非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的法教义学分析

刘 森

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

在第二届国际人类基因组编辑峰会召开前一天，南方科技大学贺建奎副教授宣称其团队运用基因编辑技术“制造”了一对双胞胎女婴，该对女婴天生对HIV 病毒具有免疫力。此消息一出，社会舆论为之哗然，超百位科学家发表联合声明，坚决反对人体胚胎基因编辑行为，经广东省“基因编辑婴儿事件”调查组查明，明确该事件严重违背科研伦理、严重违反国家有关规定，此后贺建奎被深圳南山区法院判处有期徒刑三年，并处罚金三百万元。虽然该事件的始作俑者已经受到了法律的严惩，但是社会公众对基因编辑技术的担忧却并未停止，人们担心潘多拉魔盒已经打开，之后如何避免此类事件的发生？很明显，制止该类行为不能仅靠科学家的伦理道德，更需要的是法律的明确规定。面对人民群众对非法基因编辑行为入刑的强烈要求与当前我国《刑法》缺乏对基因技术规制的矛盾境地，此次《刑法》修改增设了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，表明了我国坚决打击非法基因编辑行为的态度。作为一个新罪，当前司法解释并未对如何理解和适用本罪作出规定，法律的生命在于实施，为了更好地打击非法基因编辑行为，划清本罪的适用范围，本文从增设非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的必要性出发，对本罪的保护法益和构成要件进行分析，以期在打击非法基因编辑行为与促进科学技术进步之间寻找一个合适的平衡点。

一、增设非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的必要性

基因编辑是指对目标基因进行敲除、替换等操作，以改写遗传信息，当前应用最广泛的为CRISPR/Cas 技术。[1]人类基因编辑具体又划分为体细胞基因编辑和生殖系细胞基因编辑，其中体细胞基因编辑仅作用于个体不具有遗传性，因而为伦理所接受，而生殖系基因编辑不仅作用于个体，而且还能通过个体繁殖进而作用于整个人类的基因池，本罪中的基因编辑即指生殖系基因编辑。在此次《刑法修正案（十一）》增设本罪之前，学界对是否应该增设本罪存在争议，有学者认为，将基因编辑纳入犯罪圈会改变传统刑法以法益保护为核心的价值取向，为了实现社会安全不但牺牲了自由和人权，并且也不符合《刑法》的谦抑原则。[2]笔者以为，增设本罪具有必要性，这不仅是出于对现行法律的尊重，更是出于现实的考虑，具体原因可以总结为以下几点：

1.生殖系基因编辑行为潜在风险巨大。人类基因非常复杂，目前已知的是人类基因组包含约31.6亿个碱基对，而科学界对这些碱基对构成多少基因以及基因间的相互联系尚不明确，因此，我们在对人类基因不甚了解的情况下贸然对目标基因进行敲除或替换，虽然解决了某些问题，但难免会影响基因间的协调性，影响人们的身体健康。以巴西科学家进行的实验为例，为了减少蚊子数量以阻止疾病传播，巴西科学家选取部分雄性蚊子进行基因编辑，使得这些蚊子无法繁殖，但该计划实施后，当地蚊子不但没有减少反而变得更加强壮。与之相比，人类基因更加复杂，在我们尚未弄清人类基因的奥秘之前就贸然对人类生殖基因进行编辑显然是不负责任的，更为可怕的是，当前生物技术发展并不成熟，在基因编辑时极易出现“脱靶”现象，导致对非目标基因的误剪，不仅影响个体的健康，还会通过繁殖进一步影响人类后代，污染人类基因池。事实上，这种风险与环境污染、核辐射等风险无异，若我们等到危害结果出现再加以规制则悔之晚矣，因此，对该类危险《刑法》 有必要提前加以规制。

