心理学视角下的情态证据研究——兼论言词证据可靠性评估制度的建立

邵 磊

(陕西警官职业学院侦查系，陕西 西安 710021)

言词证据属于我国法律明确规定的证据形式，在司法活动中具有着重要的地位和价值。言词证据实际上强调的是人证的重要性。但在我国以“人证为中心”的司法实践中，“实质上是以证言(剥离了情态的言词)，甚至是书面证言为中心。”[1]言词证据的局限性被不完整的“证言”及“书面证词”进一步放大，“它甚至成为导致冤假错案的重要因素”。[2]鉴于言词证据所存在的种种弊端，近年来，法学界不断有人提出新的证据形式——情态证据。有人肯定情态证据的价值，认为“情态证据在千百年的司法发展中以千百种方式存在，并被称为诸多现代司法制度、原则或规则的根本基础或保障。”[3]排除情态证据便形成了“案卷审”的现状，“以审判为中心”需要关注情态证据，“排除情态证据与改革取向相背”。[4]反对情态证据者认为，“由于情态证据既没有坚实的科学基础，又陷入难以解决的价值困境，故原则上应当排除。”[5]。实际上，目前我国法学界对于情态证据的认识仍然存在诸多争议。笔者认为，相当一部分法学研究者对于情态以及情态证据的认识并不全面，甚至存在误区，更有甚者，对司法实践中曾经应用情态证据的真实案例进行了误读，出现了“以讹传讹”的现象。

情态证据，从名称上来看，就并非一个纯粹的法律名词。实际上，无论是对于情态的本质，还是情态的表现等，心理学的研究更为深入。换句话说，对于情态证据的清晰认识，不能脱离心理学，甚至首先应立足于心理学。因此，笔者将从尝试从法学及心理学双重的角度，对言词证据及情态证据的概念、属性等进行深入探讨。最后，结合我国司法实际，提出构建言词证据可靠性评估制度的设想。以期为情态证据的发展起到抛砖引玉的作用。

一、言词与言词证据

言词证据是我国法律明确规定的证据表现形式，但司法实践中的不少言词证据，实际上并非完整意义上的“言词”，更多的可称之为“文字”。言词与文字有着本质的区别，从言词的构成要素来看，言词可以包含文字，文字只是言词的一个重要部分。言词证据，即“实物证据”的对称，属于我国法定的证据类别。我国《刑事诉讼法》第五十条明确规定的证据种类包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见，其所存在形式主要有笔录、录音、录像等。那么，所谓的“证言”“陈述”“供述”“辩解”“意见”究竟指的是什么？

《现代汉语词典》对于“证言”“陈述”“供述”“辩解”“意见”的解释分别是：证言是指证人就所了解的案件事实向法庭所作的陈述；陈述是指有条有理地表达，用言词表示或表达；供述，又称被告人口供，是指被告人就案件事实所作的陈述。辩解，指对受人指责的某种见解或行为的误解之处加以申辩解释；意见的本意是人们对事物所产生的看法或想法。从以上词义的解释来看，我国《刑事诉讼法》所明确规定的言词证据，归纳起来就是，“用言词(话语)表示或表达(申辩的理由、看法或想法等)”。何为言词？

(一)言词的概念

《现代汉语词典》对于言词的解释为：说话或写文章时所用的词句；特指言论。从字面意思上来看，无论是“词句”，还是“言论”，实际上都指向了语言，而“说话”的词义(语义)也是“用语言表述事实或表达态度。”

语言(Language)(1)https://baike.so.com/doc/5000477-5224876.html.,是人类最重要的交际工具，是人们进行沟通的主要表达方式。语言具有这样的内涵：(1)语言是人类交流及沟通的工具和方式。(2)语言是采用一套具有共同处理规则来进行表达的沟通指令，语言的传递方式有视觉、声音或者触觉。(3)语言能力是通过后天学习而获得的。(4)语言的表达方式有两种：一个是肢体行为，一个是符号。肢体行为的体现主要有口述声音、手势及表情，而符号主要是指文字。(5)口语是人类使用行为进行语言交流的最主要的方式。

在语言表达方式中，人的口述声音、手势及表情同属“肢体行为”。声音属于人的行为。《现代汉语词典》中对于“行为”的解释：行为的基本意思是举止行动;指受思想支配而表现出来的外表活动。如做出动作，发出声音，做出反应。心理学对于行为的界定：一般指有机体在各种内外部刺激影响下产生的一切可以观察和测量到的身体外显反应。人的口述声音是由口腔的声带发出，它也是由一系列机体的活动(反应)所产生的。因此，从行为的角度，口述声音与手势、表情并无本质不同，都属于人的“肢体(身体)行为”。

通过以上对言词本义及实质的分析，我国《刑事诉讼法》当中所明确规定的言词证据中的“言词”，其表达方式应该包括文字、口语、手势(肢体动作)及表情等。但事实上，我国司法实践中用于证明事实真相的言词证据，绝大部分表现为文字笔录或是记录口语的文字。近些年，轰动全国的冤假错案或与“文字证据”关系密切，包括基于文字的“案卷审”。我国学者普遍认为刑讯逼供是冤假错案的罪魁祸首，而笔者以为，刑讯逼供或许只是表象，而最根本的原因可能与办案人员对于“文字证据”的“畸形偏爱”有关。在司法实践中，办案人员对口头证据提供者原本的“言词”，有意无意地进行了“过滤”和“加工”，最终形成的笔录(言词证据)，实际上可能已经偏离了事实的真相。这也是我国现阶段言词证据所存在的突出问题。

