国际投资仲裁：国际税收争议解决的新路径？

○崔晓静 孙 奕

税收是影响投资决策和投资回报的重要因素。随着经济全球化和数字化程度逐年提高，跨国企业的组织架构日趋复杂，新的商业模式不断涌现，国际税改风起云涌，国际税收争议的数量和复杂性日益攀升。同时，受新冠疫情的冲击，各国财政缺口显著扩大，单边主义、保护主义抬头，各国采取激进的税收政策的可能性提升，全球税收环境的不确定性、不稳定性加剧。如何妥善解决税收争议，避免税收成为开展跨境投资的障碍，成为国际社会广泛关注的重要议题。

就中国而言，中兴、小米、OPPO、华为、富士康等中资企业自2021年以来先后在印度面临税务稽查，尽管上述案件目前正在调查阶段，详细信息尚未披露，但对于中国“走出去”企业仍然具有重要的警示意义，国际税收风险防范与争议解决已经成为刻不容缓的问题。

传统上，国际税收争议往往依赖国内的行政、司法手段或者税收协定规定的相互协商程序(Mutual Agreement Procedure, MAP)解决。(1)本文讨论的国际税收争议是指广义上的国际税收争议，既包括一国税务机关与涉外纳税人之间的税收争议，也包括国家之间的管辖权划分争议，但不包括与关税相关的争议(关税争议实质上属于国际贸易争端)。然而，缔约国国内的救济手段缺乏独立性，MAP机制则存在效率低下、忽视纳税人权利保护以及透明度欠缺等问题。面对数量庞大、日益复杂的国际税收争议，传统国际税收争议解决机制的局限性愈发凸显。根据经济合作与发展组织(简称OECD)的统计，自2016年至2020年，尽管MAP机制结案量逐年提升(见图1)，但由于每年新产生的案件数量也在不断增加，故MAP未决案件数量始终居高不下。截至2020年年底，MAP未决案件数量仍然高达6478件。(2)OECD, 2020 Mutual Agreement Procedure Statistics, at https://www.oecd.org/tax/dispute/mutual-agreement-procedure-statistics.htm, published on November 22, 2021 (Last visited on May 28, 2022).

传统国际税收争议解决机制的局限性引发了跨国企业的广泛担忧，他们开始积极探索解决国际税收争议的新路径。例如，在凯恩案中，面对印度追溯征收巨额税款的行为，凯恩集团在国内救济受挫的情况下，根据投资协定对印度提起投资仲裁，并赢得了仲裁程序。然而，本案在维护纳税人权益方面取得良好成效的同时，也引发了广泛的争议。基于此，下文将首先介绍凯恩案中国际税收争议解决的新发展，其次分析现行国际投资协定视阈下税收措施的可仲裁性，以及国际投资仲裁机制在国际税收争议解决中的优势和局限，最后结合中国实际，提出对于国际投资仲裁在国际税收争议解决中前景的思考。

一 从凯恩案看国际税收争议解决的新发展

凯恩能源公共有限公司(Cairn Energy Public Limited Company，简称凯恩能源)是一家在伦敦证券交易所上市的石油、天然气勘探开发公司，自 20世纪90年代以来，凯恩能源一直通过由其直接或间接控股的27家成立于印度境外的子公司在印度开展石油、天然气的勘探开发活动。

2006年，为了在印度公开上市，凯恩能源对其在印度实际控制的资产和业务进行了重组，将前述27家子公司合并到一家新成立的印度公司旗下。这一股权转让过程通过一家成立于泽西岛的公司间接进行，根据交易发生时的印度税法，通过转让印度以外的公司的股权间接转让位于印度的资产获取的所得不属于来源于印度的所得，(3)India, Income Tax Act, Section 9(1)(i).故凯恩集团未因此次交易在印度被征收任何资本利得税。

然而，2012年3月16日，印度财政部向议会提出税法修正案，旨在对印度所得税法中关于“所得来源于印度”的规定进行“解释”，从而将非居民间接转让资本财产纳入这一款的征税范围。(4)India, Income Tax Act, Section 9, Explanation 5.这一修正案于2012年5月28日获得批准，其中对第9章第1条第1款的“解释”被视为追溯至1962年4月1日(即该法最初颁布之日)起生效。据此，作为股权转让方的凯恩英国控股有限公司(Cairn UK Holdings Limited Company，简称凯恩英国控股)被印度税务局要求支付16 亿美元税款以及额外的利息和罚款。

凯恩英国控股对印度税务局的要求不服，向所得税上诉法庭和德里高等法院提出上诉，两法院均做出了对该公司不利的判决。

2015年，凯恩能源和凯恩英国控股根据《印度—英国双边投资协定》向常设仲裁法院(Permanent Court of Arbitration，PCA)提出了仲裁。2020年，PCA做出裁决，认为印度违反了印度英国投资协定中的公平公正待遇条款，要求印度向凯恩集团赔偿1.2亿美元及相应的利息和费用。2021年初，凯恩在美国、英国、法国、荷兰、魁北克和新加坡的法院提起诉讼，以申请执行印度在上述国家的财产。2021年8月，印度颁布一项新的法案，撤销了对于前述“解释”的追溯适用，规定该条款只适用于2012年5月28日或之后发生的交易。(5)India, The Taxation Laws (Amendment) Bill, 2021, Article 2.

