指导性案例参照适用中的案件事实相似性判断

孙光宁

最高人民检察院和最高人民法院在2010 年分别发布了各自的《关于案例指导工作的规定》。由此开始，案例指导制度已经正式运行了十余年。与最初所受到的热切期待相比，该制度的实际效果并不理想。最高人民检察院和最高人民法院各自发布了仅仅百余个指导性案例，远远无法满足办理复杂疑难案件的需要；法官在裁判文书中也很少引用指导性案例作为说理理由，即使有援引指导性案例的需要，也经常以“隐性参照”的方式进行操作。案例指导制度的实效不佳，背后的原因非常多元，但是，基础规定的疏漏是其中不可忽视的主要原因之一。虽然2015 年《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《实施细则》）加强了案例指导制度的操作性，但是，在具体适用指导性案例过程中的很多细节问题，仍然过于概括和宏观，核心问题之一就是如何比较指导性案例与待决案件之间的相似性。

无论是普通法中的先例，还是我国司法实践中的指导性案例，参照适用都是最为关键的环节，而相似性的比较则是参照适用的基本前提。我国法官普遍缺乏直接运用案例的经验，特别是对于如何比较指导性案例与待决案件之间的相似性还是相当陌生的，迫切需要操作性较强的规定进行指导。但是，这一内容在案例指导制度的正式规定中却是非常模糊的。《实施细则》第9 条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”由此可以判断，“基本案情”和“法律适用”构成了比较相似性的基本标准。但是，“基本案情”这一概念的内涵并不明晰，“基本案情”与“法律适用”之间的关系也不清楚，具体操作的方式方法更是付诸阙如。这些正式规定中模糊和疏漏的内容，严重影响着法官参照适用指导性案例的积极性，导致法官不会、不敢、不能直接在裁判文书中表述指导性案例的相关内容。因此，总结案例指导制度已有的运行状态，反思现有正式规定中的缺陷和不足，对于推进现有指导性案例的适用以及为将来的制度完善提供参照，都是很有必要的。与其他抽象规则相比，指导性案例的独特之处就在于包含着具体直接的案件事实，而且，案件事实也是比较指导性案例与待决案件相似性的基本内容和标准，能够成为探讨如何参照指导性案例的起点。

一、指导性案例中“案件事实”的准确表述及其本土含义

（一）正式制度对“案件事实”的规定及其缺陷

在正式制度的具体表述中，《实施细则》第9 条中使用了“基本案情”，这也是最高人民法院经过一定考虑后的结果。对此，最高人民法院案例指导工作办公室认为，在基本案情、法律适用和争议焦点这三个比较标准之间，争议焦点及其高度相关性都难以判断，而现有的规定“表述简洁，……该意见也是征求意见中的多数意见”。〔1〕郭锋等：《〈《关于案例指导工作的规定》实施细则〉的理解与适用》，《人民司法·应用》2015 年第17 期。以上确定比较相似性标准的理由显得有些薄弱和草率。一方面，“表述简洁”反映了最高人民法院对案例指导制度也处于探索阶段，遵从着“宜粗不宜细”的制度建构理念。虽然在当时的初创阶段可以理解，但是，对于案例指导制度的整体运行仍然不可避免地产生了消极影响，无法达到“纲举目张”的效果。另一方面，“征求意见中的多数意见”是由法官或者法院进行的反馈。他们对于判例的遴选和适用等诸多环节也明显缺乏有效认知，虽然这一理由满足了职业群体内部的民主要求，但是，却难以成为支持“基本案情”这一表述的有效理由。时至今日，仍然有部分法院认为应当在基本案情、法律关系和争议焦点这三个方面进行比较〔2〕参见深圳市中级人民法院：《关于完善案例指导制度促进类案同判的调研报告》，姜启波主编：《中国案例指导》（总第7 辑），法律出版社2019 年版，第351 页。，这一观点在很大程度上可以说明《实施细则》第9 条的规定存在一定争议和缺陷。