(二)当前言词证据存在的突出问题

言词证据出现并得到法律的认可，主要基于两个方面：一是语言(言词)是人类交流及沟通的重要工具和方式。这也是言词证据得以存在的前提条件。二是案件相关人作为案件的亲历者或者知情者，对于案件的发生有着直接或者间接的感知或认识，可以通过语言(言词)还原事实真相。这也必然使言词证据的法律地位难以动摇。言词证据本身存在的缺陷，如主观性大，稳定性差及易出现虚假供述等问题也同样引起了立法者的关注。比如，《刑事诉讼法》第五十五条明文规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。但是，我国现已被媒体曝光的冤假错案，如赵作海案、佘祥林案、浙江叔侄强奸案等，无不是“采信有罪供述，而排除无罪辩解”的典型范例。这就是引出了一个问题：现有的关于言词证据的法律规定及司法实务操作，是否能够真正有效的阻止冤假错案的发生？笔者以为，答案是否定的。因为言词证据的“病根”依然存在。这主要表现在以下三个方面。

1.言词证据演变为文字证据，本身已使言词证据失真

例如，在刑事案件中，犯罪嫌疑人的供述和辩解、证人证言及被害人陈述等言词证据本身可能并非完全是其内心真实想法的表示。从侦查阶段笔录(言词证据)所形成的过程来看：(1)记录人员(笔录记录者，下同)所记载的笔录，在理论上可能并不完全是说话人(言词证据提供者，下同)的真实心理和想法。因为语言的表达方式不只有口述声音，还有手势和表情，而只记录说话人口述声音中的文字内容，显然难以覆盖其全部的语言信息表达。(2)记录人在记载说话人口述内容的过程中，必然会或多或少的加入了自己的理解和认识，形成了“二次加工”。这还不排除有的记录人员，甚至可能会有意无意地曲解说话人的“原意”。(3)最终所形成的笔录，虽然也经过了说话人的签字确认，但其对于记录的文字同样需要“解读”的过程，不一定与其所理解的含义相同。因此，所谓的“言词证据”，很可能并非完全是说话人内心真实想法的表示，更有可能是存在某种倾向性的文字材料，或者是经过“修饰”的文字记录。

但这是否说明，经过记录人所“加工”和“修饰”后的笔录，一定不能完全反映说话人内心的真实想法呢？显然不是绝对的。这主要取决于：(1)当事人可以使用文字准确地表述自己的思想或想法；(2)记录人准确地理解并完整地记载了说话人口述的文字内容；(3)说话人能够完全准确地理解记录人所记载的文字内容及语义。理论上，这三个条件难以全部实现，现实中最理想的效果是，记录尽可能地还原说话人的“本意”，至于还原的程度如何，不能一概而论。

2.不轻信口供易，重调查研究难

虽然我国《刑事诉讼法》自1979年颁布实施以来，对于口供的原则基本没有变化，都是“重调查研究，不轻信口供”，但冤假错案的一次又一次曝光，不断地拷问着司法的公正与良知。法学界普遍认为，冤假错案的元凶是刑讯逼供，可是通过简单的逻辑推理就会发现，这个结论是难以成立的。表面上看，刑讯逼供→有罪供述→冤假错案，但《刑事诉讼法》中明确规定“不轻信口供”，换言之，即使被告人“承认”了自己的犯罪事实，法庭也不应轻易判定被告人有罪，因为“重调查研究”是前提条件。从这个逻辑推理来看，冤假错案的源头并非是刑讯逼供所导致的虚假供述，而真正的元凶应是“重调查研究”不够。

“重调查研究，不轻信口供”一直以来是贯彻我国刑事诉讼活动始终的重要原则，但它显然在一定程度上，未能有效地防止冤假错案的发生。被告人虚假的有罪供述，反而成为了法官实际上所采信的“法律事实”，以非法手段获取的被告人的有罪供述，排除了其真实的无罪辩解。从目前被媒体曝光的冤假错案来看，法庭定罪量刑所采信的被告人口供，基本来自于侦查阶段所获取的 犯罪嫌疑人的“有罪供述”。这些文字记录的“有罪陈述”成为了“呈堂证供”，而被告人在法庭上“声情并茂”“发自肺腑”的无罪辩白，却被无视。这不是没有理由的。一方面通常能够进入审判阶段的案件，都是经过了一定程度的“调查研究”，所形成的“证据材料”必然存在某种“优势地位”；另一方面在司法实践中，一般能够进入审判程序的案件，基本已穷尽各种“调查研究”的手段，主观上和客观上已不允许进一步的“调查研究”。相较于不能或者没有实际意义“调查研究”，“不轻信口供”反而要容易得多，一般总能找到各种否定无罪辩白的“法定理由”。因此，笔者以为，我国《刑事诉讼法》第五十五条中或许应该去掉“不轻信口供”的规定，修改为：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”虽然“不轻信口供” 的立法本意是好的，但在司法实践中极易被滥用、乱用。

3.言词证据的证据地位极不稳定

言词证据属于直接证据，能够单独直接说明案件的事实，而无需经过推理。自古以来，言词证据都有着极为重要的价值，尤其是在缺少实物证据或者实物证据的证明力不够时，言词证据甚至起到关键性的作用。一直以来，言词证据都被称为事实上的“证据之王”，即使是现代司法，言词证据的重要性也是不言而喻的。言词证据一方面具有重要的证据地位，另一方面也可能是虚假供述，不足采信。我国法律对言词证据获取的方式、程序等加以明确规定，如《刑事诉讼法》第五十二条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部(以下简称为“两高三部”)联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称为“排除非法证据规定”)当中对于非法证据的排除也有较为详细的规定。从法律规定及司法实务来看，对于言词证据的排除或不予采信主要有两种情形：一是言词证据的收集方法、程序违法，可能出现强迫自证的情形；二是言词证据与其他证据相冲突，被人为忽略。法庭对于程序违法，有法可依，而对于言词证据与其他证据相冲突时的实质取舍规定不明。例如，同样的言词内容，如果与其他证据相吻合，则可能被视为“直接而有效的有力证据”；若与其他证据相矛盾，则可能会被视为虚假供述，一些典型的冤假错案就是最好的例证。事实上，我国言词证据的法律地位和证明力跟随着其他证据的变化而变化，有时为“证据之王”，有时则为无效证据。言词证据的证据地位，证明力的强弱很多时候不是取决于言词证据本身，而是受其他证据左右。倘若其他证据存在失误，甚至被伪造，反而会削弱言词证据的证明力，真实可靠的言词证据却被人为“失效”。这显然是不科学的，对当事人也是不公平的。