凯恩集团积极通过东道国当地法院以及国际投资仲裁寻求救济，最终有效维护了集团的合法权益。凯恩案的争议解决进程与结果也对其他投资者有启发性，相较于可能受到国内其他部门压力的东道国国内法院而言，中立性更强的投资仲裁机制对于投资者而言将是更具吸引力的选择。(6)实际上，在凯恩案之前，2014年4月17日，沃达丰也根据《荷兰印度投资协定》对于印度追溯征收资本利得税的行为提出仲裁。但因沃达丰案仲裁裁决不公开，故本文主要选取凯恩案进行分析。与此同时，税收争议还可以通过税收协定中的争议解决机制解决，并且投资协定与税收协定提供的争议解决机制不一定相互排斥，故纳税人可以同时诉诸两种争议解决机制，而投资仲裁至少可以对MAP机制施加压力。(7)De Heer, L.J., and Paul RC Kraan.Legal Protection in International Tax Disputes-How Investment Protection Agreements Address Arbitration.European taxation, 2012, (52), p.10.在此背景下，投资仲裁有望成为国际税收争议解决的新路径。

然而，不容忽视的是，本案也引发了东道国关于税收主权的担忧。印度不仅在仲裁过程中明确提出在投资仲裁中管辖税务争议构成对于印度的税收立法与政策的“一般性且广泛的挑战”(general and wide-ranging challenge)，(8)Cairn Energy PLC and Cairn UK Holdings Limited (CUHL) v.Government of India, PCA Case No.2016-7, Award, December 21, 2020, para.764.还先后终止了对外缔结的六十余个投资协定。(9)印度对外缔结的投资协定一般规定其初始有效期为10年，到期后除非一缔约方书面通知另一缔约方中止协定，否则视为自动续期。目前，印度原有的83个投资协定中，已有75个被终止。(10)数据为笔者根据印度政府网站整理所得。 India Department of Economic Affairs, at https://dea.gov.in/bipa?page=1 (Last visited on May 28, 2022).此外，印度于2016年修订了投资协定范本，新的范本明确将“任何与税收有关的法律或措施，包括为履行税收义务而采取的措施”排除在投资协定的适用范围之外。同时，为了防范实践中关于上述排除范围的潜在争议，新范本还进一步明确，仲裁庭无权对于东道国关于某一措施属于税收主题事项的决定进行审查。(11)India Model Bilateral Investment Treaty 2016, Article 2.4(ii).印度自2016年以来新签订的投资协定已采此规定。(12)Investment Cooperation and Facilitation Treaty between India and Brazil, Article 3.6; Joint Interpretative Notes on the Agreement between the Government of the Republic of India and the Government of the People’s Republic of Bangladesh for the Promotion and Protection of Investments, Article 2.

可见，尽管凯恩案中展现了国际税收争议解决的新发展动向，但在部分东道国的反对之下，这一争议解决机制的前景可能并不明朗。现行投资仲裁视阈下税收措施的可仲裁性如何？投资仲裁作为国际税收争议解决的新路径有何优势与局限？未来国际税收争议解决机制应去往何方？下文将对这些问题进行深入探讨。

二 现行国际投资协定视阈下税收措施的可仲裁性分析

现行国际投资协定视阈下税收措施的可仲裁性不仅取决于国际投资协定实体条款对于税收措施的适用范围，也受到“联合税务否决”机制这一特别程序的影响，下文将分别从实体和程序两个层面对于税收措施在国际投资协定项下的可仲裁性进行考察。

(一)实体层面：国际投资协定实体条款对于税收措施的适用范围

为了协调投资协定与税收协定之间的关系，防止投资协定与税收协定之间的潜在冲突，投资协定中往往通过税收例外条款限制其对于税收措施的适用范围，即规定投资协定在实体上不适用或者有限适用于税收措施。根据联合国国际贸易法委员会(简称UNCITRAL)的统计，10%的投资协定将全部税收措施排除在外，80%的投资协定将税收措施排除在最惠国待遇之外。(13)UNCTAD, World Investment Report 2015, p.211, at https://unctad.org/webflyer/world-investment-report-2015 (Last visited on May 28, 2022).

从适用范围来看，税收例外条款主要包括以下三类：一是投资协定完全排除税收措施的适用。例如，1999年《阿根廷—新西兰投资协定》第五条第二款规定：“本协定规定不适用于任何缔约方领土内的税收事项。此类税收事项应当由各缔约方的国内法以及缔约方之间缔结的任何涉及税收的协定的规定调整。”二是投资协定原则上排除对税收措施的适用，仅在例外情况下适用于税收措施，这种例外一般通过正面清单的方式列明。例如，根据2012年美国投资协定范本第二十一条之规定，除该条明文列出的征收与履行要求条款外，其他投资协定实体条款不适用于税收措施。三是仅在特定条款中明确排除对于税收措施的适用，主要表现为在投资待遇条款中排除税收措施。例如，《印度—英国投资协定》第4条规定了国民待遇与最惠国待遇条款，该条第3款指出，本条的规定不得被解释为缔约一方有义务向另一方投资者提供由完全或主要与税收有关的任何国际协定或安排或完全或主要与税收有关的任何国内立法产生的任何待遇、优惠或特权的利益。

然而，虽有上述条款的规定，由于“税收措施”含义的模糊性，实践中，国际投资仲裁对于税收措施的适用范围问题仍然时常引发争议。部分仲裁庭对于税收措施的含义进行了相对宽泛的解释，认为“决定应税或应退税款多少的税收制度的所有方面都是税收措施的一部分”(14)EnCana Corporation v.Republic of Ecuador, LCIA Case No.UN3481, UNCITRAL (formerly EnCana Corporation v.Government of the Republic of Ecuador), Award, February 6, 2006, para 142(3)-(4) (RL-066).，在Resolute案中，仲裁庭认为，税收措施的范围不限于直接对于申请人的税收，对于申请人的竞争者授予的税收优惠也应当属于税收例外的范围。(15)Resolute Forest Products Inc.v Government of Canada, PCA Case No.2016-13, Decision on Jurisdiction and Admissibility, January 30, 2018, para.327.但是，也有部分仲裁庭对于税收例外条款做出了限制性的解释，即便部分行为形式上属于征税行为，但仍可能被排除在税收例外条款的适用范围之外。例如，在Yukos案中，仲裁庭指出，税收例外条款仅用于善意的税收行动(bona fide taxation actions)，也就是那些以增加国家财政收入的目的而采取的行动。相反，如果只是打着征税的幌子，实际上是为了达到一个完全不相关的目的(比如摧毁一家公司或者消灭一个政治对手)，则不属于税收例外条款的范围。(16)Yukos Universal Limited (Isle of Man) v.The Russian Federation, UNCITRAL, PCA Case No.1 2005-04/AA227, Award, July 18, 2014, para.1407.