就表述的具体内容而言，“基本案情”这一表述指涉的范围也相当广泛，为法官进行相似性比较设置了过高的门槛。基本案情不仅包括案件自身的主要事实，相应的案件诉讼过程及其发展也都属于广义上的“情况”。从“基本案情”概念出发，在待决案件和指导性案例的多方面内容之间进行比较，需要大量的时间和精力，还伴随着事实相似性确定中的偏差与失误所带来的风险，严重影响了法官参照适用指导性案例的积极性。过高的参照门槛会使得法官望而却步，甚至采取一种折中方案——“隐性参照”。这种参照方式意味着最终裁判结果与同类型的指导性案例在实质意义上相似，但是，裁判文书中却并没有将相应的指导性案例作为说理理由，指导性案例处于“隐形”状态。隐性参照已经成为案例指导制度运行中的常见现象，从根本上背离了司法诚信的要求，长期而言并不利于该制度的稳定运行。〔3〕孙海波：《指导性案例的隐性适用及其矫正》，《环球法律评论》2018 年第2 期。法官在形成裁判的过程中知晓并参照了指导性案例却没有在裁判文书中明确，实质上没有全面公开其自由心证的过程，就没有有效遵守诚信裁判的职业伦理。而且，隐性参照的方式没有明示指导性案例的作用，无法突显案例指导制度的存在及其价值，还会挫伤当事人提出申请适用指导性案例的积极性。进而言之，隐性参照也难以获得有效监督，难以保证指导性案例适用的准确性，甚至会影响最高人民法院在推动案例指导方面的权威。简而言之，使用“基本案情”这一表述涉及的范围过广，设置了过高的参照门槛，难以满足现实的审判需要，导致了隐性参照的出现。

（二）学界研究中对“案件事实”的现有表述及其反思

案例指导制度对“案件事实”的表述存在一定缺陷，在此背景下，梳理现有学界研究的相关成果，可能为修正和完善案例指导制度表述提供思路和启发。与正式制度的表述不同，对于作为比较相似点的案件事实，国内相关研究成果很少使用“基本案情”或者“基本事实”的表述，而大多使用了一些其他类似概念。〔4〕参见雷槟硕：《指导性案例适用的阿基米德支点——事实要点相似性判断研究》，《法制与社会发展》2018 年第2 期。由于案例指导制度吸收了两大法系的判例制度，同时，学者们的研究也对两大法系的传统各有侧重，这就形成了在案件事实比较点上使用了不同的术语。

就英美法系而言，在主要使用英语的语境中，作为先例与待决案件之间的比较点，经常使用的表述是legal fact 或者是material fact，与后者相反的则是immaterial fact；相应地，material fact 就被不同学者翻译为“实质事实”“关键事实”或者“重要事实”。“当法官对案件运用区别技术时，他们有时会发挥一种温和且有限的立法功能，具体方式是对先例中被确认的判决理由（ratio）进行修正，当先例中的material facts 以及其他一系列相关事实不断出现时，这种修正的结果会得到进一步强化适用。”〔5〕Neil Duxbury：The Nature and Authority of Precedent，Cambridge University Press，2008，p. 27.

在学术研究的语境中，以上三种关于事实的概念表述有着非常接近的含义，但是，基于改进案例指导制度直接规定的考虑，还需要细致斟酌精确的表述方式。因为不同的规定用语对法官能动性的发挥有着重要影响，宽泛的术语容易导致法官无从下手，精到的表述则能够更好地满足审判实践的需要，显现制度效果。具体来说，法官审判案件对指导性案例提出的要求是：针对普遍存在的疑难问题（包括法律规则过于模糊、概括或者漏洞空白之处），提供直接具体的创新性规则或者审理思路方法，尽量减少法官个人的主观判断，为形成最终裁判结果寻找确定直接明确的法律依据。〔6〕孙光宁：《司法实践需要何种指导性案例——以指导性案例24 号为分析对象》，《法律科学》2018 年第4 期。以修订和完善案例指导制度的具体规定为目标指向，我们可以重新审视以上三种表述。