综上，现有的言词证据的法律规定及司法实务操作，并未改变言词(文字)证据的实质，依然存在造成冤假错案发生的可能空间。笔者通过对我国目前已经曝光的冤假错案研究发现，被告人真实的无罪辩白几乎均被法庭排除，而排除的主要依据是基于其与其他“证据”存在矛盾，或者采信了其有罪的虚假供述。言词证据具有主观性，容易出现虚假供述，这是言词证据的普遍特点。言词证据容易出现虚假供述，但并不意味着所有人的供(陈)述大概率都是虚假的。笔者以为，言词证据既然属于法定的证据表现形式，具有独立的证明资格，那么其是否可信，首先应立足于言词证据本身，就像物证的证明力只限于其本身，不能因为其存在被伪造的可能性而依附于其他证据的证明力。同样对于言词证据而言，是否被法庭采信，是否具有证明力，应取决于其本身，而不应该依靠其他所谓的证据，去“推测和验证”其可靠性。

言词(语言)的本质是人类交流和沟通的工具，表达了人的心理、思想等。完整的言词应该包含有口述声音、手势(肢体)动作和表情。将言词等同于口述声音、口语，而忽视同时用于表达思想的表情、手势(肢体)动作等情态信息，显然是不恰当的。言词证据作为法定的证据，直接关系到当事人的切身利益，甚至是生命，首先应该保证言词证据的完整性，不能以语言的部分信息(文字)代替全部，更不能“断章取义”或“歪曲”当事人的本意。

二、情态及情态证据

言词(语言)的表达方式有口述声音(口语)、手势(肢体)及表情、符号(文字)。在司法实践中，言词证据也体现了不同的言词(语言)表达方式，并非全部都是文字。例如，记录人对说话人的口述内容进行记录时，也偶尔会对一些表情、动作等情态表现有所描述，如犯罪嫌疑人“沉默”“摇头”“低头”“不语”等，尽管内容并不多，但这些情态信息构成了言词证据(笔录)的一部分。尽管大多被记录的情态是选择性的，而且是对说话人不利的，具有一定的倾向性，但也说明办案人员对于情态的重要性及情态所代表的心理含义，具有一定的认识。

人的口述声音(口语)、手势(肢体)及表情、符号(文字)可以单独表达心理、思想等，也可共同表达。人类的大脑对于信息的接收也不是单项的直接输入，它会同时对说话者所传递的面部表情、肢体动作、声音、语义(文字)等信息进行自动分析，提取整合后的信息，并会对话语的可信度同步进行评估。如话语者的口述声音(内容)、手势(肢体)及表情所表达的信息和含义一致，则表明其陈述内容的可信度较高，反之可能较低。[6]可信度是决定言词证据证明力的关键。从可靠性分析的角度，依靠单独的文字内容，尤其是被“过滤”和“加工”后的文字信息，几乎是不可能做出判断的，语言信息首先不够全面。

在人类的司法历史中，对于言词可靠性的判断一直是个疑难问题。中国古代司法工作者总结了一套分析语言可靠性的方法，并最终形成了一种司法制度，即“五听断狱讼”，无独有偶，在英美等国家的司法制度中也存着一种“情态证据”，可以对于言词证据可靠性进行判断，并且具有重要的地位和价值。

(一)情态的概念

《现代汉语词典》对情态的解释为：情状；神态；人情和态度；事物的神态；人类的情感、情绪的状态。如紧张——松弛、快乐——悲伤、热爱——憎恨。从情态的词义来看，情态首先是一种身体的外在表现，而这种表现是可以被观察到的，语境或者情境不同，情态所代表的具体含义也有所区别。《法律百科词典》(Law Encyclopedia)解释情态(Demeanor)：是揭示某人个性的行为，包括举止、神情、仪态、态度、神采、仪容、做派等。情态不在于一个人说了什么，而在于蕴含其中的态度。这里的情态是指个体的行为，而这种行为显然也是可以被观察和识别的。

通过两种定义的比较可知：情态，首先是一种人的身体外在的表现行为；其次可能与个体的心理或者个性特征有关。也可以理解为，情态是反映人的心理及个性特征的身体外在表现。

(二)情态与言词(语言)的比较

人类的情态与言词(语言)都属于人的行为，都是人类交流和沟通的重要工具。不同的是情态既可单独表达信息，也属于言词(语言)表达的主要方式之一。人们日常交往中的言词(语言)表达几乎不可能完全脱离情态，尤其是口头语言，即使单纯的语音通话，也存在者音调、音量及语速等声音情绪信息的表达。从识别的角度，人们对于情态的识别率明显要高于语言，对情态更为敏感；从可靠性方面来看，情态优于言词(语言)(2)此处特指言词内容或文字符号。，且情态对于言词(语言)的可靠性具有补强或削弱的作用。真正理解两者之间的关系，首先需要追溯其起源。

