有限开放代孕的法理分析与制度构建

宁若花

（同济大学 法学院，上海 200092）

代孕是一把双刃剑，一方面给许多缺乏生育能力又想拥有子嗣的夫妻带来了希望，另一方面危及伦理道德与家庭价值观念的稳定，同时也引发了复杂的法律纠纷。是否应当开放代孕？基于不同的历史背景、文化观念、思想传统、法律体系及管理效率等方面的考量，不同国家作出了不同的选择。我国目前仅有卫生部颁布的两部法律位阶较低的部门规章，即《人类辅助生殖技术管理办法》 （下文简称《管理办法》） 和《人类精子库管理办法》涉及代孕问题，二者均对代孕持禁止态度，但代孕现象并未被彻底遏制，地下代孕市场依然存在并呈蓬勃发展之势。我们应正视代孕这一社会现象，厘清代孕问题的实质所在，让代孕技术在法律规范的引导下得到合理的利用，发挥积极作用。在我国目前的社会背景及科学环境之下，确定代孕的合法化范围与条件，具有重大的学术价值与实践意义，既可以解决困扰不孕不育家庭的巨大难题，促进家庭和谐及社会稳定，也可以推动法律发展，更好地适应现代社会。

一、代孕的相关法例与学说

1.代孕定义及分类。代孕在我国首次官方亮相于2004 年卫生部颁布的《管理办法》，然而该《管理办法》并没有阐明代孕的定义。梁慧星教授认为，代孕作为人工辅助生殖技术之一，通过试管婴儿与胚胎移植等医学技术将委托夫妻的受精卵或是胚胎植入代孕女性体内，在孩子出生后，由委托母亲以法律母亲身份承担抚养与监护责任。[1]梁慧星教授阐述了代孕的定义，并揭示了代孕生育的本质、特征与后果。学术界依据不同的标准对代孕进行分类，试图为代孕立法设计提供理论支持。根据不同的标准，代孕可以分为以下两种类型：首先，代孕母亲与代孕子女间是否具有血缘关系。依据此标准，可以将代孕分为完全代孕、局部代孕及捐胚型代孕。完全代孕（也称为妊娠型代孕） 指由委托夫妻中至少一方提供生殖细胞，代孕母亲仅承担妊娠及分娩责任，代孕母亲与代孕子女不具有血缘关系。局部代孕（也称为基因型代孕） 指代孕母亲不仅提供自己的子宫作为生育孩子的媒介，还要提供自己的卵子，代孕母亲与代孕子女具有血缘关系。捐胚型代孕指由他人捐赠精子和卵子，代孕母亲仅提供自己的子宫作为孩子生育的媒介，代孕子女与委托夫妻及代孕母亲均不具有血缘关系。其次，是否支付费用。依据此标准，可以将代孕分为商业型代孕、有偿型代孕与无偿代孕。商业型代孕，指女性完全出于获取报酬的动机接受他人的代孕委托；有偿型代孕，指委托夫妻在支付代孕母亲医疗费用、营养费及误工费等基本费用之外，还需要支付一笔酬劳。有偿型代孕与商业型代孕的区别在于，有偿型代孕的酬劳由相关政府部门设置上下限，酬劳必须在政府部门设置的区间内。无偿代孕又称为利他代孕，代孕母亲通常出于自愿无偿为他人代孕，整个生育过程中不收取委托夫妻任何金钱及等价物。

2.各国对代孕的态度。代孕在欧洲和美国早已引起了普遍关注，各领域学者对代孕涉及的问题进行了详细且持久的探讨。大陆法系国家对待亲属法问题一贯持保守态度，对待代孕亦如此。德国的《收养中介法》和《胚胎保护法》均全面禁止代孕。法国对待代孕的态度非常强硬，不仅在民法中规定代孕协议无效，而且在刑法中对代孕行为加以处罚。大陆法系国家禁止代孕的态度源于伦理道德层面的考量，认为代孕不仅违背公序良俗，对伦理道德造成巨大冲击，而且容易引起法律纠纷。英美国家对代孕持相对宽松的态度。英国率先颁布《人类受精与胚胎法》和《代孕协议法》，不仅允许自愿性的完全代孕，还允许自愿性的酬金给付。美国的佛罗里达州、内华达州、新罕布什尔州、弗吉尼亚州等也赞同有限开放代孕，赋予部分代孕协议法律效力。目前，世界上的大多数国家明文禁止商业型代孕，甚至有国家从刑法层面对商业型代孕予以严惩。尽管如此，也有国家及地区认可商业型代孕的合法性，比如印度、乌克兰、俄罗斯等。但是，上述国家逐渐对代孕采取收紧政策。

