、家庭农场、农民专业合作社等新型农业经营主体都可以是土地经营权的主体。从客体来看，其客体仅限于用于农业生产的农村土地。具体而言，在土地未流转的情况下，其客体是承包地；若该土地发生流转，则流转土地也是该权利的客体。从权利成立来看，当事人之间的合意是该权利取得的必要前提。集体经济组织要与农户达成农地承包的合意，农户才取得土地经营权；而流转方要与受让方达成农地流转的合意，受让方才能享有土地经营权［1］。

土地经营权与土地承包经营权相比，更加强调独立于农户承包权而存在，突出了土地的流转功能，弱化了农户承包权的成员权色彩。与土地承包经营权相比，土地经营权的开放性和交易性更明显，即使不具有集体经济组织成员这个身份，也能流转农户的承包地，成为土地经营权人；但在权能设置上，该经营者仅享有在一定期限内对该土地进行经营、使用和收益的权利，并非是该土地的产权所有者。

1.2 农村土地经营权的性质

在新修订的《农村土地承包法》中，土地经营权的性质仍然没有明确的规定。对该权利性质的认定主要有以下2种观点：①用益物权说［2-4］。刘俊［4］认为，分离出来的土地经营权是独立的、物权性的权利。从登记角度来讲，要对其进行自物权性质的登记，否则，进行他物权登记流转的价值目标就难以实现。陈小君［5］认为，对该问题的讨论应回到法律研究的问题意识上，土地经营权的分离主要解决抵押问题。孙宪忠［6］认为，土地经营权是土地承包经营权人在其权利上为第三人设定的一个具有物权效力和抵押功能的权利用益物权，实质上也是权利人行使并实现土地承包经营权的方式。②债权说。高圣平［7］提出，主导《农村土地承包法》修改的农业农村部的主流意见是将其认定为一项债权。宋宗宇等［8］认为，在物权法定原则下，土地经营权肯定就是债权性质，不是物权性质，但将来修法的方向宜将其确定为一项用益物权。高海［9］认为，土地经营权是承包方基于土地流转合同为第三人设定的一种债权。定性为债权更有助于促进农用地所有权、承包权与经营权之间的权利平衡及规模经营主体的培育。

本研究认为，为了顺应土地经营权流转的需要，实现土地经济价值最大化，土地经营权应为用益物权。第一，根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，可以在用益物权之上再设立用益物权，即在土地承包经营权上设立用益物权——土地经营权［10］，此种设立方式符合“一物一权”原则。第二，相较于认为是债权，具有物权性质的土地经营权便于流转且能向第三人主张合法权利，更有利于维护当事人的合法权益，推动土地流转。

2 农村土地经营权流转的现状考量

2.1 农村土地经营权流转的实践模式

2.1.1 家庭农场经营模式 家庭农场经营模式在中国农村越来越普遍，它是指家庭成员在自己承包地的基础上，同时承包他人或者集体经济组织闲置分散的土地，从事较大规模种植养殖等农业生产活动。家庭农场是新型农业经营主体中的一种，该经营模式在2013年中央一号文件中被明确指出，随后在各地试点并逐步发展起来。目前，在广大农村地区更多的家庭农场经营会把观光游览、生态农业相结合，将农业与旅游业相结合，在保障基本农田的前提下带动周边旅游经济发展，这种经营模式能够缓解因农民外出务工带来的农村土地荒废的问题，还能增加家庭收入，获得规模效益。

2.1.2 以农民专业合作社为主导的经营模式 农民专业合作社是农户自愿联合组建的大规模的专业化农业经营主体，能享受国家财政、税收补贴优惠，为农户提供农业技术、工具的支撑，以提高农业生产质量和产量，并把农户的产品集中起来对外销售，用专业技术将其加工成农副产品，以取得价格优势。此外，还有部分合作社直接把农户闲置的土地集中起来，并雇佣专业工人（多为当地农民）进行集中耕种、养殖，采用机械化生产，降低了农业生产成本［11］。

2.1.3 以农业龙头企业为主体的经营模式 目前，在乡村振兴战略的背景下，农业龙头企业正在如火如荼地发展农村经济。农业龙头企业利用其品牌优势生产标准化、健康化的农副产品，并运用线下销售和互联网电商平台相结合的方式进行产品营销。同时，农业龙头企业在运用政策红利的前提下，肩负着扶贫的社会责任，有规划、有组织地流转农户闲置土地，发展高效农业，逐步实现农业现代化。