(二)程序层面：国际投资协定中的“联合税务否决”机制

除了在投资协定实体条款全部或部分排除税收措施的适用之外，有些投资协定还规定了争议解决层面涉税争议的特别规定，即“联合税务否决”(joint tax veto)条款。例如，根据《北美自由贸易协定》(简称NAFTA)第2103条第6款，投资者在打算依据征收与补偿条款对东道国提出仲裁申请之前，应将被诉措施是否构成征收的问题提交东道国和母国的税务机关确定。如果主管当局不同意审议该问题，或在同意审议该问题后，未能在提交后的六个月内同意该措施不是征收，投资者可将其申请提交仲裁。相反，如果主管当局在六个月内做出认为该措施不构成征收的决定，则投资者不得援引征收与补偿条款作为仲裁的依据。加拿大投资协定范本也规定了类似的联合税务否决条款，但其适用范围不限于征收和补偿条款，还适用于投资者认为东道国税务措施违反了投资者与东道国中央政府机构签订的投资协议的情况。(17)Canada Foreign Investment Promotion and Protection Agreement Model 2021, Article 11(4)-(5).

可见，联合税务否决程序赋予了税务机关对于部分税收争议是否能够提交投资仲裁的裁决权，从而起到了“过滤网”(filter)的作用，有利于加强缔约国对于涉税投资争议解决程序的控制。同时，联合税务否决程序实质上是投资者母国税务机关与投资东道国税务机关之间的磋商程序，这与税收协定中普遍采用的MAP机制存在一定的相似之处，因此，在投资协定中纳入联合税务否决条款也有利于实现和投资协定与税收协定的协调。但是，联合税务否决条款也面临一定的质疑。其中最主要的批评在于，税务机关作为案件利益相关方，而非中立的第三方，会倾向于做出对自身有利的决定，即认为该措施不构成征收，进而否定投资者的诉权，这剥夺了投资者将争议提交中立平台裁决的权利。(18)Kolo Abba.Tax “Veto” as a Special Jurisdictional and Substantive Issue in Investor-State Arbitration: Need for Reassessment? Suffolk Transnational Law Review, 2009, (32), p.478.

此外，实践中时常产生争议的是，投资者未能遵循该程序是否影响仲裁庭对争议的管辖权？对于该问题，不同的仲裁庭所得出的结论不同。在Resulute案中，由于申请人没有提前将该问题提交给税务机关，仲裁庭裁定其对于税收措施是否构成征收问题缺乏管辖权。(19)Resolute Forest Products Inc.v Government of Canada, PCA Case No.2016-13, Decision on Jurisdiction and Admissibility, January 30, 2018, para.329.然而，有些仲裁庭认为，申请人不履行该程序并不会排除仲裁庭的管辖权。例如，在Plama案中，尽管申请人没有履行ECT第21条规定的税收否决程序，但仲裁庭仍然对于被诉税收措施是否构成征收问题进行了简要的分析。(20)Plama Consortium Limited v.Republic of Bulgaria, ICSID Case No.ARB/03/24, Award, August 27, 2008, para.266-273.有学者指出，联合税务否决程序无法阻止投资者将有关税收争议提交国际仲裁庭解决，即无碍于投资者诉权的行使。(21)战涛：《国际投资税收争议可仲裁性问题研究》，《法商研究》2012年第5期，第82页。然而，这种解释将导致联合税务否决程序被人为规避，进而使得缔约国在投资协定中规定该条款的目的落空。

三 国际投资仲裁机制在国际税收争议解决中的优势和局限

国际投资仲裁机制是否适合作为国际税收争议解决的新路径？对于这一问题的回答有赖于对于国际投资仲裁机制在国际税收争议解决中的优势与局限进行深入分析。

(一)国际投资仲裁机制在国际税收争议解决中的优势

1.投资协定实体条款可作为税收协定适用范围的有力补充

整体上来看，税收协定的适用范围是十分有限，投资协定实体条款则可以在以下两个方面弥补税收协定适用范围的不足。

首先，投资协定适用的税种范围较税收协定更广。税收协定只适用于所得税和财产税措施，对于增值税、资源环境税等税种则不适用。相较而言，投资协定的适用范围则往往不对税种做出界定，这就意味着投资协定客观上可以适用于所有税种。(22)当然，也有个别投资协定限定了税种的范围。例如，《能源宪章条约》第21条第7款规定，税收仅限于所得税和财产税；又如，2008年东盟、澳大利亚和新西兰签订的自由贸易协定第15章第3条规定，税收仅限于除关税以外的所有税种。现阶段投资仲裁的实践也印证了这一点。根据联合国贸易与发展会议(简称UNCTAD)的统计，目前，投资者在约140起案件中对各国采取的与税收有关的措施提出了质疑，(23)UNCTAD, International Investment Agreements and Their Implications For Tax Measures: What Tax Policymakers Need to Know, at https://unctad.org/webflyer/international-investment-agreements-and-their-implications-tax-measures-what-tax (Last visited on May 28, 2022).这些税收措施主要包括可再生能源领域的立法改革、增值税补贴与豁免的撤销或不支付增值税退税、增加暴利税或特许权使用费、征收资本利得税等类型。(24)UNCTAD, International Investment Agreements and Their Implications For Tax Measures: What Tax Policymakers Need to Know, at https://unctad.org/webflyer/international-investment-agreements-and-their-implications-tax-measures-what-tax (Last visited on May 28, 2022).这些税收政策大部分都无法受到税收协定的调整。