就“实质事实”而言，“实质”一词与“非实质”或者“形式”相对，在目前我国法律条文和司法制度的正式规定中很少出现，并非法官所熟悉的表述方式。更重要的是，“实质”一词并不具有明确的指向，指导性案例（包括其裁判要点）作为裁判文书说理论证的依据，也主要是在形式意义上的，并不必然保证裁判结果在实质意义上的正确性与合法性，遑论作为其中一个方面的“实质事实”。再者，就“关键事实”表述而言，现有的研究成果中有相当比例使用这一术语。但是，对于该表述的具体含义，学者之间并未形成一致意见。“所谓‘关键事实’，是指形成判决理由所必需的那些事实。”〔7〕陈林林：《法律方法比较研究：以法律解释为基点的考察》，浙江大学出版社2014 年版，第43 页。“‘关键事实’就是与案件争议点直接相关的案件事实。关键事实可以从裁判理由部分中含有判断类似案件所需的内容中发现。”〔8〕参见张骐：《再论类似案件的判断与指导性案例的使用——以当代中国法官对指导性案例的使用经验为契口》，《法制与社会发展》2015 年第5 期。更重要的是，“关键”的外在判断标准并不清晰准确，很大程度上由法官自己掌握，这就意味着法官也需要承担认定“关键”事实所带来的风险，并不能由此满足审判活动的需要。

相比于前两种表述，“重要事实”更加稳妥、周到和全面，虽然在一定程度上也依赖于法官的主观判断，却更经常地出现在现有司法制度规定之中，容易被法官所认可和接受；尤其是相对于“关键”而言，对于“重要”程度的判断将带来更小的风险，是对“关键”的有效扩展，比较适合于作为正式制度的准确表述。在英美法系中，除了material fact 之外，经常使用的表述还有necessary fact，这一表述可直译为“必要事实”，其使用频率要低于前述三种。“必要事实，是指对于形成判决结论有必要的基础事实，而其他的事实则为非必要事实或假设的事实。”〔9〕刘作翔、徐景和：《案例指导制度中的案例适用问题》，《湘潭大学学报》（哲学社会科学版）2008 年第2 期。一般而言，“必要”意味着不可或缺，相应地，对于“必要”程度的判断要求低于“关键”，却仍然高于“重要”，也不适合作为制度的正式表述。

在以德国为代表的大陆法系判例制度研究中，在案件事实方面进行相似性比较所常用的术语是“要件事实”。“在判断案件事实是否符合法条的构成要件时，判断者需要作各种不同种类的断定。……法律适用的重心不在最终的涵摄，毋宁在于：就案件事实的个别部分，判断其是否符合构成要件中的各种要素。”〔10〕［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003 年版，第165 页。在判例比较的场景中，要件事实意味着判例与待决案件中相应的事实要素能够归于同类（甚至同一）要件之中。“案件事实的比对，要细化前案件和后案件的构成要件和特征，努力将案件的方方面面都纳入比对关系中，此外还应当考虑一定时期的经济、社会实践的具体情况。”〔11〕刘金妫：《法院适用指导性案例规则研究》，《上海政法学院学报》2012 年第4 期。“要件事实”这一表述更加细化，在操作性上也更胜一筹。但是，指导性案例多是针对审判活动中的疑难问题，并非典型案件，而各种构成要件更适合于典型案件。疑难案件产生的原因很多，但是，其最为常见的情况之一就是法律规范与案件事实无法准确对接，也即现有的案件事实难以准确归化到既有法律规范确定的要件之中。

从以上的分析可以看到，无论是在案例指导制度的正式规定中，还是在学界研究中，在比较案件事实相似点方面的各种表述都有一定的缺陷和不足。挖掘背后的原因，则可以追溯到对案例指导制度的整体定位上。案件事实作为基本的比较点，取决于案例指导制度的总体定位，后者的偏差自然会导致前者的缺陷。就正式规定而言，最高人民法院在案例指导制度运行初期，主要是基于保守和谨慎的姿态去探索指导性案例的适用问题，相应地在案件事实方面的比较点使用了“基本案情”这一范围宽泛的表述，目标是尽可能全面地比较事实方面的相似性。而国内学界的现有研究则更多地受到了两大法系在判例方面已有实践的影响，甚至是直接翻译了相应的术语表达，实质上则是强调了案例指导制度对先例制度的借鉴，强调了二者之间的相似性。但是，从案件事实相似性比较上的表述分析可以看到，以上的两种定位也都有一定的偏差。就正式规定来说，案例指导制度逐渐走过初期阶段，不应继续以求全责备的方式为法官的参照适用设置过高门槛；就现有研究成果而言，案例指导制度与先例（判例）制度还是存在着很大差别，特别是在中国司法语境之中，重视前者的特殊性才能提升实际的制度效果。从完善案例指导制度的角度而言，在已有的诸多具体表述中，“重要事实”较为稳妥周全，适合将来纳入到具体规定之中，实现“名正言顺”的效果。