2.1.4 土地股份合作经营模式 土地股份合作模式在中国农村的具体实践中主要包括以下3种方式：第一，在城市远郊区、旅游资源丰富的农区，由部分集体经济组织成员自行组建的土地股份合作社；第二，在城乡结合部，由集体经济组织整体改制而发展的村股份合作社；第三，在某些城中村地区，按照《中华人民共和国公司法》组建的土地股份有限公司，此种方式在全国也是零星分布。为了维护农民的土地权益，土地股份合作通过创新土地经营权的流转机制，在农户自愿协商的基础上，鼓励村民以土地经营权入股组建合作社，实现土地流转规范化，实现农民增收，促进农业发展方式转变，推动现代农业发展。

2.2 农村土地经营权流转存在的问题

2.2.1 农村土地经营权的相关立法不完善 新修订的《农村土地承包法》虽然从法律的角度明确提出了土地经营权的概念，但其权利性质仍模糊不清，导致其流转方式比较混乱。《中华人民共和国民法典物权编》规定了土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权；《农村土地承包法》规定了农村土地可以通过出租（转包）、入股或者其他方式流转。除了上述法律明确规定的流转方式之外，还有代耕、信托等方式；现实中的流转方式还有以家庭农场、农民专业合作社、龙头企业为主体的经营模式以及土地入股模式等。但是这些新的流转方式缺少配套的法规政策，某些流转方式的存在甚至不具备合法性，相关立法不完善造成了中国农村土地流转方式混乱的局面。《农村土地承包法》尽管采用了兜底性条款对流转方式进行了规定，但对实践中其他流转方式未作相关规定，这在一定程度上不利于保障农户权益不受流入方的侵犯。

2.2.2 农村土地经营权流转监管不力 某些地方政府为了政绩或者吸引资本，降低对工商资本的准入标准，在进行经营资质资格审查时放宽条件，这样在引入大量工商资本加快土地规模流转的同时，也产生了一些新问题。第一，许多土地经营者不能清楚地认识土地经营的风险，合理预估自身的经营能力。在这种情况下，如果政府还一味地放宽审查标准，那些不符合资格的土地经营者可能会因经营不善而无法正常支付农民的土地流转费用，更有甚者会“撂挑子跑路”。第二，某些土地经营者租赁土地只是为了骗取国家政策补贴，在牟利后便“跑路”，最后受损的还是农民。第三，某些经营者为了谋取其他经济利益，不顾社会效益，擅自改变流转土地用途，许多用来进行粮食生产的耕地都被用来进行工业、农村旅游业经营场所等非粮生产，导致“非粮化”现象日趋严重。

此外，新修订的《农村土地承包法》只规定了土地经营权流转合同的一般条款，但在大量的实践中，流入方在经济实力、智力实力上占据优势地位，流入方聘请律师团队拟定的合同文本在很大程度上维护了流入方的各项权益，而对流出方当事人的合法权益全然不顾，更有甚者，流入方口头承诺的内容与合同内容大相径庭。作为弱势方的农民，忽视书面流转合同的内容，一味地相信律师拟定的“格式合同”，又相信“熟人社会”［12］，直接在合同文本上签字，以致于订立的合同出现了显失公平的情况，严重损害了农民的利益。若未来发生纠纷，对农民不利的“格式合同”使农民的合法利益得不到保护，很容易激起民愤，发生集体性事件，影响农村社会和谐，也将影响农民对法律权威的信任。

2.2.3 农村土地经营权流转登记制度尚不完善 目前，土地确权颁证登记工作没有全部推进，缺乏权利保障。“三权分置”改革后，经营权人可以直接支配特定物，同时其流转不再受到身份因素的限制，使其流转对象扩大，涉及的利益更广，因而经营权的设立、转移等必须通过法定的公示程序登记，才能向第三人公示农村土地经营权的权利状态，最终保护交易安全。实践中，农村土地经营权登记制度在部分地区已经开展试点，但并没有完全实现，导致土地经营权流转的权利属性来源不明确，经营权人的权利无法得到合法保障，流转双方心理预期不稳定，不利于土地经营权流转工作的展开。