代孕人为割裂了自然生殖过程，使得供精、供卵、妊娠、分娩变得相对独立，不仅冲击了传统的家庭伦理观念，而且引发了一系列法律问题。英、美国家率先对代孕技术进行回应，积极促成人工生殖立法规范的出台，通过法律对代孕协议当事人之间的权利义务关系予以正式保护与约束，学者与民众对代孕也持相对宽容的态度。而大陆法系国家一般持保守的观点，大多全面禁止代孕。纵观世界各国的代孕立法，“全面禁止代孕”或“完全开放代孕”逐渐被“有限开放代孕”取代。[2]法律作为维护社会秩序和公民行为的基本规范体系，应当紧跟社会发展的脚步，对新兴技术运用带来的问题及时予以应对，而不是消极地漠视或贸然地禁止。面对代孕产业在我国悄然兴起的现实，一味地禁止并不能真正达到“因禁而止”的效果，反而会催生地下代孕产业的壮大与更多的法律及社会问题，利用法律手段约束和规范代孕已经迫在眉睫。全面禁止代孕并不能起到杜绝代孕的效果，有必要在符合我国国情法理的基础上适当开放代孕。

二、有限开放代孕的法理分析

我国目前已经进入人口低速增长和老龄化时期[3]。面对我国日益严峻的人口问题，政府采取适当放松的生育政策，“开放二胎政策”与“开放三胎政策”相继颁布。[4]在这种时代背景之下，代孕再次被提上讨论日程。人口学专家左学金认为，低生育率下，适龄人口生育意愿会逐渐降低，这与人口可持续发展背道而驰。从人口可持续发展角度来看，既然开放二胎三胎没有带来可观的人口增长，还不如重视不孕不育夫妻的强烈生育需求，将人工辅助生殖技术作为人口增长的来源之一。允许不孕不育夫妻、失独家庭及其他适合群体通过代孕实现生育子女的意愿，不仅对提高生育率起到促进作用，还能体现国家的人文关怀。除却从功利主义角度考察有限开放代孕的可行性，本文将从法学角度论证有限开放代孕的合理性与合法性。

1.代孕不违反《民法典》相关规定。司法实践中，法院通常以违反《民法典》 第153 条第（1）款和第（2） 款规定认定代孕协议无效。该条款是关于合同内容违反了法律及行政法规的强制性规定、公序良俗而无效的表述。《民法典》第153 条第（1） 款是关于合同内容违反了法律及行政法规的强制性规定而无效的表述。目前，全国人大及其常委会没有制定法律，国务院也没有制定行政法规对人工生殖或代孕技术进行规范，只有卫生部颁布的两部部门规章禁止代孕。从规范性法律文件的层级看，卫生部颁布的部门规章不属于法律、行政法规，因此，法院在认定合同效力时不能以部门规章为无效依据[5]。

现代社会，人们对代孕的接受程度越来越高，在有些国家代孕已经合法化。代孕技术与试管婴儿技术同为人类辅助生殖技术的手段，两者有诸多相似之处。试管婴儿技术诞生之时也遭到了广泛的批判，但是目前试管婴儿技术已经获得了道德与法律的双重认可。我国正处于社会经济和道德观念激变时期，多元化的价值观念逐渐被大众接受。公序良俗本身具有抽象性、滞后性及模糊性等特性，这决定“公序良俗”的内涵和外延均不确定，存在解释空间。如“三纲五常”在历史上被奉为儒家典范，但是在现代社会却成为封建思想。加之，并非所有的代孕女性都是出于金钱目的而从事代孕。综上所述，代孕是否违背了公序良俗尚未有定论。