1.情态与言语(语言)的起源

在人类还处于低等动物的数百万年甚至更久时期，彼此的沟通交流和信息的传递主要依靠的是声音、表情及肢体动作。比如与人类接近的灵长目动物很多交际活动，就是通过肢体语言或面部表情这些“非语言”的方式进行的。[7]语言进化经历了从动物表达最原始的情绪与需求的本能性喊叫、肢体模仿等原始自发性的“动物性语言”向具有分音节、符号性和信息交流性的“真正语言”的进化过程。[8]研究发现，猴子不仅知道群体中的亲戚关系,而且知道别的群体中也跟自己一样有兄弟姐妹之分,最重要的是，它们之间可以相互表达出这种关系并能采取某种特定的渠道将已经发生过的事“陈述”出来。[9]现代语言的出现，加快了人类文明的进程，语言的构成也更为复杂，但语言的本质和功能依旧未发生变化，仍然主要是用于交流与沟通。

情态作为人类原始的交流和沟通的重要方式，不论是在远古时期还是在现代，仍然具有绝对的地位。情态可以直接单独表达特定的含义，如喜、怒、哀、悲、乐等情绪的表达。同时情态时常伴随于口头语言，例如，人在说话时的音调音量、面部表情、肢体动作等。而作为信息接收者，也会不由自主的从话语者口头语言所伴随的声音、面部表情及肢体动作等，获得信息。这是因为进化赋予了人类感知情绪的“原装”大脑，特定的大脑结构、脑区、功能等，会自动接收和分析言语者的情态信息。信息处理的速度之快远远超越了对语言符号的反应。这一切，都是大脑自动完成的，从而优化信息，减少不确定性。[10]

普遍认为，人类的情绪性情态、语言能力都是生物进化的结果，本质上是一种生物适应性的表现。

2.情态与言词(语言)的识别

情态与言词(语言)尽管同属人的本能，但是两者在识别方面还是存在着显著的差异。

情态按照功能和作用的不同，可分为情绪性情态和非情绪性情态。情绪性情态是指人在面对刺激时所产生的情绪性反应，属于人类自发的表情；而非情绪性情态又可分为生理性和社会化的情态，前者如疼痛时的痛苦表情，后者如个体刻意表演的情态或者是伪装的情态等。其中情绪性情态按照艾克曼的情绪表情(情态)分类方法，大致可分为七大类，也是人类的基本情绪，具体为惊讶、恐惧、厌恶、愤怒、高兴、悲伤、轻蔑等。当然，生活中很多人可能会觉得人的情态比较复杂，远不止这七大类，实际上，这些情绪性情态是日常生活中比较最常见的，其他复杂的情绪情态也多由七大类情绪性情态衍生的。人们之所以认为情态比较复杂，主要指的是社会化情态，尤其是表演性或者伪装性的情态。大多数人认为这类情态复杂，主要是基于自己的经验和认知，而实际上，这类情态的识别和判断对于专门从事情态(表情)研究的专业人士来说，并非难事。

在人与人面对面交流的过程中，对于大部分明显的情绪性情态，观察者都能够或多或少的感知到相应的情绪信息，有时也被为“直觉”“第六感”等。据研究，人类交流中，有60%-65%的信息是通过非语言的情态传递的，尤其是当非语言情态和语言表述发生冲突时，人们更愿意相信非语言迹象所传达出的信息。[11]非语言情态所含有的大量信息及其对于言语可靠性的重要性，无不与人们对情态的高感知及高识别率有关。尽管有时候，观察者对于话语者的情绪性情态可能并不能做出十分准确的判断，但总体上还是能够感知到情绪信息，如正面情绪、负面情绪或没有明显的情绪。不过人们对于语言(言词)内容的判断就没有像情态那么直接了。研究表明，人类语言(言词)的出现要晚于情态的出现，古人类学家Leakey认为, 人类最早的语言产生于200万年前的能人。当时的语言不过是一种简单的原始语。[12]经过漫长的人类进化，语言(言词)的发展变得异常复杂，人们运用语言的能力和水平也是因人而异，个体差异较大，易受文化水平、智力、生活环境、地域文化等方面的影响；与此同时，人们对于语言内容的解读也是“仁者见仁，智者见智”，不同的人可能会产生不同的理解。

因此，从识别的角度，人们对于情态的解读相比于语言，更容易，更直接。这也是一些学者认为情态证据可以普遍适用的重要原因。但实际上，人们只是对于日常生活中的普通情绪性情态拥有较高的识别率，而对于经过个体压抑和伪装的社会化情态，如一些善于伪装的犯罪嫌疑人、被告人等，识别率并不高，有时还会处于“无视”状态，并不能发现情绪的异常，甚至还会被对方的“表演”所欺骗。或许是因为生物进化所赋予的情绪脑区，主要是为了适应普通环境，满足日常生活的需要，对于较为显著的情绪性表情识别率较高，而对于一些细微的情态，如微表情，几乎难以发现。

3.情态与言词(语言)的可信度

通常人们单独存在的情态，除了一些伪装或表演性的情态，不易识别或被识别错误之外，基本都能够真实反映个体的情绪情感及意图等信息，可信度较高。而对于言词(语言)所伴随的情态，需要分两种情形：一是当与话语者真实的心理或思想一致时，起到对语义(文字)信息的可靠性补强的作用，如个体说，“我很愤怒！”同时面露怒色，那么其口头所说的愤怒情绪就更为可信；二是当与话语者真实的心理或思想不一致时，起到对语义(文字)信息可靠性的削弱作用，如个体虽然口头表示自己非常愤怒，但其脸上却是高兴的表情，那么其愤怒情绪的真实性就会存疑。对于一般的生活场景，我们的大脑会自动分析情态与言词(语言)内容之间的匹配程度，并快速做出一个大致的判断。至于准确率如何，这与观察者的生活经验、认知、情境等关系密切。但需要注意的是，情态与言词可靠性之间并无直接的对应关系，没有任何一种情态可以代表谎言，情态只能反映情绪情感及意图等信息。生活中，人们可能也会利用情态辨识谎言，这主要是基于情态信息与口头语言(文字)内容所表达的信息不相符或者矛盾，导致言语的可信度被严重削弱，与情态本身所代表的情绪情感等意义并无直接关联。