2.2.4 农村土地经营权纠纷解决机制不健全 随着农村土地流转规模的逐步扩大，流转纠纷也逐渐增多。流转行为不规范使得举证困难，纠纷调解难度较大，纠纷难以及时解决。而农村基层调解组织扮演着融合农村人际关系、维系农村稳定的重要角色，在建设和谐稳定的农村社会环境中发挥着第一道防线作用。因此，健全土地经营权纠纷化解机制必须利用好农村基层调解组织，及时缓和化解基层矛盾，但基层组织往往为了避免麻烦，鼓励纠纷双方选择诉讼，使得农民利益也得不到及时的保护。然而，土地流转纠纷举证困难、矛盾涉及利益广，且司法资源有限，因此法院在调查取证、纠纷调解时困难重重；同时司法裁判常常很难兼顾双方利益，从而致使双方不服判决继续上诉、执行判决难度加大，当事人还可能暴力抗法；加上诉讼期限长，导致案件堆积如山，执行困难，有损司法公信力。

与诉讼相比，仲裁程序更简便，一裁终局能及时地解决纠纷，弥补诉讼程序的缺点。因此，农村土地经营权流转纠纷较好的解决方式是仲裁程序。但实践中，大部分地区没有建立农村土地流转纠纷仲裁机构，即使建立了仲裁机构，缺少具有专业素养的工作人员，也缺少政府财政专项经费支持，使仲裁机构形同虚设，不能充分发挥仲裁程序的优势。此外，农村土地经营权纠纷调解运用不多、诉讼困难、仲裁程序不健全，使得农村土地经营权流转纠纷更难解决，更容易引起民怨［13］。

2.2.5 土地流转市场的管理服务滞后 土地流转虽然早已在各地试点展开，但土地经营权流转市场依然比较混乱，政府部门对土地流转市场的管理服务明显滞后于土地流转市场的发展。主要表现在以下两个方面：一是缺乏专业化的中介服务组织和信息网络服务平台。在大量实践中土地流转主要还是自发性流转，要想实现高效率的集中流转，需要建立土地流转中介服务组织和信息网络服务平台，为其提供土地流转市场供需信息，这样能化解流转双方土地需求与供给信息不对称的问题，降低交易成本，促进土地流转市场的健康发展。二是政府的公共服务体系不健全。主要体现在政府为农业发展、农村土地流转中提供的服务不到位，在土地流转的引导、审查和监督等方面还需要改进。

2.2.6 农村社会保障体系不健全 长期以来，中国农村与城市之间在经济发展和基本服务保障等方面存在一定的差距。基于土地流转的特殊性，农村社会保障体系的不健全严重影响到土地流转的规模和效益。受长期的历史文化心理因素影响，农民对土地高度依赖。有研究表明，在中国农村，土地承担了约50%的社会保障功能［14］。所以，在农民对土地流转不完全相信和基本生活保障无法达到预期的情况下，农民很难将土地流转给他人，由此导致土地流转难以实施。

3 完善土地经营权流转的建议

3.1 完善相关立法

3.1.1 完善土地经营权流转配套法律法规《中华人民共和国民法典物权编》已经正式落地，在物权编土地承包经营权中，明确将土地经营权纳入其中，并认可土地承包经营权人以出租、入股等形式流转土地经营权，同时对土地经营权流转登记等事项做了规定。但是《中华人民共和国民法典》关于土地经营权流转的规定过于笼统，无法适应土地经营权流转实践的需要，为此，在今后的实践中需要不断完善配套法律法规，为土地经营权流转设置完善的规则指引，以规范土地经营权流转实践，保障各方主体利益。

3.1.2 规范农村土地经营权流转方式 农村土地“三权分置”之后，土地经营权因其独特的属性，流转更加自由。目前，土地经营权流转方式主要包括转包、出租、互换、转让等法律、国家政策允许的方式，而在中国农村实践中，土地经营权流转以转包和出租为主，还存在方式单一、效果不明显等突出问题，没有充分发挥经营权流转带来的规模效益和实践价值。为此，应当规范和发挥多种方式流转的积极作用，更大程度地引入土地经营权信托流转和股份合作等流转形式。第一，完善信托流转在农村土地经营权中的积极作用。信托相对于传统的流转方式有其独特的制度优势，能最大程度地解决中国农村土地的权属问题；同时，信托方式在受益人保护和融资方面具有明显优势，能更好地保障农民利益和促进农村发展。第二，鼓励以股份合作方式进行流转。鼓励农村集体经济组织组建土地股份合作社，更好地发挥农民在合作社的积极作用，积极宣传经营政策和法治政策，更多地吸收分散农户加入产业化经营。第三，规范其他土地经营权流转方式，加强立法，以法律保障流转秩序和主体权利，依法打击各种在流转过程中侵犯土地权属和侵害农民权利的违法行为［15］。