2.保障罹患生育障碍夫妻的基本权利。生育权是国际社会公认的一项基本人权，我国《宪法》与《人口与计划生育法》也赋予生育权基本权利的地位。生育权实现的关键在于生育自由，包括生育抉择自由、生育数量自由、生育地点自由、生育时间自由及生育方式自由，其中生育方式自由的重要性不容忽视。美国法律学者罗伯逊（John A·Robertson） 在专著《通过选择而生的孩子：自由与崭新生殖技术》中认为，人人皆有生殖的权利，这项权利内容包括生殖与不生殖的权利，以及如何使用生殖能力的自由，这项权利对人极其重要，直接关乎个人身份、人格尊严及人生意义的实现[6]。

有学者认为，子宫有问题不能生育的女性人数总量极少，故禁止代孕只涉及少数人的利益，不会对绝大多数人造成影响，而且禁止代孕可以杜绝因此产生的一切法律及道德问题。[7]这种观点带有“多数人暴政”（tyranny of majority） 色彩，是生育正常群体对不孕不育人士的暴政。[8]现代民主社会提出了少数主义原则，应当在少数服从多数的基础上，最大限度地对少数人的权益进行保护，以避免出现“多数人暴政”的情况。从少数主义原则出发，立法者也需要调查少数人的真实权利需求，在立法时对少数群体权利实现程度的考量，会同等程度地反映出立法的科学性、正当性及包容性。[9]罹患生育障碍人群本就处于阴影当中，承受着常人难以理解的压力，代孕技术为他们提供了实现生育权的可能性。所以，在符合一定前提的条件下，罹患生育障碍夫妻借助代孕技术获得属于自己的孩子，是他们实现生育权的惟一的、最后的方式。无视不孕不育夫妻的合理诉求，一刀切否认代孕协议效力，是对不孕不育夫妻生育权的严重侵犯。

3.有限开放代孕体现了公平正义。法律的天平向弱者倾斜，体现了法律注重保护弱者权利的价值取向。一部良法不仅要维护大多数人的利益诉求，更要保障少数弱势群体的权利，这样才能实现实质上的公平与正义。罗尔斯在《正义论》一书中，用“原初地位”和“无知之幕”的假设方法，论证了正义制度应当公平对待命运中的偶然因素，应当帮助社会中的弱者，尤其是弱势地位的形成并不是由弱者本身掌控的，或者弱势地位是社会进程中的“副作用”强加给不幸者的[10]。

处于弱势地位的不孕不育女性常常遭受着家庭与社会的种种指责与非议，而代孕能够帮助不孕不育家庭获得属于自己的孩子，能够改善甚至改变不孕不育女性的弱势地位。身体健康的夫妻可以通过自然生殖的方式实现生育权，有生育障碍的男性也可以通过人工授精的方式实现生育权，而部分女性的生育权却因自身的生育障碍无法得到实现。从公平正义的角度出发，这部分女性生育权获得保护，才是实质公平的实现。就代孕而言，患有不孕症的女性及其家庭正是此类劣势者，不孕不育困境多是因妻子先天缺陷或后天疾病等偶发因素导致的。一个公平正义的制度应尽量改善弱者的不利地位，而不是阻断他们唯一的希望。[11]代孕技术正是解决不孕不育夫妻生育难题的一剂良药。基于公平正义的价值理念，国家通过法律适当承认代孕协议的效力，使部分类型的代孕成为一种合法的、阳光的行为，正是法律及国家对弱势群体保护的体现。

4.有限开放代孕有利于社会稳定。《中国不孕不育现状调研报告》显示，我国的不孕不育率已上升至12.5%～15%左右。世界卫生组织专家预测中国的不孕不育率会在接下来的几年升至20%以上。不孕不育俨然已经成为一个严峻的社会问题，威胁着家庭团结与社会稳定。近年来，国内偶尔发生代孕案件，如“中国首例八胞胎代孕案”“上海代孕龙凤胎监护权纠纷案”等，说明在一定程度上代孕确实能够满足社会需求。代孕蕴含的正面价值远大于它造成的负面影响，结合其他国家的成功经验，代孕带来的问题是可以通过严密的制度设计解决或将损害限定在可接受的限度内的。良性代孕能够解决困扰不孕不育家庭的生育难题，维系双方的感情，降低夫妻因缺少子嗣而产生的离婚率。贩卖、抢劫及偷盗婴儿等行为在我国也有发生，代孕技术的应用能够满足部分家庭的生育需求，有效减少上述违法犯罪行为的发生。中国传统的儒家思想极为看重血脉的传承与家族的延续，代孕技术的出现给许多家庭带来了希望和曙光。代孕技术与传统的自然生殖方式互相补充，不仅对延续生命意义重大，而且有利于家庭团结与社会稳定。