其次，即使就同一争议而言，投资协定的调整角度也能对税收协定起到补充作用。税收协定只关注两国之间税收管辖权冲突导致的双重征税或双重不征税问题，因此，税收协定的实体条款主要涉及税收管辖权分配以及消除双重征税的方法，并不解决投资者主张东道国政府滥用征税权的争端。(25)Walde, Thomas.Investor-State Disputes: The Interface Between Treaty-Based International Investment Protection and Fiscal Sovereignty.Intertax, 2007, (35), p.427.相比之下，投资协定的主要目的是促进跨境投资，通常要求税收措施不能违反国民待遇、最惠国待遇、公平公正待遇等投资待遇，不违反征收与补偿条款、资金流动条款、保护伞条款等规定，以限制东道国征税权的滥用影响到投资者的合法权益。因此，投资协定可以有效弥补税收协定适用范围的不足。例如，在凯恩案中，仲裁庭裁定印度追溯征税的行为违反《印度—英国投资协定》中的公平公正待遇条款，要求印度对于凯恩集团做出赔偿，这一裁决促使印度放弃了追溯征税的立法。可见，投资协定中的公平公正待遇条款对于保障东道国法律环境的确定性、稳定性、一致性方面具有重要价值，而税收协定中则不包含公平公正待遇条款，无法对于东道国追溯征税的行为做出调整。

2.国际投资仲裁机制更具中立性

国际投资仲裁是一种以投资者和东道国为主体，仲裁庭居中裁判的第三方裁判机制，投资者和东道国与国际商事仲裁中的当事人类似，享有相对平等的程序权利。例如，投资者与东道国均有权指定一位仲裁员、聘请代理人，也均有权提交书面材料、出席庭审。

税收协定提供的主要争议解决机制则为MAP机制，该机制与外交保护类似，强调税务机关对于争端解决机制的控制，而不关注争议解决机制的中立性。具体而言，从MAP机制的启动来看，税务机关可以对于申请人提出的申请意见是否合理加以审查。(26)根据《OECD税收协定范本》第25条第2款的规定，如果税收主管当局认为申请人所提意见合理，且不能单方面圆满解决时，应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决，以避免不符合本协定的征税。这意味着，税务机关可能会因为罚金、避税、纳税人在审计中不配合等原因拒绝启动MAP机制。(27)Ault, Hugh J.Improving the Resolution of International Tax Dispute.Florida Tax Review, 2005, (7), p.140.从MAP机制的过程来看，税务机关可能出于争端解决的效率考虑将一揽子案件打包解决。

虽然部分税收协定纳入了附属于MAP机制的第三方税收仲裁机制，但其在中立性和独立性方面仍然无法和国际投资仲裁媲美。首先，国际投资仲裁与税收仲裁的接受程度差距较大。国际投资仲裁是投资者——国家争议解决(Investor-State Dispute Settlement，ISDS)中最重要的争议解决机制，被投资协定普遍接受。相较而言，接受税收仲裁的国家仍属少数。根据OECD的统计，截至2019年6月，只有29个国家愿意引入仲裁程序，这意味着在全球3 000余个双边税收协定中，仅有近200个包含仲裁条款。(28)OECD, 2019 Progress Report on Tax Certainty, at https://www.oecd.org/tax/tax-policy/imf-oecd-2019-progress-report-on-tax-certainty.pdf#:～:text=The%20Buenos%20Aires%20Action%20Plan%20called%20for%20%E2%80%9Cthe,priority%20issue%20for%20taxpayers%20and%20tax%20administrations%20alike (Last visited on May 28, 2022).其次，投资仲裁是一种独立的争端解决机制，国际税收仲裁只是MAP机制的补充机制，而非与MAP机制平行的独立机制。例如，根据OECD于2017年发布的《关于对所得和财产避免双重征税的协定范本》(简称《OECD税收协定范本》)，只有在税收主管当局在收到未解决案件所要求的所有信息之日起两年内未能解决案件的情况下，申请人才能提出仲裁申请，并且仲裁范围仅限于MAP机制所未能解决的问题。(29)OECD Model Tax Convention on Income and on Capital 2017, Art 25(5).

3.国际投资仲裁机制更具有效性

欠缺有效性是MAP机制目前所面临的一大问题。从MAP机制的结果来看，由于税收协定仅要求税务机关“设法通过相互协商解决案件”，并未对税务机关施加在特定的时间限制内给出解决方案的义务，因此MAP机制很可能久拖不决、陷入僵局，未必能够切实起到化解国际税收争议的效果。即便双方税务机关通过MAP机制达成消除双重征税的协议，对于此类协议也缺乏有效的执行机制。如果一方缔约国不自觉履行裁决，纳税人和另一方缔约国无法通过向第三国法院申请执行的方式申请执行该协议。

相较而言，国际投资仲裁在争议解决方面的有效性更强。一方面，投资仲裁可以达成有约束力的裁决，从而终局性地解决投资者与东道国之间的争议。另一方面，国际投资仲裁裁决的可执行性存在有力保障。尤其是ICSID仲裁裁决，可以直接根据《解决国家与他国国民间投资争端公约》(简称《ICSID公约》)得到承认和执行。加之ICSID是世界银行集团的组成部门，各国自愿执行裁决的意愿较高，否则可能会面临经济制裁，故ICSID仲裁裁决的执行几乎不存在障碍。(30)Chaisse, Julien.International Investment Law and Taxation: From Coexistence to Cooperation.E15Initiative; International Centre for Trade and Sustainable Development (ICTSD)，Geneva, Switzerland (2016), p.11.非ICSID裁决虽然不能依据《ICSID公约》在各国得到直接承认，但仍可依据《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》得到承认与执行。例如，凯恩集团在获得胜诉裁决后，积极在多国法院提出执行申请，由此对印度施加压力，这也成为迫使印度取消溯及性立法的重要因素。

(二)国际投资仲裁机制在国际税收争议解决中的局限

1.国际投资仲裁机制自身存在一定缺陷

尽管国际投资仲裁机制相较于税收协定提供的争议解决机制在程序设计上存在中立性、有效性较强的优势，但是，国际投资仲裁机制也并非尽善尽美。事实上，长期以来，国际投资仲裁面临公正性与透明度欠缺、费用高昂、程序拖延等质疑，主要体现在以下几个方面：

