《民法典》自甘风险制度适用探讨*

福建工程学院法学院 叶银龙，刘稳，丁叶

一、自甘风险的概述

（一）历史沿革

自甘风险是指“被告以原告知道或者至少应该知道了自己所介入的风险，因此不能因风险的实现而主张权利进行抗辩的情形”，现在一般认为自甘风险规则最早源自罗马法的“Volenti Non Fit Injuria”规则，翻译过来即为“自愿行为不构成侵权”，后来经历了英国的《雇主责任法案》（Employer’s Liability Act),适用范围扩大到“土地占有人责任”“体育侵权”“产品责任”等领域，再到上个世纪60年代《美国侵权法重述（第二次）》明确了自甘风险规则，随后由于不同的经济或政治原因导致自甘风险规则走向没落，到了《美国侵权法重述（第三次）》便不再提及这一规则。然而由于20世纪侵权法学界与法院回归个人责任的侵权归责模式以及比较过失制度在实务中暴露出种种问题，自甘风险规则又得以“复苏”。

（二）不同法系的适用

如今英美法上，自甘风险规则多在过失侵权领域适用。“英美系国家法院在审理体育竞技伤害纠纷案件时，自甘风险规则是一项常见的被告抗辩理由，也需要法官结合实际案情，通过判断风险存在的合理性”、侵权人是否尽到注意义务、自甘风险当事人是否能预见相应活动中的危险等，进行综合审查。典型的在美国，他们将自甘风险分为明示自甘风险（express assumption of risk)和默示主要自甘风 险（primary implied assumption of risk)以及默示次要自甘风险（secondary implied assumption of risk)。“他们认为明示自甘风险即原告在从事某项活动时以契约明示的方式，明确地表示，愿意承担因该活动所产生可能造成损害的风险。而通常情况下原告以签订免责协议的方式放弃对被告的损害赔偿请求权；默示主要自甘风险即原告自愿参与具有风险的活动，同时被告对原告未负注意义务，或未违反注意义务，而推定原告承诺免除被告责任；默示次要自甘风险即被告对原告负有注意义务，且存在违反该注意义务而引发损害的风险，但原告有意识且主动选择面对该风险”。在美国大部分洲的司法实践中，通过分析我们可以知道明示自甘风险是基于当事人的自由意思表示，并不适用比较过失制度进行归责。而默示主要自甘风险相较于默示次要自甘风险而言具有独立性不被比较过失全然替代；在大陆法系中，自甘风险的适用以及适用范围被严格限制。“现阶段德国法严格限制自甘风险的适用范围，仅明确体育竞技纠纷和交通事故领域，对其他方面都持保守态度”。典型的在葡萄牙的《葡萄牙民法典》第340条“他们认为自甘风险成立的三个要素：第一，侵害他人权利行为如果经他人事先知道且同意下，是法律允许的；第二，被侵权人的“知道且同意”的这一行为不得违反法律法规和公序良俗，否则应当承担相应的法律义务；第三，如果侵权行为是为了维护被侵权人利益或可以推定被侵权人同意时，则视作经被侵权人同意。”综上，自甘风险规则源于罗马法，在自由资本主义时期历经兴起、没落，最后在很长的一段时间里在英美法系国家成了过失侵权的一种抗辩。

二、我国自甘风险制度立法规制与司法实践

我国对自甘风险的探讨主要经历了两个时间段，首先是2010年《侵权责任法》制订前后，其次是从2017年《民法总则》颁布至《中华人民共和国民法典》以下简称《民法典》。

在2010年制定《侵权责任法》时，许多学者就已经发表了自己的意见，体现在《侵权责任法立法背景与观点全集》中，但是最终自甘风险规则并未在《侵权责任法》体现，主要有两方面的冲突。第一，自甘风险能否作为一项独立的免责事由；第二自甘风险的语言概念尚未明确。经过近10年的司法实践的经验沉淀，以及学者们不断努力下，最终自甘风险规则在《民法典》中被确定下来。本次《民法典》中自甘风险规则的制订，统一了不同法官的判案依据，避免了同案不同判。选择代表性案例如一健康权纠纷中，原被告在踢足球时，被告留某踢出的足球正好击中了原告的左眼，导致其左眼十级伤残，后原告以留某和所在学校为共同被告提起诉讼，请求人身损害赔偿。二审法院认为：足球比赛是一项对抗性体育比赛，同时也是一项高风险的比赛项目，原审原告作为完全民事行为能力人，自愿参加该比赛活动，所以其对此项活动可能产生的损伤风险应当有所预见，应视为其明知具体危险状态的存在仍自愿承担风险。