三、有限开放代孕的制度构建

1.有限开放代孕类型的确定。一味禁止代孕并不能真正达到“因禁而止”的效果，反而会催生地下代孕产业的壮大与更多的法律及社会问题，利用法律手段约束和规范代孕已经迫在眉睫。全面禁止代孕的做法不符合我国国情与法理，应当依据委托夫妻与代孕子女血缘上的远近关系与公众的可接受程度，考察我国可以开放的代孕类型。

局部代孕会引发混乱的家庭伦理关系，代孕母亲不仅承担妊娠分娩的责任，还与代孕子女具有血缘关系。局部代孕已然失去了“代”的意义，甚至与普通生育没有本质上的区别。绝大多数学者认为，局部代孕无法阻隔代孕母亲与代孕子女间的血缘关系，代孕母亲集“分娩母亲”“血缘母亲”于一身，很容易引发代孕子女自身身份认知障碍，不利于代孕子女的健康成长。此外，局部代孕极易引起代孕协议双方关于代孕子女抚养权的民事法律纠纷，代孕母亲可能以具有血缘关系为理由争夺代孕子女的监护权，委托夫妻也可能以代孕母亲与代孕子女具有血缘关系为理由拒绝承担监护责任。[12]美国学者D.Kelly Weisberg 指出，与其他代孕类型相比，局部代孕会引发各种问题，应予以禁止。[13]

完全代孕既可以实现生育障碍夫妻生育子女的美好愿望，又可以排除局部代孕的道德禁忌与捐胚型代孕人为筛选后代的风险。从血缘上的远近关系分析，代孕子女至少与委托夫妻中一方具有生物学上的基因联系，委托夫妻将代孕子女视为生物子女的可能性极大。从道德伦理角度出发，完全代孕也存在正当性。我国是一个非常注重血脉亲情的国家，延续血脉几乎是每个家庭必须要完成的使命。在完全代孕中，代孕子女至少与委托夫妻中一方具有生物学上的基因联系，相较于局部代孕与捐胚型代孕更容易被社会公众接受。[14]

2.代孕协议双方身份的确定。希望通过代孕获得子女的群体构成比较复杂，如不孕不育夫妻、单身人士、同性伴侣及其他人群。代孕母亲的选择也至关重要，如果放任自由发展，那么商业型代孕将攻陷代孕市场。

结合代孕意义及婚姻家庭法相关规定，具体分析委托夫妻的身份限制。首先，不孕不育夫妻代孕是正当的。现实中有许多夫妻不能自主生育，比如妻子高龄难以受孕、夫妻胚胎质量不高、妻子子宫机能不健全等。对于普通的不孕不育问题，其他人工辅助生殖技术完全可以解决。代孕技术对主体要求非常严格，只有当妻子的子宫无法发挥正常功能，且不存在任何其他救济医疗措施时，才可以通过代孕生育子女。其次，单身人士的代孕需求不应当被允许。单身人士客观上存在代孕需求，但是从我国国情及《婚姻法》规定考虑，单身人士不适宜代孕。依据我国《婚姻法》第23、25 条等规定可知，未缔结婚姻关系或事实婚姻的单身人士没有独自抚养子女法律依据。代孕子女本身身份敏感，健全的家庭环境有利于其健康成长。单身人士独自抚养代孕子女，面临诸多的挑战与非议。再次，同性伴侣也不适宜代孕。虽然已经有国家允许同性伴侣成为合法夫妻。但是在我国，社会及法律并不认可同性恋。此外，还有一部分女性，虽然已婚且具备良好的生育条件，但是因为工作忙、不想影响自己职业发展或保持身材等原因而寻求代孕生子，这类情况也应当被禁止。

基于对代孕协议双方及代孕子女的利益保护，有必要对代孕母亲作出资格限制。首先，代孕母亲应当身体健康。代孕母亲的身体健康情况、是否患有不适宜代孕的疾病，应当在代孕前进行评估，经医疗机构检查合格后方能开始代孕。其次，代孕母亲应当有过婚姻史且已育有子女。对代孕母亲的婚姻状态及生育情况做出要求，有利于代孕的顺利进行，减少因代孕产生的家庭情感危机，因为可能有部分女性试图通过代孕与他人建立婚外情关系。英、美等国家要求从事代孕的女性至少有过一次生育经验，这是因为怀孕是一件异常艰辛的事情，有过怀孕史的女性更能体会其中的艰难与风险，能够更加谨慎地做出是否代孕的决定。