言词(语言)是主要表达了人的思想、思维等，单从文字符号是难以得出可信度的，即使能够判断，那也是基于文字内容背后的心理机制，如语言风格、言语方式等信息，并非文字本身。

(三)情态证据的概念

古今中外，司法作为人类定分止争的工具，首先需要解决的问题就是查明事实真相。在人类不断探索查明事实真相方法的漫漫长路上，当事人的情态一直受到司法工作者的关注。从中国古代的“五听”制度到英美法律体系中的“情态证据”，无不体现了“情态”的重要性。

“情态证据(Demeanor evidence)”一词，国内外的法律或者法学研究者都有着各自不同定义。美国《韦伯斯特新世界词典》将“Demeanor evidence”中的“Demeanor”定义为：证人行为上的迹象，明显的外部表现和身体暗示，外化的行为、行为方法、表现和态度。并涵盖有：证人作证时的声调和语气、回答时的迟疑或迅速、外表、姿势、手势、感情、忍耐、表现、哈欠、眼部动作、隐晦或明显的扫视、耸肩、声音的音高、镇定、尴尬、坦率或轻率的表现等。[13]国内有研究者认为，“情态证据是陈述口头证据时外显形态传递心理信息的情形。如证人作证时的外貌、姿态、面部表情、声音语调等非言语活动，事实认定者可借此对证言的可靠性做出判断。”[14]也有人将情态证据定义为，“提供口头证据者在陈述时外显的各种下意识的反应和活动”[15]，等等。

从以上对于情态证据的定义来看，都认为“情态证据属于人的身体外显反应(外在表现)，包括面部表情、声音及肢体等”。这也基本反映了情态的表现。不同之处在于，情态对象的身份问题及情态证据的时机或情境问题。《Webster新世界词典》中的情态仅限于“证人”；而我国研究者未明确情态对象的人员身份。《Webster新世界词典》中的情态证据，指的是证人“行为上的迹象”，但并未明确“行为”出现时机或场景，泛指证人任何时候体现在行为上的迹象，可以是与案件无关问题上的表现，也可以是与案件相关问题时的表现，可以是陈述时的表现，也可以是非陈述时的表现，等等；我国研究者有明确情态指的是“陈述时”的情态。

关于情态证据对象的身份及情态证据的时机问题。笔者以为，情态证据的主要作用是“对言词可靠性的判断”，那么理论上，凡是涉及“提供口头证据”的所有诉讼参与人，都可适用情态证据。至于情态证据的时机或情境问题，一般有效的情态信息往往出现在涉及案件的关键问题时，即刺激下的反应，因此情态证据必须是因刺激所产生的，无明显刺激的或刺激不明的情态，变量较多，其含义也无法做出准确的解读，自然不能称之为有效信息。

综上，笔者认为情态证据可定义为：在诉讼活动中，言词证据提供者在面对案件的相关问题时，所出现的无意识的身体外显反应。

(四)司法实践中的情态证据

国内外学者对于情态证据的不同定义，源于各国司法制度对于情态的实践应用存在差异。

1.英美法律体系当中的情态证据

英美法系学者普遍认为，虽然没有具体规则规范情态证据，但是，其一直被视为证据。(3)3AJOHN HENRY WIGMORE，EVIDENCE§946(James H.Chadbourn rev.ed.1970)．陪审团制度、当庭作证、对质权、传闻规则和交叉询问等都是以情态证据为基础而确立的。(4)Olin G.Wellborn Ⅲ，Demeanor,76 CORNELL L.REV.1076( 1991)．情态证据至今仍被美国法律认可为判断证人可靠性的重要基础。(5)Cal.Evid.Code§780(a)(West1999).正如美国Levenson 教授所说: 我们多大程度上允许陪审团考虑情态证据，取决于我们在案件审判中准备给予陪审团什么样的角色。如果是有限的角色，则限制陪审团使用情态证据;如果是积极的角色，则可以合理的允许使用。(6)Professor Laurie L.Levenson:〈Courtroom Demeanor:the Theater of the Courtroom〉，Legal Studies Paper No．2007-30．P.2．可见，情态证据在英美法系司法制度中的重要性。

尽管情态证据在英美法系司法制度中有着不可或缺的价值和地位，但其作用及证明力也被一些研究者所夸大，认为只要犯罪嫌疑人或被告人出现某种情态，就可以成为实质的证据，直接进行定罪量刑，并以“藐视法庭罪”为例。事实上，尽管藐视法庭罪的惩罚范围较为广泛：凡是不服从或者不尊重法庭或法官、可能影响司法运作之言行，皆可入罪。[16]但违反其中的任何一项，都非一个孤立的情态能够实现，如轻蔑的表情。此处的违法情态实际上已经表现为某种具体的行为，如大笑、咆哮、怒骂等不止、不服从指令等，进而“可能影响到司法的运作”。因此，“藐视法庭罪”中的情态，显然是比较显著的情态行为，且造成了严重的后果。同时，该情态不需要任何专业的知识就能够被识别，属于常识性内容，其所反映的强烈的情绪情感信息，也几乎不存在任何争议。因此“藐视法庭罪”，并非是一个单纯的“藐视表情”就能入罪。这是对情态证据最大的误解，也被一些反对者所诟病。