首先，仲裁员的独立性与公正性有待提升。尽管从形式上来看，在仲裁庭的组成过程中，投资者和东道国在决定仲裁员组成上的权限是一致的，但由于只有投资者有权提起投资仲裁，且仲裁员的挑选是在投资争端发生之后进行，故投资者在某种程度上控制着仲裁员的业务来源，从而导致仲裁员倾向迎合投资者的利益。(31)邓婷婷：《欧盟多边投资法院：动因、可行性及挑战》，《中南大学学报(社会科学版)》2019年第4期，第63页。另外，由于现行国际投资仲裁机制并未对仲裁员的国籍背景提出要求，仲裁员的国籍分布呈现出相对失衡的状态。根据ICSID的统计，1966年至2020年间，47%的仲裁员来自西欧，20%来自北美，主要来自法国、美国、英国、加拿大、瑞士、西班牙、澳大利亚、德国等发达国家，(32)ICSID, The ICSID Caseload Statistics (2021-1 Edition) ENG, at https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/The%20ICSID%20Caseload%20Statistics%20%282021-1%20Edition%29%20ENG.pdf(Last visited on May 28, 2022) .而西欧、北美是主要的投资者所在国，这可能影响仲裁员所做裁决的公正性。

其次，投资仲裁的一致性有待加强。由于国际投资仲裁的仲裁员为临时指定，且不存在一个常设的上诉机构，裁决的不一致性成为国际投资仲裁中一个值得关注的现象。CME诉捷克案与Lauder诉捷克案就是一组典型案例。Lauder先生是CME公司的实际控制人，二者分别针对捷克共和国的同一征收行为向伦敦国际仲裁院和斯德哥尔摩商会仲裁院提起投资仲裁，这两个案件所依据的双边投资协定条款相似，案件当事人提出的诉求和抗辩也是一致的，但两案的仲裁庭在认定捷克共和国做出的决定是否构成征收时却得出了大相径庭的结论。(33)Lauder 案中，仲裁庭将捷克共和国的行为定性为“合法的监管”，认为其决定是为了确保国内市场的合规性，因此不构成征收；而CME案仲裁庭认为捷克共和国政府不仅没有为公司提供适当关切，且采取了非法行动试图迫使其放弃自己的合法权利，是对外国投资者的非法歧视，因此违反《荷兰——捷克双边投资协定》的规定而构成征收。裁决的不一致性不利于提升国际投资争议解决的稳定性和可预测性，有损国际投资法治。

此外，投资仲裁费用高昂、程序拖延。由于投资仲裁的各个环节缺乏明确的时间限制，加之近年来仲裁案件数量增加，投资仲裁程序拖延、效率低下的问题不容忽视。根据ICSID秘书处2015年1月1日到2017年6月30日期间做出裁决的63个案例的数据，从仲裁庭组成到裁决做出，ICSID仲裁程序所需的平均时间为3年零7个月。(34)ICSID, Proposals for Amendment of ICSID Rules-Working Paper, Schedule 9, p.898.此外，费用高昂也是投资仲裁所面临的一大问题。根据OECD的统计，国际投资仲裁案件中双方当事人花费的法律和仲裁费用平均超过800万美元，有些案件的成本甚至超过3000万美元。(35)OECD, Investor-State Dispute Settlement Public Consultation: 16 May-9 July 2012, para.32, at https://www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/50291642.pdf(Last visited on May 28, 2022).

2.国际投资仲裁可能过度限制各国税收主权

税收主权的重要性决定了国际投资仲裁对于国际税收争议的适用存在特殊障碍。如前文所述，投资仲裁赋予作为私主体的投资者以平等身份挑战东道国税收措施的权利，相较而言，税收协定规定的MAP机制则极大程度上维护了缔约国对于争端解决机制的控制权。之所以仲裁机制被国际投资协定广泛接受，税收协定中的争议解决机制则相对保守，主要原因在于税收主权的特殊重要性。税收是国家财政的主要来源和治国理政的重要基础，(36)王军：《发挥税收职能作用 服务经济发展新常态》，人民网，(2015-04-02)[2022-06-03]， http://www.chinatax.gov.cn/n810219/n810724/c1538341/content.html.税收主权是国家主权中最为核心的组成部分，是国家机器正常运转的基础，也是政府行使公共职能的重要保障。(37)蔡从燕：《国际投资条约实践中的税收措施问题》，《武大国际法评论》2010年第2期，第114—115页。因此，尽管投资和税收均涉及主权事项，但税收主权相较于投资主权而言更具敏感性。实践中，也有投资仲裁庭指出，“征税权是一项核心主权，不应轻易受到质疑。”(38)Eiser Infrastructure Limited and Energía Solar Luxembourg S.à r.l.v.Kingdom of Spain, ICSID Case No.ARB/13 /36, Award, May 4, 2017, para.270.

不仅如此，相较于税收协定，投资协定实体条款对于税收主权的限制也更为明显。以非歧视待遇为例，税收协定中仅仅规定了类似于国民待遇的非歧视待遇，并且仅限于国籍无差别待遇、常设机构无差别待遇、费用扣除无差别待遇以及资本无差别待遇四个层面，并非普遍适用的一般原则，相较而言，投资协定中国民待遇条款的适用范围更广，并且往往规定最惠国待遇条款。此外，投资协定中的公平公正待遇条款、征收条款、资金转移条款、保护伞条款等规定也对东道国税收主权的行使做出了限制。尤其是公平公正待遇条款，由于其表述简单、抽象，赋予了仲裁庭较大的自由裁量权，成为投资者最容易获赔的条款。(39)余劲松：《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》，《中国法学》2011年第2期，第137页。与之不同的是，税收协定主要关注协调缔约国根据其国内税法所主张的税收管辖权之间的冲突，并不对一国对一笔所得是否征税、征多少税、如何征税做出规定，可以被视为一种“在最大限度保留各自国内税制独立性的前提条件下的有限的国际税收协调”。(40)廖益新、冯小川：《强制性仲裁并非解决国际税收争议问题的灵丹妙药》，《税务研究》2020年第2期，第62页。