3.代孕报酬的规范。在商业型代孕中，女性把子宫当做牟利的工具，代孕母亲与委托夫妻之间是纯粹的买卖关系，这会引发严重的道德伦理问题。因此，大多数国家明令禁止商业型代孕。无偿代孕虽然弱化了代孕的商业性，从情理上也便于大众接受，但是却面临操作上的困难。分文不取就甘愿为他人生育子女，甚至还要自己负担生育期间的一切费用，这样的情况一般只会发生在母女或姐妹之间。即使是母女或姐妹愿意无偿代孕，代孕子女也面临着尴尬的辈分关系。代孕母亲的积极有效参与是有限开放代孕的基本前提，没有代孕母亲的支持与理解，代孕不可能有序地持续下去。在同情、理解、支持委托者代孕请求的基础上，担任代孕母亲的女性需要做出巨大的牺牲，包括时间、精力、心理压力、经济损失及客观费用支出等。因此，应当对代孕母亲的付出支付一定的报酬。[15]

关于代孕母亲酬劳多少的问题。酬劳过低，没有女性愿意从事代孕，酬劳过高，又有商业化代孕之嫌。关于代孕母亲的酬劳数额，可以参考美国的《统一亲子法》 与《代孕法范本草案》 的规定。《统一亲子法》肯定代孕母亲请求支付报酬的权利，但是代孕协议双方不能随意约定报酬金额，必须在本法规定的金额范畴内约定报酬内容。《代孕法范本草案》规定，承认代孕合法化的州须设立“代孕费用审查机构”，由此机构公布代孕报酬的金额范围，并负责审查代孕协议中关于报酬的约定是否符合要求。此草案要求“代孕费用审查机构”把代孕报酬金额控制在7 500～12 500 美元之间，且“代孕费用审查机构”须每隔两年重新审查代孕报酬金额的范围。《统一亲子法》与《代孕法范本草案》作出以上规定的原因在于避免代孕沦为富人的游戏与特权，使代孕技术帮助真正有需求者实现生育目的。在这种报酬模式之下，代孕费用既处于政府的监管之下，又在当事人的意思自治范围之内，具有极大的灵活性。我国可以借鉴美国的做法，由政府主管部门提前设定好报酬限度，代孕协议双方可以在政府指导下确定具体报酬金额。[16]考虑到我国各个地区之间经济水平差距较大，应当允许地方政府部门依据当地的经济状况决定代孕报酬的范围，当事人在本地政府部门确定的范围内自主协商具体的报酬金额。

4.代孕的政府监管。政府监管对于代孕的良性运转至关重要。英国政府的代孕监管体系与制度值得我国借鉴。英国《人类受精与胚胎法案》 创立“人类受精与胚胎研究管理局”作为代孕监管机构，负责审查英国境内与人类胚胎技术有关的一切事宜，如规范精子、卵子、人类胚胎的储存，医疗机构的许可与监管等。代孕中介机构的设立运行、代孕实施前协议的审查、子女出生后协议的执行等事项均处于“人类受精与胚胎研究管理局”的监督之下，以最大限度避免“地下交易”与“暗箱操作”带来的隐患。有限开放代孕，是在普通社会管理秩序之外开放的一个特殊窗口，应当有行政监管的参与。代孕行为须处于政府有力的监管之下，我国可以考虑由国务院主管计划生育部门负责宏观调控，由各省级人民政府负责落实。这样既可以保障有生育需求的夫妻实现生育目的，也可以保障代孕市场的良性运作、排除商业型代孕的运行空间。

从各国立法趋势上看，世界各国的代孕立法已经从“全面禁止代孕”或“完全开放代孕”逐渐走向了“有限开放代孕”，“有限开放代孕”已成为世界范围内的立法趋势。我国也应当顺应时代潮流，在符合我国国情法理的基础上有限开放代孕。在现阶段，我国应当承认完全代孕协议的合法性，对代孕协议双方的主体资格及代孕费用作出限制，并设立专门的行政监管机构管理代孕事宜。