3.2 加强农村土地经营权流转监管

3.2.1 加大对农村土地经营者资格审查的力度 在农村土地流转过程中，存在流转受让方主体资格模糊的问题，为此，应当建立受让方主体资格审查标准，加强对受让方的资格审查。农村土地作为农民的生产生活来源和保障，对农民有着重要的意义，当土地受让给合格且有能力的受让方时，农民可以获得更大收益，土地流转效果更加明显。加强对受让方主体资格的审查，可以将不符合法律要求或者没有能力管理经营的主体排除在外，从而降低土地流转带来的风险。

加强对土地流转受让方的资格审查，首先，应当建立完善且合理的资格审查标准。依据《农村土地承包法》的相关规定，土地经营权流转的受让方须有农业经营能力或资质。其次，应当明确主体的资金能力、管理能力和履约能力，做到对受让方主体的全面实质审查。各地区应当根据实际情况确定更加明确具体的审查方案，做到审查主体明确、审查标准完善、保障机制到位，更好地为土地流转服务。

3.2.2 规范农村土地经营权流转行为 从规范流转合同、流转期限、流转价格方面规范土地经营权流转行为，防止行政权力对土地流转行为的不当干预，充分尊重农民的自主意愿。

1）规范流转合同。针对实践中没有书面流转合同或者流转合同存在内容过于简单、约定不明确等一系列缺失，基层政府应结合当地土地流转实践的需要，提供统一的、相对固定的合同文本。对于合同的基本内容、双方的权利义务关系、违约责任和争端解决等提供基本的框架和结构，以供流转双方参考。对于工商企业方提供的明显不利于农民利益的带有格式条款性质的流转合同，应予以规范。流转合同必须要经正规的政府合同管理机构审查、见证、备案或者公证机构公证。

2）规范流转期限。《农村土地承包法》对土地经营权流转的期限未作具体规定，仅规定在承包期限内，为此，在流转实践中，需要结合具体情况作出具体的流转期限限制。农业经营周期性长，短时间的经营很难发挥集约化经营的优势，因此，流转期限应当相对较长，但是，由于农民的预期和对土地的依赖，长期不变的流转期限既不利于农民，也不利于受让方改进经营管理、增强竞争力，因此应当设计合理的流转期限或者设计期限的终止与变更制度。

3）规范流转价格。对于土地经营权流转的价格，各地可能由于经济社会发展的差别而不同。为了保护农民的基本权益，各地政府应结合本地流转市场的基本情况对土地流转市场的价格进行适当调控，实行最低流转价格制度，保护农民的基本权益。此外，还应建立系统科学的土地资产评估体系，充分发挥市场机制在土地流转中的决定性作用，避免人为操纵流转价格而对农民不利。

3.2.3 强化对流转农村土地用途的监管 农村土地在保障“三农”方面具有重要的意义，在土地流转过程中，应当严加防范流转出现的“非农化”问题，对土地流转受让方在获得流转土地和经营管理流转土地的全过程进行有效的监管。具体应从以下3个方面着手：第一，建立严格的准入制度，对规模化经营者长时间、大面积流转农民的承包土地要有明确适度的规模控制。第二，建立风险的动态监督机制，政府部门要及时监督土地的利用情况、合同履行情况，避免土地用途演化为非农化、非粮化。第三，建立流转风险保障金制度，以防承包地农户因流入方违约或经营不善而使其利益受到损害。

为避免现实中出现“种粮的拿不到种粮补贴，不种粮的反而领种粮补贴”的不合理现象，可以新增农机具购置的补贴，开展农业生产者补贴试点、农产品最低价格保障制度等，引导、规范农村土地的流转市场价格，降低粮食生产成本，鼓励农地实际经营人进行粮食规模化生产。

3.3 完善农村土地经营权流转登记制度

《农村土地承包法》中对经营权流转登记未作强制性要求，仅规定土地转让的可以向登记机关登记，未登记的不得对抗善意第三人。对于土地经营权的流转，短期限的可以由当事人自由选择是否登记，便于土地流转，提高效率；长时间的应当要求当事人完成登记，并且规定登记的具体事项。同时，土地经营权变更登记可以借鉴土地承包经营权登记的相关规定，在登记程序和事项上做到明确具体。农村土地经营权登记应当包括经营土地的具体情况、土地受让双方信息、流转面积和流转期限等。

3.4 健全农村土地经营权纠纷解决机制

3.4.1 加强普法宣传工作 在土地经营权流转之前，要加强对农民的普法宣传工作，在流转之前将可能出现的风险、流程等都告知农民，让农民有心理预期，也能让农民对处理、解决纠纷的途径、流程、取证等问题了然于胸，合理有序地解决纠纷，避免发生集体性纠纷事件。