尽管也有学者认为，依据投资协定的规定将相应的涉税争议提交仲裁，这是缔约方自我同意约束的结果，并不必然构成对东道国税收主权的限制。(41)张智勇：《浅析国际投资协定中的税收条款》，《北大法律评论》2018年第2期，第46页。然而，值得注意的是，投资协定对于东道国税收主权的挑战往往是因为投资协定发展早期阶段没有预料到的理由。(42)World Investment Report 2015, at https://unctad.org/webflyer/world-investment-report-2015 (Last visited on May 28, 2022)，p.212.尤其是考虑到投资协定的谈判者并非税务机关，未必能够充分注意到税收主权的特殊性，东道国在投资协定缔结后逐渐意识到其对税收主权带来的挑战的现象更加突出。实际上，很难想象在税收协定中不愿意接受仲裁的发展中国家会愿意接受在投资协定中对于税收措施的仲裁。自沃达丰、凯恩集团相继将税收争议提交国际仲裁以来，印度的反应也印证了这一点。

3.投资仲裁庭在解决税收问题上欠缺专业性

由于纳税争议的内容存在高度的专业性和技术性，往往只有经过长期训练的专业人员，才有可能形成正确的裁决结论。这正是许多国家的国内税法都要求当事人在就纳税争议向法院起诉之前，应当先将该争议提交税务机关进行行政裁决的原因。(43)熊伟：《税务争讼制度的反思与重构》，《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2004年第5期，第89页。

然而，有学者通过对1995至2009年全部ICSID仲裁中仲裁员的职业背景进行统计，发现76%的仲裁员的职业为律师。(44)Costa, Jose Augusto Fontoura.Comparing WTO panelists and ICSID Arbitrators: The Creation of International Legal Fields.Oati Socio-Legal Series, 2011, (1), p.23.在税收监管的复杂性日益提升的背景下，即使是税务机关也很难确定纳税人对于税法的真实遵守情况，对于不是内部人士甚至不是税务专家的仲裁员而言，在判断一国的税收措施是否违反了投资协定时存在更大的困难。(45)Stefano Castagna.ICSID Arbitration: BITs, Buts and Taxation-An Introductory Guide.Bulletin for International Taxation, 2016, (70), p.371.

综上，由于投资协定实体条款有利于弥补税收协定适用范围的不足，且投资仲裁机制在解决国际税收争议方面的中立性、有效性更强，故国际投资仲裁在国际税收争议解决中具备税收协定争议解决机制不可替代的优势。不能否认的是，国际投资仲裁在国际税收争议解决中也存在一定的问题。但是，需要指出的是，这些问题的成因是复杂、多元的，其中既有投资仲裁机制在国际税收争议解决中遇到的特殊性问题，也有现阶段投资仲裁机制面临的普遍性问题。而就投资仲裁机制面临的普遍性问题而言，其产生原因不仅仅在于投资仲裁机制本身的程序性局限，也与投资协定实体条款的原则性、概括性密切相关。

因此，笔者认为，应当全面看待国际投资仲裁在国际税收争议解决中的优势与局限，既不宜如印度般因噎废食，完全排除税收争议在投资协定项下的可仲裁性，以致本国营商环境恶化，也不应忽视国际投资仲裁在国际税收争议中存在的问题。相较而言，如果能够适当改造并妥善应用国际税收仲裁机制，使其与国际税收争议的性质更为契合，则可以促使国际投资仲裁在国际税收争议解决中发挥更重要的作用。

四 国际投资仲裁在中国国际税收争议解决中的前景展望

目前我国兼具资本输入大国与资本输出大国双重身份，这决定了我国在国际税收争议解决机制的构建中应当注重在维护征税权与保护投资者权益之间实现平衡。一方面，考虑到税收主权的特殊重要性以及我国现阶段仍然十分依赖税收政策作为宏观调控工具的事实，有必要防范国际投资仲裁机制对于我国税收主权的过度限制。另一方面，投资者权益保护也是需要考虑的重要因素。2021年底召开的中央经济工作会议强调，要“扩大高水平对外开放，推动制度型开放”(46)王文涛：《以高水平对外开放推动构建新发展格局》，求是网，(2022-01-16)[2022-06-03]，http://www.qstheory.cn/dukan/qs/2022-01/16/c_1128262049.htm.。高水平的对外开放需要高水平的国际经贸制度，而公正、高效的国际税收争议解决机制将是其中的重要组成部分。尤其是我国企业在海外频频遇到税收争议的情况下，适当承认税收措施在投资协定项下的可仲裁性对我国企业开展海外维权大有裨益。以中兴、小米等中资企业在印度面临的税务稽查为例，尽管《中国—印度投资协定》已于2018年10月被印度单方面终止，但由于该协定规定了“日落条款”(Sunset Clause)，即对于该协定终止之日前所作出或取得的投资，该协定的规定可自终止之日起继续适用15年，故对于在2018年10月之前在印度投资的中资企业，提起国际投资仲裁仍然是其维护自身税收利益的重要途径。(47)《中国—印度投资协定》第十六条第二款。

为此，笔者认为，首先，为了使投资仲裁与税收争议的特殊性更好契合，有必要在投资协定中纳入专门化、精细化的税收条款；其次，应从实体和程序两个层面完善投资仲裁机制对于国际税收争议的适用；最后，注重加强国际投资仲裁与税收协定争议解决机制的协调。