关于情态证据在英美法系中的作用和价值等，我国的研究者有着深入的考证，本文不做过多赘述。归根结底，英美法系中的情态证据最为显著或直接的作用，是判断言词的可靠性，体现了人的先验知识、常识、经验等对于法律事实的认知和判断。

2.中国司法制度中的情态证据

(1)中国古代司法制度中的情态证据

中国古代司法制度中对于情态证据的运用，主要体现在“五听断狱讼”制度。自西周起，在我国古代的刑事司法审判中就明确规定有“五听断狱讼”制度。如《周礼·秋官·小司寇》中记载:古者取囚要辞, 皆对坐。在审讯时司法官要察言观色, 所谓:五声听狱讼, 求民情:一曰辞听(观其出言, 不直则烦), 二曰色听(观其颜色, 不直则赧然), 三曰气听(观其气息, 不直则喘), 四曰耳听(观其听聆, 不直则感), 五曰目听(观其眸子, 不直则赧然)。[17]《唐律·断狱》规定：诸应讯囚者，必先以情审查辞理，反复参验；犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。《唐律疏义》注解：察狱之官，先备五听，又验诸证信，事状疑似，犹不首实者，然后拷掠。[18]贾公彦《周礼注疏》云：以囚所犯罪附于五刑，恐有枉滥，故用情实问之，使得真实。[19]《唐律》还规定：若赃状露验，理不可疑，虽不承引，即据状断之。即，虽然犯罪人不招供，只要人证、物证和情态证据等确凿的，可以定罪量刑。[20]中国古代狱讼活动，首要是“察情”，就是要获悉人的“内心情感”“口供与内心的情感匹配度”等。可见在中国古代诉讼活动中，“情”在查明事实真相中的重要性，且“情”与“辞(词)”属于形式与内容的关系，不可分离，属于言辞(词)证据。[21]

国内有研究者认为，秦汉运用时期的“腹诽罪”[22]相关律例与案例是情态证据应用的实证，并以此说明情态证据在秦汉时期的重要性和普遍性。笔者以为，首先秦汉时期的情态是否作为“定罪的直接证据”，就值得探究。例如，根据秦汉时期的法律制度，即使“腹诽”之人，如窦婴等，也要经过一系列的法律程序，那么在调查或审判期间，是否发现新的其他证据我们无法得知，但笔者更倾向于“腹诽罪”绝非只有“腹诽”就可以定罪，古代帝王的肆意妄为除外。这也与“腹诽罪”的概念相吻合。“腹诽罪”指的是因内心怀有不满和恶意的罪行，又特指对于君主恶意批评的罪行。从古代法律及常识的角度，“不满”和“恶意”是难以从人的“腹”中得到，一般要么是涉罪者自己承认，要么是其他证据佐证，至于是否为“屈打成招”或“伪造证据”，那是另外层面的问题，但其中任何一种可能性，都不能视情态证据为定罪的直接证据，而更可能是起到线索的意义。

在古代的司法活动中，“五听”制度具有重要的地位。“五听”是官方明确要求司法官所必备的决断狱讼的能力，而通过“五听”所得来的“情态证据”既是侦查破案的线索，也是定罪量刑的法定证据之一。不过，由于古代司法官属于既侦查又审判的角色，以及当时的司法环境，“五听”更多是作为查案的手段，其所获得的线索远没有达到证据证明力的地位，因此也不可能等同于英美法上的情态证据概念。[21]

中国古代司法的“五听”制度及对“情辞(词)”的深刻认识，为我国现代司法制度的发展提供了重要的参考意义。

(2)中国现代司法制度中的情态证据

笔者通过梳理国内公开发表的关于情态证据的文章，几乎都提到了我国司法实践中情态证据应用的真实案例，并以此说明情态证据的“证据效力在司法实践中得到了广泛的认可和运用”。[23]笔者以为，这是对情态证据应用的误解。还原情态证据在我国司法实践中应用的真相，有助于正确认识情态证据的法律地位和价值。

例如，在赵建强奸案件中，通过被害人的陈述、精斑DNA鉴定结论等证据，能够证明赵建与被害人发生了性关系，但是其行为是否违背了被害人的主观意愿则没有直接证据予以证明，然而法官通过观察被告人在法庭上见到被害人下意识表现出来的“很快低下头”、“目光不管对视”等情态特征，最终认定被告人构成强奸罪。[24]值得注意的是，“本案中情态证据不仅对言词证据的真伪起到了印证作用，而且其本身也成为了认定案件事实的关键证据。”[23]那么，该案中的情态证据到底发挥了怎样的作用？是否为“认定事实的关键证据”？事实上，法官通过审理认为，虽然被告人对被害人强奸的行为无直接证据，但因有证人谢虹的证词，被害人杜巧伤情证明与鉴定结论相互印证，并参考被告人赵建与被害人杜巧在法庭上的情态表现判断，赵建犯强奸罪名成立。[24]也就是说，本案中的证人证词、被害人陈述、伤情证明及鉴定结论相互印证，只有被告人的供述可靠性存疑。法庭上被告人的情态与其供述不太相符，而受害人的情态与其陈述相吻合。那么，情态的真正作用应该是法官对于被告人言词的可靠性产生了质疑，认为其言词证据不可信，而未予采信；同时被害人的情态补强了其言词证据的可靠性。因此，并非作为“认定事实的关键证据”，实际上仅起到了“参考”作用。又如在白某贩卖毒品案件(7)参见江苏省苏州市中级人民法院( 2016) 苏 05 刑终 629 号刑事裁定书。中，法官通过查看审讯同步录音录像资料，并基于“白某在供述过程中情态自然的”迹象，从而否定了其提出的在审讯过程中遭受刑讯逼供的意见。该案中，情态同样起到“参考”的作用，实际上，更有说服力的证明来自于同步录音录像。