2.生殖系基因编辑严重违背社会伦理。人类是自然世界的主体，其他生物与人类相比属于客体，但是生殖系基因编辑则将人类也变为可以改造的客体。工业生产可以批量制造产品，对其中的不良品完全可以回炉重造，但是生殖系基因编辑一旦出现差错造成个体基因缺陷则无法弥补，更无法将人“回炉重造”。并且，基因是人类先天条件的决定因素，对个人而言等于自身的“宪法”，[3]因此，对其进行基因编辑当然应取得当事人的同意，而生殖系基因编辑针对的是人类胚胎，其无法表达自己的意愿，即生殖系基因编辑缺乏当事人同意，不具有正当性。此外，自启蒙运动开始，人生而平等就成为人类社会的准则，但是生殖系基因编辑却会打破这一准则：生殖系基因编辑技术往往花费高昂，超出绝大多数人的承担能力，会造成只有少数富人才有权利选择基因编辑的后果，他们可以利用自己的优势地位选择让自己的下一代变得更为聪明漂亮，使得大多数人还未出生就已输在了起跑线上，否定人类的后天努力，变成基因决定一切，这不仅是对平等原则的违反，也会影响社会的整体发展。

3.刑法缺乏相应的罪名加以规制。当前我国已进入风险社会，国家职能也从原先自由主义的“守夜人”变为社会安全的“捍卫者”，面对生物技术发展带来的新挑战、新风险，《刑法》如何发挥自己独特的作用是当代刑事立法必须解决的问题。[4]在“基因编辑婴儿事件”中，法院判处的罪名为非法行医罪，从法教义学上看此判决尚存异议：该判决中，法院从贺建奎不具有行医资格出发，认为其实施的基因编辑行为属于非法行医从而构成非法行医罪，但是非法行医罪除具有主体资格要求外还要求产生一定的危害后果，[5]而该案中诞生的双胞胎婴儿到目前为止尚未出现任何身体损害，适用非法行医罪难免有些牵强。笔者以为，这实乃无奈之举，该案中贺建奎的行为对社会法益造成了严重侵害必须严惩，然而《刑法》对此类行为却无相应的条文加以规制，只能“勉强”适用非法行医罪加以处罚。

事实上，对于非法基因编辑行为我国不缺相应的法律、行政法规以及规范性文件进行规制，但这些法律法规普遍存在效力低、规定不完善、惩罚力度弱的问题。“基因编辑婴儿事件”中贺建奎轻易就绕过了相关规定的监管，尤为尴尬的是，这些法律法规中经常存在“构成犯罪的，依照刑法定罪处罚”这样的表述（如《基因工程安全管理办法》第28 条），但《刑法》条文中却无对应的罪名加以规制，如在“基因编辑婴儿事件”中对贺建奎只能勉强适用非法行医罪进行处罚。综上，一方面，非法基因编辑行为具有严重的法益侵害性，仅凭一般法律及行政法规已经难以控制，亟需《刑法》出面解决；另一方面，此次《刑法》修改之前其条文中并无相应的罪名适用于非法基因编辑行为，因此，此次增设本罪可以说是必然之举。

二、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的保护法益

《刑法》存在的目的和意义就是保护法益，法益是具体罪名存在的合理性的依据，法益的确定不仅关系到具体犯罪构成要件的组成，更与具体罪名应如何适用息息相关。就本罪而言，在此次新增本罪之前，关于本罪的保护法益理论界和实务界均颇有争议：司法实务中认为本罪的保护法益应为医疗秩序，而理论界有学者认为非法基因编辑行为使人也变成改造的客体，违反了人的尊严，因此，本罪的保护法益应为人类尊严。[6]也有学者认为，非法基因编辑行为的危险性就在于可能破坏人类基因并且通过遗传产生扩散效应，进而导致整个人类的基因池受到污染，因此，本罪的保护法益应为人类遗传安全。[7]

如何选择某罪的保护法益是法教义学的理论选择，确定法益不能凭借法益概念本身，而应引入具体的标准对其进行衡量。从唯物论角度出发，社会实践是判断法益的根本标准，“人类尊严”作为一个形而上的概念，过于抽象，无法具体衡量，自然难以划分本罪的适用范围。与之相比，“人类遗传安全”概念更为务实，可以准确划分本罪的边界，因而为笔者所支持，具体原因如下：