（三）“案件事实”的本土含义：体现创新规则的“重要事实”

作为指导性案例与待决案件的比较相似点，出于修订案例指导制度的具体规定的考虑，“案件事实”应当表述为“重要事实”，其具体含义也需要获得进一步探讨。结合案例指导制度的准确定位及其在中国司法环境中的实际运行状态，对于作为比较相似点的案件事实，本文将其界定为指导性案例中体现规则创新的重要事实。所谓“规则创新”主要指的是指导性案例对现有的特定抽象法律规范进行细化、扩展、延伸，甚至填补相应的规范漏洞。这些对规则的创新反映了法官在面对抽象法律规范不足时如何发挥主观能动性，体现了来自于本土司法实践的经验与智慧，是明显带有创造性（甚至造法性质）的活动。将“体现创新规则”界定为案件事实的主要内涵，主要基于以下几个支持理由。

首先，对规则进行细化、扩展和创新，本身就是指导性案例的应有定位。如果不能为审判实践提供创新规则，仅仅是重复现有的司法解释，那么，指导性案例就不会引起法官的关注和认可，更无法获得广泛的适用。因此，指导性案例应当与司法解释形成“错位”发展。从内容上看，司法解释往往是对特定法律法规进行细化和扩展，提升相关司法实践的可操作性。系统和全面的司法解释无法及时有效地对审判实践中的新问题或者需要更加细化的问题提供规则，这恰恰是留给指导性案例的规则空间。最高人民法院可以针对以上问题随时发布相应的指导性案例，这种“有的放矢”的方式也非常适合指导性案例的零敲碎打特点。只要针对审判实践中的痛点进行精准打击，指导性案例还是非常有可能获得广泛认可，这就要求指导性案例通过裁判要点所提供的规则，必须是对现有抽象规则的细化和扩展，这种创新规则应当是指导性案例内在的功能。虽然可以在创新程度上有所差异，但是，提供创新规则应当成为指导性案例的基本内容。而指导性案例与司法解释之间的基本差异之一，是前者能够通过案件事实来展现提炼和证立创新规则，而后者则只是直接提供抽象规则。从这个意义上说，案件事实承载着体现和提供创新规则的任务。

其次，将案件事实定位于体现创新规则的事实，充分考虑了先例与指导性案例的定位和运行上的重大差异。英美法系的判例法，在遵循先例的过程中逐渐对先例进行微调，以循序渐进的方式完善相应的法律规则。法律规则（甚至是法律原则）的形成都是在对案件事实的讨论和评价中由熟练掌握区别技术的法律职业群体共同完成的。案例指导制度的运行与此有着重大差别。在我国，正式立法和司法解释构成了规则供给的主要方式，指导性案例只能是零敲碎打地对特定问题进行扩展和细化，其中的裁判要点在提供直接创新规则的同时也限制了法官的自由裁量权。以上差别也决定了案件事实在各自系统内的不同定位：普通法系的法律职业群体可以在法庭中针对何为material fact 展开充分论辩，而意图参照指导性案例的法官则更多地需要判定案件事实是否因体现创新规则而足够“重要”。对于作为比较相似点的案件事实，过于强调案例指导制度对先例制度的借鉴以及二者之间的相似性，会产生一定的偏差，而将“案件事实”定位为提供创新规则的重要事实，则能够在很大程度上照顾到了先例与指导性案例的不同运行方式，考虑了案件指导制度的特殊性，从而避免上述偏差。

再次，案件事实定位于创新规则，便于最高人民法院遴选和编辑指导性案例。在与司法解释错位发展的定位之下，指导性案例整体上更加聚焦于提供创新规则，尤其是以案件事实为载体来充分体现创新规则的来源和运用。在度过了最初创造性不强的阶段之后，最高人民法院应当以创新规则为标准和指向。遴选出带有创新规则的案件之后，最高人民法院还可以在编辑指导性案例的正式文本时通过案件事实表明创新规则的应用条件和场景，体现最高人民法院的意图，尤其可以在案件事实部分“去芜存菁”，避免由过于广泛的“基本案情”概念所带来的高门槛，可以使得指导性案例的读者聚焦于创新规则的来源、表现与运用。