综上，在我国的司法实践中，情态证据并不像一些支持者所宣称的那样，曾经成为了真正意义上的“证据”，也几乎从未发挥“证据效力”，更多的价值和作用是评估被告人言词证据(陈述内容)的可靠性。

从目前情态证据在司法实践中的应用来看，其作用主要体现在两个方面：一是在侦查阶段，用于获取破案线索，即线索意义；另一个是在审查起诉及审判阶段，用于对案件相关人的言词可靠性进行评估。情态证据在侦查阶段的具体应用，主要体现在审讯中侦查人员利用犯罪嫌疑人的情态分析判断其情绪及心理状态，有针对性的制定讯问策略和方法，进而获取其供述和辩解，属于审讯技巧方面的重要内容；情态证据在审查起诉及审判阶段的具体应用，主要是围绕犯罪嫌疑人或被告人言词的可靠性展开，以发现言词的疑点(线索意义)或产生合理怀疑，并确定是否采信言词证据及采信的程度，属于法官“自由心证”方面的内容。从这个意义讲，情态证据在我国的司法实践中一直存在，并发挥着重要作用。

国内一些法学研究者支持情态证据，并认为情态证据可以成为新的证据形式。笔者以为，情态是人情绪情感及意图的反映，即使真正成为独立的证据形式，除了具有现有的线索、言词可靠性评估的意义之外，最重要的就是作为“证明主观事实的实质证据”。对于后者笔者表示担忧，这将可能直接导致新的法律问题的产生。例如，通常犯罪嫌疑人或被告人对于主观方面的表达，都会或多或少存在言词，补强其言词证据的可靠性，对犯罪嫌疑人或被告人有利，即使削弱或否定其言词证据的可靠性，那也仅仅体现为对其言词证据的证明力存疑，纵使不被采信，也不会产生其他的主观事实。而一旦情态证据可以被用来证明主观事实，则意味着它不仅可以否定言词的可靠性，还可能产生了新的主观事实，情态证据极有可能被滥用、乱用。这将必然导致诸多法律问题的产生，具有极大的“不可预知的风险”。

三、情态证据的价值

情态证据具有重要的价值，一方面它使言词证据恢复了原本的完整性，另一方面它对于言词证据可靠性的判断具有重要的参考作用。首先，情态是语言(言词)不可分割的重要组成部分。情态包括面部表情、肢体动作及声音的音调、音量、语速等变化。在司法活动中，办案人员对于说话人语言信息的接收、处理和解读，无时无刻不受情态的影响，且无法做到彻底脱离情态。但最终却形成了几乎无任何情态信息的完全文字化的笔录。完全缺失了情态信息的言词证据，必然会存在信息的遗漏，甚至可能对说话人的本意产生曲解。其次，言词证据可靠性的判断无法脱离情态。一般对于言词证据可靠性的判断，原则上必须是说话人言语时的语言全貌，包括情态表现及情境信息等，单纯依靠文字证据，是难以做出判断的。因为言词证据可能并非说话人的“原版”语言信息，而是属于经过记录人“翻译”或“编辑”后的“传来品”，那么难免会含有记录人的思想，包括词汇、语法、语言风格等。因此，对于言词证据可靠性的判断，原则上首先要保证言词证据的完整性。

目前司法实践中，对于言词证据的审查主要倾向于“印证”模式，言词证据是否真实可靠很大程度上取决于其他证据，并且以笔录的形式所呈现的言词证据，“不仅严重违反了‘直接言词原则’，而且与‘庭审实质化改革’的初衷背道而驰。”[25]实际上，现有的言词证据审查并未真正涉及言词证据内容的真实性，更多的属于“形式”审查，而对于言词证据可信性的判断，更多的依赖于办案人员的生活经验、常识、直觉及逻辑等，即使如此，其前提也是假设言词的内容是真实可信的，是完整记录了说话人的本意。事实上，笔录本身就已经缺少了许多重要的情态信息，依靠不完整的信息所得出的推论，出错率自然较高。

国内反对者将情态证据狭隘地理解为测谎证据，认为测谎没有坚实的科学基础，情态证据也没有坚实的科学基础，故应排除情态证据。笔者以为，情态证据存在的意义并不在于它是否能够“测谎”，而在于它本身就是人类对于言语信息获取及理解的重要组成部分，不可分离。

情态证据符合人对于事物认识的客观规律。只有对于信息的全面感知，才可能得出正确的判断，否则很容易出现认知的局限性。生活常识告诉我们，人们在交流或沟通时，面对面时所传递的信息更全面，更真实，因而重大事件人们也都倾向于面谈。这就是英美法特别重视庭审、证人出庭的主要原因，并形成了相应的制度保障。

四、我国言词证据可靠性评估制度的构建

言词证据在诉讼活动中具有重要的地位和价值，在司法实践中也一直发挥着较大的作用，因此探索建立符合言词证据本身属性的可靠性评估制度，就显得尤为重要。我国《刑事诉讼法》《排除非法证据规定》等法律法规都强调了言词证据来源要具有合法性，获取方式要具有正当性，但是对于言词证据内容的可靠性方面，并无明确规定。笔者以为，相比言词证据的合法性，言词证据的可靠性更应受到重视，因为它直接关系着实体正义。

对于言词证据可靠性的分析判断，无法脱离情态。同时在司法实践中，将情态作为言词证据的重要组成部分，必然会从根本上彻底杜绝诱供、骗供及刑讯逼供等非法手段。因为法庭不仅关注犯罪嫌疑人“说了什么”，还要看是其“怎么说的”。同步录音录像作为情态证据的载体，其使用率及使用效果也必将得到大幅度地提高。