1.将本罪法益认定为人类遗产安全能更好地防范风险。传统社会中的风险主要以个体风险为主，因而刑法所保护的法益主要也就是个体之间的生命、财产安全，并且只有当这些法益受到损害或有被损害的高度危险性时刑法才得以规制，但现代社会已进入风险社会，就基因编辑技术而言，生殖系基因编辑行为所制造的风险早已不是对个体的风险（否则《刑法》也没有必要特意增设一个新罪名规制该类行为），而是全人类的风险，对于这种风险《刑法》自然不能再局限于对个体法益的保护，而应着眼于全人类的利益。但是对具体罪名而言，应明确其保护的是何种利益，就本罪来说，其规制的是非法基因编辑行为，这种行为可能破坏个体基因，再通过个体繁殖形成扩散效应，进而危害整个人类基因池，概括而言就是危害人类遗传安全的风险。所以将人类遗传安全规定为本罪的保护法益，可以全面打击非法基因编辑行为，更好地防范生物技术发展所带来的风险。

2.将本罪法益认定为人类遗产安全也具有比较法基础。他山之石可以攻玉，纵观国际社会，面对生物技术快速发展带来的新风险，不少国家都出台了相应的法律加以防范，如德国出台了《遗传工程法》，澳大利亚出台了《基因技术基本法》，韩国也在其颁布的《生命伦理法》中明确规定对非法基因编辑技术进行处罚，[8]这些法律无不是着眼于维护人类遗传安全的。此外，国际公约亦认为人类遗传安全与全体人类的安全息息相关，因而应该为生物安全所包含。

3.人类遗传安全具有可侵犯性。法益必须是客观存在的事实，既然其能够被保护当然也应该能够被侵犯。不可否认的是，生物技术的发展带来了一系列伦理问题，这使得我们必须考虑刑法与伦理之间的关系，但是人类尊严是一种精神上的存在，太过抽象，无法具体衡量行为对其的侵犯，对此罗克信教授明确指出，违反人类尊严不是法益损害。[9]与之形成鲜明对比的是，非法基因编辑行为与人类遗传安全具有当然的相当因果关系，人类遗传安全不仅能够被非法基因编辑行为损害，而且还可以根据行为本身判断损害的大小。

三、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪实行行为之分析

多么睿智的立法者都无法完全洞察立法所面临的所有问题，文字的不确定性决定了法律不会完美无瑕，因此，刑法解释才是刑法适用的基本路径，刑法条文的含义只有通过解释才能显现出来。[10]本罪的实行行为关乎犯罪圈的划定、犯罪形态的认定，在司法适用中意义重大，有必要对其加以解释和分析。

1.行为无需违反前置法。本次刑法修正案一审稿和二审稿中对本罪实行行为均有要求违反国家有关规定的限制条件，但最终正式出台时还是删去了此项限制性条件，因此，本罪的实行行为不以违反前置法为前提。这一改变是出于我国现实考虑的明智之举：一方面，这表明了我国严厉打击非法基因编辑行为的态度，不要求行为违反国家的有关规定，行为人只要实施了实行行为且情节严重的就构成本罪；另一方面，从我国实际出发，当前我国法律法规对基因编辑行为的规定尚不够完善，并且当今生物科技发展日新月异，出于严密法网以及刑法安定性考虑，无需要求实行行为违反前置法。

2.行为对象以生殖系基因为限。基因编辑的对象主要包括体细胞基因编辑和生殖系细胞基因编辑两种，其中本罪实行行为对象仅以生殖系细胞基因为限，体细胞不是本罪的规制对象。这是因为生殖系细胞基因编辑会替换或敲除掉人体的生殖细胞基因，而经过改变的生殖细胞基因通过个体繁殖会遗传给下一代，形成扩散效应，因此有必要予以规制，而针对体细胞的基因编辑行为则无需本罪规制，具体原因如下：以体细胞为对象的基因编辑行为不会危害公共卫生安全。对体细胞进行基因编辑不会改变细胞的染色体，因此，对于基因的改变仅存于个体之中，不会通过繁殖遗传给下一代，即不会“扩散”，即使技术失误也仅会对个体造成损害，不符合“多数且不特定人”的标准，无法构成公共卫生犯罪。研究表明，体细胞基因编辑不仅能够治疗诸如血友病、先天性心脏病等遗传疾病，还能治疗癌症、心血管疾病等获得性疾病，[11]医疗前景广阔。针对体细胞的基因编辑以人为主体，符合社会伦理。