(一)在投资协定中纳入专门化、精细化的税收条款

由于税收主权在国家主权中的极端重要性，以及税收问题的专业性、技术性，有必要在投资协定中规定针对于税收事项的特殊规定。目前，中国对外缔结了125个投资协定，其中现行有效的投资协定为106个，这些投资协定几乎都包含实体层面的税收例外条款。(48)这里的税收例外条款指的是税收协定所调整的直接税措施，不包括与关税同盟有关的例外规定。不过，绝大多数投资协定仅在投资待遇条款中提及税收例外，并不包含专门的税收条款。这种规定相对粗放，无法应对税收争议的特殊性。近年来，新一代的投资协定、自由贸易协定如《综合性经济贸易协议》(简称CETA)、《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(简称CPTPP)、《区域全面经济伙伴关系协定》(简称RCEP)中开始引入专款型的税收条款，(49)CETA第28.7条、CPTPP第29.4条、USMCA第32.3条、RCEP第17.14条。对于税收事项做出全面规定，我国与加拿大、日韩的投资协定也规定了类似的税收条款。笔者认为，专款型的税收条款充分注意到了税收争议的特殊性，有利于精细化、系统化地处理税收问题，提高投资仲裁处理税收争议的契合性，在我国未来修订和缔结国际投资协定的过程中可以纳入此类规定。

就专门的税收条款的内容而言，其应包含以下要素：

首先，明确界定投资协定实体条款对于税收措施的适用范围。从平衡东道国税收主权与纳税人权益保护的角度出发，采用“原则上排除，例外允许”的模式规定投资协定实体条款对于税收争议的适用范围更为可取，即规定投资协定实体条款原则上不适用于税收事项，仅在明文列出的情况下适用于税收措施。这样有利于通过正面清单的模式明确投资协定实体条款对于税收措施的适用范围。同时，有必要明确税收例外条款中税收措施的含义与范围，以避免发生潜在的争议。

其次，考虑纳入联合税务否决条款。联合税务否决条款有利于加强税务机关对于争端解决程序的控制，防止因投资者滥诉对东道国税收主权造成过度限制，因而成为UNCTAD提倡的的未来国际投资协定的改革方向之一。(50)UNCTAD, International Investment Agreements and Their Implications For Tax Measures: What Tax Policymakers Need to Know, p.4, at https://unctad.org/webflyer/international-investment-agreements-and-their-implications-tax-measures-what-tax (Last visited on May 28, 2022).尽管联合税务否决程序面临因税务机关的中立性不足导致投资者保护效果减弱的质疑，但由于该机制仅在双方税务机关都不允许投资者将被诉措施提交仲裁的情况下才否认投资者提出相应仲裁请求的权利，即只要有一方税务机关同意投资者对被诉措施提交仲裁，则投资者的诉权不受影响，故联合税务否决条款仍然保留了在一国明显滥用征税权的情况下投资者获得救济的权利，而投资者母国的政府被赋予了保护投资者的角色。(51)See UNCTAD, World Investment Report 2015, p.236, at https://unctad.org/webflyer/world-investment-report-2015 (Last visited on May 28, 2022).另外，为了防止投资者规避该程序直接提起投资仲裁，投资协定中应明确该机制的法律后果。例如，CETA第28.7条规定了税收条款，该条第7款第3项明确规定，共同决定对仲裁庭具有约束力。

值得注意的是，实体层面的税收例外条款和程序层面联合税务否决条款的适用范围需要相互配合，联合税务否决条款可以适用于税收例外条款范围之外的税收措施。换言之，对于可能被提交国际投资仲裁的税收措施，均应在联合税务否决条款的适用范围之内。

最后，对于税收案件中仲裁员的专业性做出特别规定。税收问题的专业性和技术性对于仲裁员的专业知识提出了较高的要求，然而，国际投资仲裁庭主要处理一般的投资问题，仲裁员对于税收问题不熟悉也不擅长，因而有必要对仲裁员提出特殊的任职要求。目前，考虑到金融服务争议的专业性，部分国际投资协定中在金融服务方面对仲裁员的身份做出了限制。(52)龚柏华：《中美双边投资协定谈判中的金融服务条款》，《法学》2013年第10期，第77页。例如，《中国加拿大投资协定》第20条第2款即要求仲裁员应当“在金融服务法律或实践方面具有专业知识或经验”。投资协定中的税收条款中也可以考虑纳入类似规定。

(二)完善投资仲裁机制对于国际税收争议的适用

为了更好发挥投资仲裁机制在国际税收争议解决中的作用，有必要从实体和程序两个层面积极推动完善投资仲裁机制对于国际税收争议的适用。

一方面，推动投资协定实体条款的细化和完善。传统国际投资协定实体条款的原则性、模糊性赋予了投资仲裁庭较大的自由裁量权，不仅容易导致适用分歧和裁决矛盾，还可能导致东道国的经济主权受到过度的限制。以公平公正待遇条款为例，该条款缺乏具体、明确、肯定的内容，这使得该条款成为导致国际投资仲裁正当性危机和挑战的最主要因素之一。(53)王彦志：《国际投资法上公平与公正待遇条款改革的列举式清单进路》，《当代法学》2015年第6期，第148页。然而，如前所述，公平公正待遇条款在保障东道国法律环境的确定性、稳定性、一致性方面也具有重要价值，故不宜将税收措施排除在公平公正待遇的适用范围之外。在此背景下，有学者提出对于公平公正待遇进行改造，构建“原则化+规则化”相结合的公平公正待遇条款，将部分在投资实践中反复发生的以及缔约方根据各自经济、法制发展状况和水平预测在今后可能发生的可能违反公平公正待遇的情形在条约中做出具体规定。(54)梁开银：《公平公正待遇条款的法方法困境及出路》，《中国法学》2015年第6期，第199页.例如，CETA第X.9条采用列举式的立法模式，明确将拒绝司法、违反正当程序、明显的专断等作为违反公平公正待遇条款的情形，同时规定“缔约方应定期或应一缔约方请求评审公平与公正待遇的义务内容”，这种兼具确定性与灵活性的规定可为我国参考。

考虑到上述对于投资协定的条文的修改，而投资协定的修订往往需要经过漫长的过程，可以通过与缔约国另一方开展联合解释的方式明确投资协定中部分较为宽泛、模糊的条款的含义，从而对于投资仲裁庭关于投资协定文本的解释与适用提供指引，平衡投资仲裁庭的自由裁量权。这种方式既不需要花费太多成本，也不需要履行复杂的批准手续，因而相对简单、直接。(55)张生：《国际投资法制框架下的缔约国解释研究》，《现代法学》2015年第6期，第165—166页。