对言词证据的可靠性进行评估，首先需要保证言词证据的完整性。实现言词证据的完整性，就要求侦查、审查起诉阶段所收集的言词证据，除了笔录之外，还应提供与言词内容同步的完整的录音录像；在审判阶段，原则上要求证人必须出庭，未能出庭者也需要提供与其言词同步的完整的录音录像。笔录和同步录音录像共同构成完整的言词证据，否则言词证据就不完整。只有完整的言词证据，才能对其可靠性进行评估。一般在侦查阶段，尤其是审讯中犯罪嫌疑人的情态价值更高，在其无准备或准备不充分的情况下，情态信息可以在一定程度上反映其言语内容的可靠性；在审判阶段，法庭上的刺激信息较多，被告人(证人)的真实情绪情感也更容易暴露，情态信息也更为明显。

从操作技术层面，让办案人员对于言词证据提供者的情态同时进行描述和记载不现实，而且也没有必要。因为，即使完整的描述和记载下来，最终所形成的文字记录，还是远不及视听资料带来的直观感和真实感，依然存在信息缺失或遗漏的问题。通常对于一些外在表现显著的情态，办案人员可以依据常识及经验就能够做出判断，但是对于一些复杂的情态，或者不够明显的情态，就需要运用到专业知识，甚至要做技术分析。

关于言词证据的可靠性问题，显然需要制度性保障，根据我国司法现状，笔者提出构建《言词证据可靠性评估制度》的设想。具体可包括以下内容。

(一)言词证据可靠性评估(审查)的范围

言词证据可靠性评估的范围，原则上涵盖法律所规定的所有言词类证据，包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解等。只要是法律所规定的言词证据的提供者的言词，都属于被评估的范围。

(二)言词证据可靠性评估的内容

言词证据可靠性的评估的内容，只能立足于言词证据本身，即口头证据提供者在陈述与案件相关的言词时所伴随的情态，包括面部表情、肢体、声音等方面的内容。

(三)言词证据可靠性评估的主体

理论上，言词证据可靠性的评估可以由检察人员、审判法官进行。因为对于言词可靠性的判断本身就具有主观性，是人们根据自己的生活经验及常识等所做出的一种倾向性的判断，这与英美法系中情态证据的应用实践一致。尽管检察人员、审判法官对于言词可靠性的判断结果可能存在偏差，但也远远优于我国现行的言词证据审查结果。

对于言词证据可靠性的评估，也可委托第三方机构或专业人员进行，法官只需要对其最终所出具的意见报告审查即可。

(四)言词证据可靠性评估程序的启动

建立言词证据可靠性评估制度，也并不意味着每一起案件都需要对言词证据的可靠性进行评估，倘若言词证据的真实性无争议时，便无需启动相关程序。但在三种情形下，就必须启动言词证据的可靠性评估程序。第一种情形是犯罪嫌疑人、被告人不认可自己在侦查讯问中的口供，认为当时的口供内容不真实，违背了自己的真实意愿。第二种情形是犯罪嫌疑人、被告人声称其口供是在遭受了刑讯逼供、欺骗、诱供等情况下做出的，是虚假陈述。经调查，没有证据可以支持或者否定其说法时，需要对其言词的可靠性进行评估。第三种情形是检察官、法官根据案情，需要对犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人等言词证据的可靠性进行评估时，可以启动相关程序。

(五)言词证据可靠性评估(审查)程序启动的时间

言词证据可靠性评估程序的启动，由犯罪嫌疑人、被告人提出的，需要在庭审前提出申请，经主审法官同意后，由法院委托第三方机构或专业人员进行；法官根据案情需要，决定对法庭上的被告、被害人、证人等言词证据的可靠性进行评估时，可以在庭审后委托第三方机构或专业人员进行。

审查起诉阶段，犯罪嫌疑人提出言词证据可靠性评估申请的，检察官同意后，由检察院委托第三方机构或专业人员进行。

(六)言词证据可靠性评估意见的属性

言词证据可靠性评估意见，是专业人员对于言词可靠性的一种主观评价，可归属于专家意见。是具有专门知识的人对于专业问题的科学性认识，其目的是帮助检察官、法官对于言词证据的可靠性进行评估。

《言词证据可靠性评估制度》的建立，将使言词证据本身的完整性得以回归，从根本上几乎可以杜绝了一切获取口供的非法手段，有利于保障人权。

五、结语

情态是言词证据不可分割的重要组成部分，当前的言词证据事实上并非真正完整意义的言词证据。无论是在理论上还是在实践中，几乎难以做到既可以完全剥离语言中的情态信息，而又丝毫不失语言表达的本意。一般缺少情态信息的文字信息，必然存在着对说话人语言表达信息的遗漏、增加或曲解的可能性。情态证据在司法实践中具有重要的作用和价值，这毋庸置疑，但目前国内相当一部分法学研究者对于情态证据的认识存在误区，夸大了情态证据的作用。情态本质的作用是表达人的情绪情感及意图等信息，具有线索意义；同时口头语言所伴随的情态信息，有助于判断言词的可靠性，具有补强或者削弱言词可信度的作用。这也是情态证据的价值所在。

情态证据早已存在于我国的司法实践当中，并被司法工作者所使用，而且发挥着极为重要的作用。正确认识情态证据，并形成相应的制度保障，如建立《言词证据可靠性评估制度》，将有助于丰富言词证据的内涵，从而改变现阶段的一些“形式审判”，最大化的减少“文字审判”，杜绝“案件笔录中心主义”，真正实现以“庭审为中心”，推动刑事诉讼制度的改革与发展。