3.与人体无关的基因编辑行为不构成本罪。根据《刑法》第336 条之一的罪状表述，本罪的实行行为包括两种：将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体以及将其植入动物体内。根据文义解释，《刑法》条文将本罪的行为对象局限于人类胚胎，那么将动物胚胎植入人体的能否构成本罪呢？笔者以为，将动物胚胎植入人体当然构成本罪。根据举轻以明重的方法，将动物胚胎植入人体显然比将人类胚胎植入人体造成的法益侵害更为严重，也更为值得处罚，并且将此行为纳入本罪之中也不会超出一般人的认知范围。

此外，对于生殖系细胞基因编辑行为， 《刑法》也不是一概禁止，这点从本罪强调“植入”一词就可以看出，对于“植入”前的基因编辑行为刑法不予介入，当然前提是遵守“14 天规则”，对于“植入”以及“植入”后的基因编辑行为刑法才加以规制。这是因为：一是纯粹的基因编辑行为不会侵害公共法益。[12]如前所述，针对生殖系的基因编辑技术只有通过人类繁殖才能形成扩散效应，进而危害“不特定多数人”的身体健康，而植入前的基因编辑行为由于无法产生扩散效应，自然不会侵害公共法益，不属于本罪的规制范围。二是将“植入”作为划分罪与非罪的界限是安全保障与科技发展之间的最优平衡点。科技是把双刃剑，但我们不能因噎废食，基因编辑技术当前在生物科技发展中起着不可或缺的作用，为了生物科技发展我们不可能完全禁止对人类生殖系基因进行编辑实验，但同时又要避免其对人体以及社会安全造成损害，因此，将“植入”作为科研自由与刑法规制间接的界限无疑是当前利弊权衡的最优选。三是这有利于更好地维护妇女权益和社会伦理。被编辑基因的胚胎植入人体中并不会立即产生扩散效应，而且根据我国法律规定，胎儿分娩出才具有生命，在分娩前妇女完全可以选择终止妊娠，从而阻止被编辑的基因扩散，但是随意将胚胎植入妇女体内以及堕胎不仅会损害妇女身体健康，而且还将妇女视为了一种实验工具，有违社会伦理。因此，不能将胚胎孕育作为本罪既遂的标准，出于刑法谦抑性的最低要求，本罪的既遂标准也应以“植入”为限。总之，本罪的实行行为均与人体有关，与人体无关的行为不属于本罪的打击范围。

四、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪“情节严重”之认定

“情节严重”作为犯罪构成要件要素，是我国的一项“特色”规定，我国超过三分之一的条文均有“情节严重”或“情节恶劣”的规定。本罪中的“情节严重”事关犯罪成立与否，亦最能显现刑法规制与刑法谦抑间的平衡，但刑法条文并未对“情节严重”的行为类型加以规定，当前两高对此也未出台相关解释性文件，笔者认为，应以法益侵害程度为标准来认定“情节严重”的类型，以下标准或可为司法实践提供参考：

1.严重违反社会伦理的。一是多次或对多人实施植入行为的。这里的“多次”“多人”指三次以上、三人以上（包含本数）。行为人多次或对多人植入基因编辑的胚胎，一方面表明其对科研规范的无视、对社会伦理的忽略、对刑法法规的蔑视，可见其主观恶意之深；另一方面从客观上看行为人多次或对多人实施植入行为，表明在罪量上的累计已超过最低入罪阈值，[13]应该承担刑事责任。二是植入人兽契合胚胎的。《刑法修正案（十一）》草案中对于本罪“胚胎”的规定不仅包含动物胚胎、人类胚胎，还包括人兽契合胚胎，但二审稿中又将人兽契合胚胎予以剔除。那么植入人兽契合胚胎的行为是否属于本罪的实行行为呢？笔者以为，这种行为不仅属于本罪的实行行为，并且属于“情节严重”的情形。人兽契合胚胎将人类与动物的生殖基因予以结合，制造出奇异的生物体，这是对社会伦理的严重侵犯，比一般的非法基因编辑行为更为恶劣，并且人兽契合胚胎并非天方夜谭，英国科学家之前就曾经制造了155 个人兽杂交胚胎。植入人兽契合胚胎行为危害性巨大，且出现以后没有妥善的解决措施，根据法教义学要旨应将此类行为归为“情节严重”。[14]三是植入的胚胎分娩成功的。本罪是抽象危险犯，只要将基因编辑后的胚胎植入人体或动物体内即产生了危害人类遗传安全的风险，但是植入的胚胎分娩成功后，这一生物体即成为人类社会的一员，无法将其毁灭，而其之后又能通过繁衍产生扩散效应，进一步污染人类基因池，使得危害人类遗传安全的风险进一步加大，这就是应将其归入“情节严重”进而定罪的缘由。四是以增强人体机能为目的的。自然进化是社会发展的规律，以增强人体机能为目的的非法基因编辑行为表面上看增强了部分人的能力，可能使他们变得更聪明、更强壮，但这种行为无法惠及整个社会，无疑会拉大贫富差距，激发社会矛盾，违反自然遗传的公平性。