最后，在案件事实中突显创新规则，有助于推动法官和其他诉讼参与者参照适用指导性案例。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13 条，将指导性案例作为裁判文书释法说理的首要辅助论据，原因在于“发布机关的权威性和指导性案例本身的示范作用，在类似的案件中引用指导性案例进行说理时，由于裁判结果的相同或大体的一致，可以使人们对司法公正和正义产生合理的信赖。”〔12〕最高人民法院司法改革领导小组办公室编：《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见理解与适用》，中国法制出版社2018 年版，第209 页。在普通案件中运用指导性案例进行说理是锦上添花，而在疑难案件中参照同类指导性案例则是雪中送炭。要理解领悟并具体适用这些创新规则，法官就必须准确全面研习指导性案例中的案件事实部分。这种对指导性案例的认知和理解成为推动法官参照和适用的前提条件。法官可以更加聚焦于“重要事实”及其背后的创新规则，无需关注涉猎甚广的“基本案情”，这种关注范围的适当限缩也提高了参照指导性案例的效率。

基于上述理由，在将来继续完善案例指导制度时，就比较案件事实相似点方面，“重要事实”的表述更值得被正式规定的条款所吸收采纳。当然，“体现创新规则”这一含义无需直接规定在案例指导制度的具体规定之中，而应当通过最高人民法院不断遴选出包含创新规则的指导性案例并进行细致文本编辑而得以展现，这样有助于真正提高案例指导制度的实际效果。在学理层面上，“关键事实”“实质事实”“基本事实”“必要事实”等概念与“重要事实”具有类似的含义，在关于案例指导的研究中也可以指向体现创新规则的“案件事实”。

以“体现创新规则”为标准含义，现有的很多指导性案例中都存在着可以识别的“重要事实”。指导性案例6 号扩展了修订前的《行政处罚法》第42 条中“等”字的内容，将“没收较大数额的财产”纳入其中，这一重要事实在具体案情中表现为工商局没收了黑网吧经营者的32 台电脑。〔13〕参见孙光宁：《法律规范的意义边缘及其解释方法——以指导性案例6 号为例》，《法制与社会发展》2013年第4 期。指导性案例8 号明确将“对行政相对人的权利义务产生实际影响的内部行政行为”也纳入到行政诉讼受案范围之中，这一重要事实对应于具体案情中，国土资源局将上级政府批复直接付诸实施。〔14〕参见最高人民法院案例指导工作办公室：《〈魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案〉的理解与参照》，《人民司法·案例》2014 年第6 期。指导性案例24 号回应了“蛋壳脑袋理论”，认为特殊体质不能减轻侵权责任的范围，这一重要事实在具体案情中指的是无责的年长被侵害人有骨质疏松的体质情况。〔15〕参见程啸：《受害人特殊体质与损害赔偿责任的减轻——最高人民法院第24 号指导案例评析》，《法学研究》2018 年第1 期。指导性案例29 号强调知名企业简称也作为企业名称予以保护，这一重要事实由原告方通过多种途径证明自身的企业简称不仅在当地知名，而且明确指向本企业。〔16〕参见李友根：《论企业名称的竞争法保护——最高人民法院第29 号指导案例研究》，《中国法学》2015 年第4 期。特别值得关注的是以指导性案例68 号为代表的虚假诉讼案件，大多是通过诸多违背常理的“事实”确定虚假诉讼的本质，这里的“重要事实”虽然琐碎，却能够为审理类似案件带来事实认定方面的重要启示。〔17〕参见最高人民法院案例指导工作办公室：《〈上海欧宝生物科技有限公司诉辽宁特莱维置业发展有限公司企业借贷纠纷案〉的理解与参照——虚假民事诉讼的审查与制裁》，《人民司法·案例》2018 年第2 期。随着指导性案例数量上的增加以及文本编辑的进步，体现创新规则的重要事实在表述上也将更加细致和准确，这一趋势有助于在参照指导性案例时进行有效识别。

简而言之，虽然在学理层面上可以并存多种关于案件事实相似性的表述，其含义无需过度区分，但是，从精确的制度设计来说，在将来修订案例指导制度的具体规定时，《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9 条中的“基本案情”应当被“重要事实”所取代，以更好地展开对案件事实相似性的比较。而“重要事实”的含义则是体现创新规则的事实，这种定位有助于精准体现指导性案例的实践价值。