本次《民法典》第一千一百七十六条第一款“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”（以下简称该条款）不同于德国将自甘风险当做免除责任的事由是为了解决交通意外事故纠纷里原本是好意施惠的问题，我国立法本意是“贯彻社会主义核心价值观，提供明确的行为规范，夯实侵权责任的公平正义基础”，比较抽象但可以确定的是要解决的应当是文体活动方面的纠纷。而在文体活动方面适用时应当注意的是我国的“自甘风险”与“安全保障义务”并不是相交的关系而是一种相离的关系。当文体活动组织者没有尽到安全保障义务时，组织者当然应当承担责任，而当文体活动组织者尽到了安全保障义务时，组织者可以适用“自甘风险”让受害者自己承担遭受的伤害。虽然我国新确定的“自甘风险”规则与某些免责事由如：不可抗力、正当防卫、紧急避险等有着天然的分界线，但是在具体适用时，“风险”“文体活动”以及“其他参加者”的概念界限由于受到自然语音的限制而无法像符号语言一样明确界限，故适用“自甘风险”制度时会在一定程度上取决于法官的认知，而无法做到一个相对统一的适用。在此，我们希望能通过对这三组概念进行法学意义上的解析，规范对“自甘风险”规则的适用。

三、自甘风险的适用

（一）风险的诠释

1.从“风险”概念出发

根据该条款的规定，适用“自甘风险”的前提是自愿参加具有一定风险的文体活动，即民事主体所参与的文体活动必须是具有一定风险的，如参与的活动不具风险，则自甘风险就无从论起。对“风险”一词进行诠释，首先要注意的是风险概念的界定要限定在法律意义上，虽然“风险”一词通常被用于合同法和侵权法上的相关问题解释，但长期以来其具体含义并未得到过多关注。

有学者从风险发生机理的角度，将风险分为自然风险和人为风险。即法律范围内研究的风险主要是自然风险与人为风险两部分。自然风险多出现在合同法或侵权责任中作为不可抗力的免责事由。而人为风险的问题则相对更为复杂，首先何为法律意义上的风险、影响法律责任构成的风险因素为何、法律责任免责或减轻的合法事由的风险为何等正因为人为风险的复杂性，它才能被作为法律风险的主要研究对象。为回答上述问题，也为划分文体活动之风险范围，我们可以将人为风险再进行分类。人为风险可以根据是否能够通过当事人的注意义务进行避免而分为固有风险和其他风险。在文体活动中，当事人尽到必要的注意义务仍不可避免的风险属于固有风险，反之属于其他风险。对人为风险进行分类，是自甘风险适用的基础，通过既有判例来看，多数法院通常会将文体活动的风险限制在固有风险中，例如在某健康权纠纷中，法院就认为，自发式户外运动自身存在特有的危险性。这里的危险性，就属于当事人尽到必要的注意义务仍不可避免的风险，我们就可以将其划为固有风险中，在这种情况下，我们就能够适用自甘风险原则，使组织者或相关当事人免责。而其他风险则可能引发一般的侵权责任分配问题。

由相关判例中可以总结，文体活动中的“风险”，即固有风险有两大明确的判断标准。一是固有风险是文体活动自身存在的，而非其他外力施加的风险。外力施加风险的主要表现方式即文体活动中的犯规行为或参与者的故意和重大过失导致的权利损害。在一则健康权纠纷判例中，法院适用自甘风险的理由是并无证据证明被上诉人对于上诉人的受伤存在故意或者过失，亦无证据证明其严重违反篮球运动规则。因此可以看出，存在故意或过失以及严重违反规则的行为可以被认定为外力施加的风险。二是风险的不可避免性。从固有风险的定义中可知，固有风险是当事人尽到必要的注意义务仍不可避免的风险。因此，我们可以将文体活动中的“风险”定义为文体活动自身存在的不可避免的法律风险，唯有符合风险判定的两大标准，才能适用自甘风险。