3.4.2 充分发挥基层组织调解作用 基层组织对土地流转纠纷更加了解，处理方式更加灵活，处理结果也更容易被双方接受。因此，必须利用好基层组织的调解功能，高效地解决农村土地流转纠纷。在面临土地纠纷日益增多和专业化程度不断提升的现状时，首先应当提升基层组织人员的专业化能力和法治能力；其次，让基层组织人员积极联系群众，更好地发现问题，更热情主动地解决问题；最后，协调村委会、人民调解委员会、司法所等基层法律服务机构在调解和争端解决中的重要作用，赋予农民更多的调解维权通道，保障纠纷及时、公平、彻底得到解决。

3.4.3 完善农村土地经营权流转纠纷仲裁制度 首先，要建立农村土地经营权流转纠纷仲裁前置程序。仲裁前置程序的设立，能够充分发挥仲裁机构的作用，及时地解决纠纷，同时还能减轻法院的办案压力，避免司法资源的浪费。其次，要为仲裁机构提供专项经费支持。与商事仲裁不同，为避免加重农民的负担，农村土地经营权流转纠纷仲裁不能向农民收取仲裁费用，所以政府必须为仲裁机构正常运作提供专项经费支持。

3.4.4 完善农村的司法救济体制 首先，应多角度考虑各种相关情况，做出合理合法裁决。农村土地经营权流转纠纷具有特殊性，相关法律与政策存在一定差异，且各地政策不同，因此，法院裁决要结合案件具体情况，还要考虑本地的实际情况，在适用法律时要具体情况具体分析，做到合法性与灵活性的统一。其次，采取各种策略对双方当事人进行调解。农村土地经营权纠纷案件涉及的是农民的根本利益，一旦裁决结果不合农民意愿，服判息诉的可能性就很小，但调解能够很好地化解矛盾，让双方当事人都接受最后的结果，防止矛盾进一步激化。最后，运用多种合法合理手段尽可能地解决执行难的问题，将案件的具体情况和当地的实际情况相结合来确保执行的效果。

3.5 完善土地流转市场的管理服务

3.5.1 大力扶持土地流转中介服务组织 中介服务机构在土地流转过程中的作用十分明显。目前，中国已相继出现土地流转中介机构，但是这些机构目前还不能满足土地流转的现实和未来需求，应当大力扶持土地流转中介机构发展。随着市场化的不断深入，中介机构的市场性应当更加明显和突出，减少目前政府干涉中介机构的现实问题，充分发挥市场的主体作用，发挥中介机构在信息互通、促进交易甚至其他专业服务的能力和水平；其次，中国辽阔的区域环境对中介机构的数量和层次有更高要求，可以建立村-镇-县三级中介服务机构体系，在提供服务的档次和专业性上有所区别，职责统一、分工明确，协调发挥作用。

3.5.2 健全农村土地经营权流转市场的公共服务体系 除中介服务机构以外，还可以建立完善的信息服务网络平台和一站式的政策法律学习平台。通过网络平台发布土地流转信息，提供土地流转辅助服务。同时，通过学习平台和服务平台，农民可以获得更多的政策法律知识，提高自身在土地流转中的主动性和专业性，为土地流转提供更好的外部环境。

3.6 完善农村社会保障体系

农村土地流转的关键在于农民，要促进土地流转，必须要解决农民的生活保障问题。为此需要建立完善的社会保障体系。首先，应当完善农村最低生活保障制度，完善农村养老保险制度和新型农村合作医疗制度，让农民生活有最基本的保障；其次，全方位、多层次地建设现代化农业，充分发挥各地区的优势，全面实施乡村振兴战略，完善农村基础设施建设，发展农业相关产业，让农民的收入稳定和多样，更好地促进土地流转。

4 结语

“三农”问题的根本在于农业问题，土地流转对解决农业问题具有十分关键的作用。随着社会的不断发展，土地集约化、专业化经营已经成为新的方向。目前，农村土地经营权流转已经初步展现了制度的作用，但土地经营权流转过程中也出现了一系列问题亟待解决，实践中出现的相关立法不完善、流转方式混乱、合同欠缺规范性、监管不力、流转登记制度不完善、土地流转市场的管理服务滞后、农村社会保障体系不健全等问题，需要在实践中不断改进。现实条件下，需要不断完善中国农村土地经营权的立法，加强土地流转监管，完善纠纷解决机制，提高土地流转管理服务水平，健全农村社会保障体系，促进农村土地经营权的流转，盘活农村土地经济。