2.造成受试者重伤或死亡的。对社会而言，非法基因编辑行为带来的风险主要是伦理风险，而对个人而言其主要面临的是生命健康风险，当前基因编辑技术发展并不成熟，将基因编辑胚胎植入人体很有可能对人体造成重伤或死亡的后果。生命健康权是最基本的人权，也是《刑法》 必须保护的权利，即使受试者承诺愿意承担风险，但根据被害人同意原则，造成受试者重伤、死亡的结果也应由试验者承担，将此情形归入“情节严重”可以更好地保护个人权益。

3.以欺骗、胁迫等方式进行的。一是以欺骗、胁迫等方式逃避监管的。我国对基因编辑行为存在明确的监管方式：在科研机构内部存在伦理委员会，负责对基因编辑行为的伦理性进行审查；在科研机构外部由政府分管生物科技安全的具体部门进行监管，科研机构进行涉及人体的基因编辑行为必须获得政府部门批准。以欺骗、胁迫等方式逃避监管会破坏原有的生物科研运行秩序，且会使基因编辑行为难以受到控制，危害人类遗传安全。二是以欺骗、胁迫等方式招揽受试者的。参与基因编辑的人体试验危害性极大，因此，受试者参与试验必须是基于自己的真实意愿，《赫尔基宣言》也明确规定人体试验必须遵循知情自愿原则。行为人以欺骗、胁迫等方式招揽志愿者的，表明了其对志愿者人身健康的漠视，亦表明其行为的恶劣性，应将其纳入“情节严重”的情形当中予以规制。

4.其他属于情节严重的情形。这是一个兜底性条款，社会情况纷繁复杂，以上列举的情形难免会有所疏漏，为了保证法网的周密性和刑法的稳定性，有必要设置一个兜底条款，至于该条款的具体内容可由法官在具体案件中加以裁量，当然前提是与以上情形具有相当性。不可忽视的是，实践中有相当一部分非法基因编辑行为是以盈利为目的，那么是否有必要将盈利数额作为“情节严重”的标准呢？笔者以为，本罪不是一个财产性犯罪，不应将盈利数额作为“情节严重”的标准，但是可以作为本罪的一个升格条件，进而打击犯罪。

当今社会是风险社会，促使《刑法》由传统刑法向风险刑法转型，本罪的增设无疑就是这一观点的有力证明。但是毋庸置疑的是，我们无法禁止风险，如果禁止风险，人类社会将无法发展。面对非法基因编辑行为带来的风险，我们最好的选择就是采取折中的立场，折中不同于中庸，而是要求有所为有所不为，基因编辑技术在给人类带来风险的同时有着广阔的医疗应用前景，这就要求司法者适用本罪时应像在瓷器店里抓老鼠一样小心，合理划定犯罪圈，在打击非法基因编辑行为的同时又不妨碍生物科技的发展。同时，打击非法基因编辑行为不应只是刑法一个部门法的事，面对刑法谦抑化的要求以及司法资源紧张的局面，国家应及时完善规制基因编辑行为的法律法规、严格基因编辑的管理办法，从源头上制止非法基因编辑行为。