2.从主体认知出发

成立自甘风险不仅要从“风险”本身的概念进行界定，还需对主体认知有一定的要求，民事主体应当知道其参与的活动存在风险，明知风险可能导致的损害后果等，但这种主观层面的判断也存在认定困难的缺陷。笔者认为，在风险较低的文体活动中，采用默示的自甘风险更为合适；而危险程度更高的极限活动则需要相关的合同或条款作为明示的自甘风险。同时还需结合行为人的自身因素，如年龄、智力水平、信息获取渠道等进行综合的考察。

（二）文体活动的诠释

《民法典》最终定稿在二审稿中“活动”的前面加了个限定词成为“文体活动”，故在具体适用本条款时就有如下两个问题需要思考，第一、何种活动属于文体活动；第二是否有可能存在属于文体活动但又不适用本条款的情形。

何种活动属于文体活动，对于“文体活动”这一概念有学者认为《民法典》规定的“文体活动”,更接近于“大体育”的概念。韩勇通过对比不同国家民法典或者相关规定在自甘风险适用领域来概括我国民法典中的“文体活动”应当的范围，认为“文体活动”应当包括有组织的体育活动、健身活动以及户外的休闲娱乐等活动；又有学者对“文体活动”做出了限定，他认为按照《民法典》第一千一百七十六条第一款的规范意旨，只有文化、体育类的活动才能适用自甘风险规则，其余未涉及文化或体育方面的活动不在本条款规制范围内。杨立新和佘孟卿从字面上将文体活动分为文化和体育两个方面的活动，对于文化活动和体育活动的界限，杨教授倾向于使用经验法来加以确定。我们认为如果从列举法的角度来讨论文体活动的范围，显然我们无法对所有活动并一一对应区分是否属于文体活动，从排除法我们也无法穷尽非文体活动的领域来加以区分。故在此应当同时适用排除法和列举法明晰文体活动。首先文体活动应当是指与文化、体育有关的各类活动，它包括但不限于体育比赛、文艺晚会、唱歌、跳舞、书法比赛、跑步、游泳、骑马、射箭等；其次应当排除不具有普遍认知的文体活动，在普遍认知的文体活动以外，其他非法但他们自认为属于文体活动的活动等。这些活动要么不具有普遍意义的认可，要么不具有合法性；最后还应当排除不具有活动规则的活动，当一个活动被发起，它应当先具有发起人以及一定的发起规则即哪些行为被允许或哪些行为被禁止。加害人在实施侵害行为造成侵害结果时，判定其是否具有故意或者重大过失的主观状态，需要借助活动本身固有的规则，如果一个文体活动没有规则那么必将出现一种混沌的状态，无法明晰状态，更不必谈及适用具体的法律条文。

（三）其他参加者的诠释

文体活动的参加者构成较为复杂，例如竞技体育类活动中，同台竞技者为参加者，观众亦为参加者；而在文化娱乐类活动中，参加者主要由演员、观众两部分构成，故笔者根据行为主体在文体活动中的功能将“其他参加者”分为“活动构成者”和“活动观看者”两部分进行讨论。

1.活动构成者

活动构成者为文体类活动的主要参与者，“自甘风险”所规制的大部分“其他参加者”亦为此类参与者。活动参加者在参加具有一定危险的文体活动时，与其他参加者有身体的接触在所难免，例如对抗中的合理冲撞、肢体纠缠、运动器材击打等。因此，受害人对活动参加者为完成体育竞技而做的必要行为负有必要的容忍义务，且该容忍义务是相互式的，即甲容忍乙某行为的同时乙亦容忍甲的同类行为。“即使其他参加者主观上具有一般过失时，也属于法律允许范围内的行为冲突，仍属于受害人自甘风险的范畴，应当免除其他参加者的责任”。