二、指导性案例中案件事实相似性的地位与作用

在比较指导性案例与待决案件在事实方面的相似性时，虽然准确的概念表述及其含义非常重要，但是，更重要的是如何在动态过程中明确案件事实相似性的地位和作用。从《实施细则》第9 条的规定中可以看到，在现有的案例指导制度中，案件事实和法律适用是进行相似性比较的两个基本方面，二者呈现出并列关系，且只有同时满足才能确定指导性案例与待决案件的相似性。但是，结合司法运行的一般原理、判例法的历史经验、案例指导运行现实状态及其完善方向可以看到，在进行相似性比较时，案件事实与法律适用并不是并列关系，前者具有决定性的作用，需要在将来完善案例指导制度时予以特别关注。

首先，法律适用是由案件事实所激活和展开的，指导性案例与待决案件在事实上的相似性决定了法律适用的相似性。虽然司法裁判结果总是要包含事实与规范这两个基本方面，但是，从个案运行过程的角度而言，法官在具备法律规范储备的基础上，首先接触和处理的就是案件事实信息。通过程序法（包括证据法）的运用来确定基本事实之后，法官需要“找法”，也就是一个法律发现的过程。纸面上静态的法律规范需要特定案件事实的激活才能够真正走入适用过程，不同的案件事实也相应地激活着不同法律规范的适用。“一个案件究竟应该适用什么样的规范，取决于本案的关键事实”。〔18〕李红海：《案例指导制度的未来与司法治理能力》，《中外法学》2018 年第2 期。案件事实才是决定法律适用的基本因素，根据“同等情况同样对待”的基本法治原理，案件事实的相似性也决定着法律适用的相似性，具体表现为同案同判或者类案类判。“‘同案’不是指事实完全相同的两个或多个案件，而是指根据相似的案件事实而应该适用同一个法律规则的案件。”〔19〕张晶、何家弘：《法律适用之难与判例制度之善》，《法律适用》2014 年第6 期。当确定了指导性案例与待决案件在案件事实上的相似性之后，法律适用上的相似性实质上也就自然而然地确定了。当然，案件事实上的不相似也决定了法律适用上的不同，法官可以直接以案件事实不同而否定参照相应的指导性案例。无论最终的法律适用呈现出何种样态，从根源上都取决于特定的案件事实。结合本文第一部分所界定的案件事实含义，即体现创新规则的重要事实，经过剪裁编辑之后在指导性案例文本中呈现的案件事实，也决定着在疑难问题上相应的法律适用：基于规则创新程度的不同，指导性案例可以分为宣法型、释法型和造法型，后者的创新性最强，主要是填补法律规范的漏洞。“对造法型指导性案例而言，……法官在匹对待判案件与指导性案例时，实际只需要或者也应该只是将待判案件与裁判要点中确定的法律和事实相匹配，看能否将待决案件的事实纳入到裁判要点的关键事实当中。”〔20〕资琳：《指导性案例同质化处理的困境及突破》，《法学》2017 年第1 期。质言之，针对现有法律规范的漏洞或者空白，指导性案例已经通过裁判要点提供了创新规则，此时法律适用更是直接包含在指导性案例之中，法官的任务仅仅是确定案件事实部分的相似性。

其次，判例法发展的历史经验也说明，案件事实相似性具有明显的优先地位和决定作用。普通法的形成和运行，并不依赖于高度抽象的概念、规则和原理，更多地依靠对案件事实（尤其是重要事实、关键事实）的判断和认定来实现。其中被概括出来的抽象规则往往成为判决理由，其他相关的理由分析往往被称为附带意见。在普通法庭审过程中，两造律师都可以提出适用的先例，并通过论证其中的案件事实相似性来证成本方观点，同时辅之以大量庭审论辩技巧，使得对案件事实相似性的比较更加丰富和全面。大陆法系的传统庭审虽然并不以枚举和论证先例为主，但是，在将既有的权威判例作为论证理由时，也更多地从案件事实相似性出发。例如，在德国的法律研习中也有案件类比的方法（Vergleichsfallmethode），其中经常涉及的问题是，当前的案情与目前的法律是否具有部分类比性或者是完全不具有可比较性，在案件类比方法，这种思考被限制于案情的层面。〔21〕参见［德］默勒斯：《法律研习的方法：作业、考试和论文写作》，申柳华等译，北京大学出版社2019 年版，第90 页。这种案件类比方法针对的正是权威判例的援引问题，在研习过程中形成的思路、方法和经验，也同样是强调限制在案情事实层面上，将会在未来的执业实践中发挥重要作用。在普通法系中案件事实就是形成裁判理由的基础及判断两案是否相似、进而适用裁判理由的标准，而在大陆法系需要适用的主要是在先裁判的抽象法律规则。《实施细则》规定的本意可能是在案情相似的前提下，应当对涉及相似法律问题/争点的随后案件适用指导性案例的裁判规则。〔22〕参见曹志勋：《论指导性案例的“参照”效力及其裁判技术——基于对已公布的42 个民事指导性案例的实质分析》，《比较法研究》2016 年第6 期。因此，从判例法运行的历史发展经验来看，比较案件事实的相似性在时间上和逻辑上都具有优先地位，并在很大程度上决定着法律适用的相似性。