另一方面，积极参与和推动国际投资仲裁程序机制的改革。近年来，国际投资仲裁机制面临的程序问题得到国际社会的广泛关注。在此背景下，UNCITRAL第三工作组积极开展工作，推动各国围绕构建投资仲裁上诉机制、建立多边投资法庭、改革仲裁员的选任制度等改革方案开展深入讨论。中国作为全球主要经济体以及最大的发展中国家，有必要积极参与国际投资仲裁程序机制的改革，推动构建公正、高效的国际投资仲裁机制。

(三)加强国际投资仲裁与税收协定争议解决机制的协调

投资协定与税收协定虽然分属两个不同的体系，但二者在促进投资方面相辅相成、互为补充，因此，加强投资协定与税收协定之间的协调对于更好发挥投资协定与税收协定之间的作用至关重要。正如《2015年世界投资报告》所指出的，税收协定与投资协定共同解决跨境投资的风险回报问题，投资协定为降低投资者风险提供了一份“保险单”，税收协定则有利于保护投资者免受财政侵蚀，他们是同一枚硬币的两个方面。(56)UNCTAD, World Investment Report 2015, at https://unctad.org/webflyer/world-investment-report-2015 (Last visited on May 28, 2022).

然而，如前所述，国际投资仲裁与税收协定提供的争议解决机制在机制设计、价值取向层面存在较大差距，由此产生的国际税收争议解决机制之间的不协调问题值得关注。正如印度在凯恩案中所提出的，在税收协定排除了仲裁这一争议解决机制的情况下，如果投资协定却不排除就税收争议适用仲裁的可能性，税收协定项下的争议解决程序将变得毫无意义。(57)Cairn Energy PLC and Cairn UK Holdings Limited (CUHL) v.Government of India, PCA Case No.2016-7, Award, December 21, 2020, para.773.也就是说，如果一国在税收协定中出于维护税收主权的考虑，坚持强调缔约国控制权的MAP机制，在投资协定中却允许纳税人就税收争议提交投资仲裁，则纳税人出于维护自身利益的考虑，往往会优先考虑投资仲裁机制，通过MAP机制维护税收主权的意义将受到大幅削弱。有学者将这种现象称之为税收主权维护方面的“水桶效应”，即投资条约可能成为损害税收主权的突破口，东道国利用税收追求特定公共政策目标的能力将不可避免地受到抑制。(58)蔡从燕：《国际投资条约实践中的税收措施问题》，《武大国际法评论》2010年第2期，第116页。此外，加强国际税收仲裁与税收协定争议解决机制在国际税收争议解决方面的协调性，也是构建中国特色国际税收法治体系的内在要求。(59)崔晓静：《论中国特色国际税收法治体系之建构》，《中国法学》2020年第5期，第166页。

因此，笔者建议从以下两个层面对于国际投资仲裁与税收协定争议解决机制加以协调：

首先，适当借鉴国际投资仲裁程序，完善税收协定争议解决机制。现阶段税收协定争议解决机制在争议解决效率、纳税人权利保护方面的局限性是纳税人选择国际投资仲裁机制作为国际税收争议解决路径的重要原因。通过借鉴国际投资仲裁程序，对税收协定争议解决机制加以完善，进而提高税收协定争议解决机制的效率，缩小税收协定争议解决机制与国际投资仲裁机制在纳税人权利保护方面的差距，有利于加强两类争议解决机制之间的协调。其一，仲裁机制在国际投资领域的广泛适用对于税收协定争议解决机制的完善有启发作用。未来我国可以考虑在MAP机制中引入仲裁程序，以提高MAP机制的运行效率，防止出现久拖不决的情形。其二，国际投资仲裁机制对于投资者提供的更充分保护也对税收协定争议解决机制的完善有所借鉴。税收协定争议解决机制应适当加强对于纳税人程序权利的保护，注重保护纳税人的知情权、参与权等。

其次，构建相关政府部门协同合作的常态化机制。《2021年世界投资报告》指出，由于税收措施是产业政策和投资促进工具的重要组成部分，各国特别是发展中国家和新兴经济体需要加强税收和投资政策制定者之间的协调和合作。(60)UNCTAD, World Investment Report 2021, at https://unctad.org/webflyer/world-investment-report-2021 (Last visited on May 28, 2022).一方面，商务部门和税务机关可以合作开展投资协定与税收协定的谈签工作。投资协定与税收协定的谈签工作分别由商务部门与税务部门负责被认为是造成投资协定涉税政策与税收协定之间不协调的重要原因，(61)Chaisse, Julien.International Investment Law and Taxation: From Coexistence to Cooperation.E15Initiative; International Centre for Trade and Sustainable Development (ICTSD)，Geneva, Switzerland (2016), p.15; M.Lennard, Chapter 23: Some Key Elements of International Investment Agreements with Potential Tax Impacts for Developing Countries in Thinker, Teacher, Traveler: Reimagining International TaxEssays in Honor of H.David Rosenbloom (G.Kofler, R.Mason & A.Rust eds.), Amsterdam: IBFD, 2021.为了增强投资协定涉税条款与税收协定之间的协调性，我国有必要加强商务部与国家税务总局在协定谈签方面的合作。另一方面，国家税务总局、商务部、外交部等部门可以在国际税收争议解决方面开展合作。由于投资协定与税收协定提供的争议解决机制在国际税收争议解决中发挥着互相补充的作用，加之我国与部门国家之间尚不存在生效的投资协定或税收协定，故单独依靠某一种争议解决机制很难实现妥善解决国际税收争议的目的。因此，笔者建议加强国家税务总局、商务部、外交部等部门在国际税收争议解决方面的协同合作，促使MAP机制、投资仲裁机制、外交保护机制在国际税收争议解决方面相互配合，为我国“走出去”企业“保驾护航”。