（1）竞技性体育类活动所发生的损害

同场竞技人员所发生的损害是指在参加体育竞技活动中，同时参加该活动的运动员在进行训练、比赛时因为竞技运动本身的原因而受到的损伤。竞技运动本身所自带的敌对性和对抗性决定了在体育竞技类活动中必然存在着身体对抗、产生受伤的风险。而此种风险是活动本身自带、参加者能预见且不可避免的。主要可以分为：①球类运动，例如篮球、足球等，与队友、对手之间不可避免地会存在冲撞行为，而此种冲撞是比赛规则所允许的、当事人事先知晓可能会因此发生损伤的行为。②格斗对抗类运动，例如拳击、跆拳道、空手道等。竞技者本身即以击打对方身体为目的获得竞技胜利，因此造成伤害实乃运动构成的一部分。但若行为人为获取比赛的胜利而超出规则所限主动攻击受害者之要害导致受伤的，例如泰森咬伤对手耳朵，则不应以“自甘风险”作为抗辩事由，此种伤害已超过运动本身所自带的伤害可能。③器械类运动，例如羽毛球等挥杆时误伤双打队友。在激烈地对打式比赛中，竞技者之注意力必然集中于高速运动的球类，若此时分配给竞技者较多对于身周的注意义务，则必然限制其于竞技中的实力发挥，而这与“自甘风险”条款本身对于鼓励公民参加文体类活动的出发点大相径庭。

（2）非商业性户外自发式运动

此类运动无特定的、明确的组织者，活动的参与者彼此之间处于平等地位，无隶属之关系、自由组合、平等出资、自我管理、无营利性，活动本身自带一定风险性。例如前文所述张某某、B市自行车运动协会等与康某、潘某某等生命权、健康权、身体权纠纷案件，此类案件中，原告方往往会认为所谓的活动发起者和其他参加者怠于救助、准备欠缺，故导致受害人损伤。

笔者以为，户外自发式运动本身存在一定的风险性，例如骑行运动、爬山运动等本身即有摔伤、坠落之可能，活动参与者作为完全民事行为能力人对于此种风险应当具有明确的预见性，但组队参加此类活动的目的在于活动参加者之间可以彼此帮助、降低固有风险，故参加此类活动受伤时，其他参加者若已尽相关注意、帮助义务，则可以“自甘风险”为由提出抗辩；但若未尽相关义务，则出于公平原则、避免滥用“自甘风险”掩盖其不作为行为的考虑，活动的其他参加者视具体情况承担一定责任。

（3）文化类活动

在文化演出类活动中，活动构成者主要为演员、主持人等。相较于前述体育竞技类活动，此类活动的自有风险较小，主要为非活动组织方、主办方器材性演出事故。例如舞蹈演员演出时动作失误变形造成对于其他演员、观众等的误伤行为。

2.活动观看者

此类型的活动参与者主要在于竞技体育类活动、文化演出类活动的观众。观众观看比赛、演出之目的在于获得一定的娱乐，但与此同时可能被飞出的器材，例如球等砸伤、撞伤，观看活动时存在相应固有风险，观众应当有所预见，对此“自甘风险”。故于此处而言，对于《民法典》第一千一百七十六条之“其他参加者”应当做扩大解释，即观众亦是活动参加者的一部分。若因活动构成者之故意行为导致活动观看者受到损伤，则超出活动固有之风险，不应以“自甘风险”为由进行抗辩。相应的，当活动观看者之行为超出正常限度，以故意行为导致活动构成者受到损伤，亦超出活动固有之风险、不应以“自甘风险”为由进行抗辩。在2007年对于侵权责任法进行讨论时，有学者就自甘风险事项中的观众是否自甘风险提出了“应当”的观点，但因时机不成熟而未纳入《侵权责任法》之规定，笔者认为，在《民法典》自甘风险条款出台之时，此前对于观众自甘风险的观点应当被纳入。

四、结语

本次探究总结了自甘风险规则的历史沿革以及其在我国的司法实践和立法规则，并重点讨论了自甘风险的适用问题。《民法典》中自甘风险规则条款并非是对外国法的简单移植或引入，因此本文基于我国司法实践中的典型案例和一定数量的文献研究，较为全面地讨论了易在实践中产生争议的三大概念，即“风险”“文体活动”和“其他参与者”。通过相关概念的界定，明晰了自甘风险规则的适用范围。望能借本次探讨，为司法实践提供部分理论基础，降低自甘风险规则适用时的模糊性，为相关法律的完善尽一分力量，同时也让相关概念更好地结合我国司法实践，完成自甘风险规则再实践与再认识。