再次，参照指导性案例的现有裁判文书也更多地关注案件事实相似性，并将其作为运用区别技术的主要因素。虽然案例指导制度的规定并不完善，但是，出于解决审判疑难问题的现实需要，还是有部分法官在参照适用指导性案例方面进行了探索和尝试，突出地表现在裁判文书将相应的指导性案例作为说理理由。其中，多数裁判文书也将案件事实方面的相似与否作为首要理由。目前指导性案例24 号被裁判文书援引的次数最多，在这些裁判文书中基本上只是提及案件事实相似性，而未提及法律适用相似性，或者将后者附随于前者而展开说理。其中比较典型的裁判文书及其相关论述如下。（2014）邓法民初384 号：“指导案例中的案件事实与本案事实不相同，该证据与本案缺乏关联性，对原告所要证实的证明方向本院不予认可。”（2016）鄂01 民终7032 号：“本案事实与最高院指导案例事实并不相似，……。”（2016）京02 民终6675 号：“上诉中引用最高人民法院相关指导性案例据以支持自己的上诉主张，但经本院审查，本案情况与上述案例中的事实情况不同，……。”再如被引述次数较多的指导性案例23 号，援引该案例的裁判文书也多数将案件事实置于比较相似点的首要标准，尤其是在否定参照理由中表现得特别突出。（2019）沪03 民终20 号文书认为：“23 号案例与本案的情况并不相同。”（2018）粤01 民终11357 号文书认为：“因所涉案件事实不相同，因此，邱某要求本案参照处理缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。”对于主审法官而言，在待决案件与指导性案例之间否定了案件事实上的相似性，也就相应地否定了后续法律适用上的相似性；而且，在没有绝对相同的两个案件背景下，确定两案之间差异性的难度要远远小于确定二者的相似性。因此，法官更愿意将案件事实上的不相似作为否定参照相应指导性案例的形式理由。无论是作为肯定参照的理由还是否定参照的理由，在涉及指导性案例引述的裁判文书中，已经表现了法官对案件事实相似性的明显偏好，这种“自然选择”也在支持着案件事实相似性的优先地位。

最后，确立案件事实相似性的优先地位，能够减少法官进行论证说理的负担，进而提高案例指导制度的运行效率。在比较指导性案例与待决案件相似性时，相似性的比较可以从多方面入手，包括案件基本事实类似、法律关系类似、案件的争议点类似、案件所争议的法律问题具有相似性等等。〔23〕参见王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》，《法学》2012 年第1 期。从司法决策的过程及其效果来看，更多的标准和内容虽然更加稳妥，却也意味着法官更多的思考以及论证说理负担，也意味着更多的决策风险。在普通法长期历史积累的背景下，庭审过程中的法律职业群体可以充分施展其论辩技巧对诸多案件事实及其细节进行全面推敲，以确定待决案件与先例是否足够类似。这种经验的积淀和整体配套制度的构建在案例指导制度中并不存在，而减少相似性比较的内容则可以降低参照门槛，推动更多的指导性案例进入审判过程而提高参照比率。既然案件事实的相似性在实体意义上决定着法律适用的相似性，那么，二者就并非平列且需要同时满足，仅仅确定事实上的相似性就基本可以确定应当参照相应的指导性案例。从上文引述的裁判文书也可以看到，实际上法官也正是做出了这样的选择。“在裁判结果的合理性和案件事实的相同度得到肯定后，法官可以直接借用判例中的裁判结果及理由，还可以援引判例劝说相关诉讼主体当事人撤诉或者调解。”〔24〕顾培东：《判例自发性运用现象的生成与效应》，《法学研究》2018 年第2 期。换言之，从“案结事了”的角度而言，指导性案例也是较强的说理理由，在事实方面确定了相似性之后，无论是面对当事人还是上级法院，法官都能够对其裁判结果有着足够的信心，借助于指导性案例的权威性使得裁判结论具备较强的说服力和可接受性。

当然，在强调案例事实相似性的优先地位和决定作用时，并不能完全忽视法律适用相似性的作用。法官已经具备了关于法律规范的知识储备和法律思维，并基于此而去审视法律事实，因此，对法律事实的认定和解读也取决于此种“前见”。具体到指导性案例与待决案件之间相似性比较问题上，法律规范与案件事实的比较内容将更加复杂，因为需要同时照顾到前后两案中各自的事实与规范。尤其是指导性案例的文本中还包括着直接明确、以抽象规范形式展现的裁判要点，以及对案件事实与裁判要点如何连接进行阐释的裁判理由部分，更加剧了相似性比较的复杂程度。在这个过程中，完全忽视法律适用方面的相似性比较也是不可能的。

从以上几个方面可以看到，在比较指导性案例与待决案件的过程中，案件事实方面的相似性具有优先地位和决定作用，适时将其明确在案例指导制度的正式规定之中，能够有效提升指导性案例的参照效率和效果。结合本文第一部分强调将“案件事实”的表述替换为“重要事实”，《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9 条建议修改为：“各级人民法院正在审理的案件，在案件的重要事实及其相应的法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”这种修正后的规定，不仅可以降低参照指导性案例的门槛，还可以突出案件事实相似性的优先地位，有利于推动后续在裁判文书中直接引述和参照指导性案例。

三、案件事实相似性在参照指导性案例中的确定方式

相比于正式表述和地位作用，如何在参照指导性案例的过程中确定其与待决案件在事实方面的相似性，直接推动指导性案例的实际效果，才是更为重要和关键的问题。在参照指导性案例中具体确定案件事实的相似性，还面临着很多困难。一方面，判例法发展出认定案件事实相似性的丰富技术，不仅经历了长时间的积累，而且这种经验层面的技术不易概括成为具体严格的操作步骤。在英国传统普通法发展过程中，师徒之间的执业训练是法律知识和技能传授的主要方式，很多经验和技巧都属于“只可意会不可言传”或者“手把手”传授的内容。在比较案件事实相似性方面有着大致的操作步骤，或者是法律行业内部公认的标准，但是，基于其法律职业的封闭、垄断和对经验的强调，以上内容缺少直接细致的理论概括和总结，也未形成成文法中常见的制式标准，大多采取例举方式加以说明。即使形成案例的前案法院对案件作出判决时能够权威地确定一些必要事实，仍然须由后案法院经过解释方能确定，后案法院决定是否受案例的拘束。〔25〕参见杨力：《中国案例指导运作研究》，《法律科学》2008 年第6 期。大陆法系也更多地是强调判例作为非正式法源的地位和说理作用，同样没有在认定案件事实相似性方面形成完全一致的规定、通说或者通行做法。

另一方面，法官确定案件事实相似性的程度和效果，并不仅仅取决于案例指导制度，还有赖于司法制度改革的整体进展，也需要时间积累。确立判例制度，必须配套推进司法管理制度方面的改革。〔26〕于同志：《案例指导研究：理论与应用》，法律出版社2018 年版，第241-242 页。虽然司法制度改革不断深入，但是，仍然不可能一蹴而就，多方面配套的制度更新都直接或者间接地影响着案例指导制度，法官在参照指导性案例时确定案件事实相似性的权限、深度、广度、方式方法等，都与此密切相关。只是在案例指导制度这个单一方面实现大幅度改进，相应地也面临着一定困难。

但是，困难的存在并不意味着无法对案件事实相似性的确定方式进行探讨，毕竟这是参照指导性案例的关键环节。在直接探讨如何确定案件事实相似性之前，需要具备特定的前提条件，这些前提条件满足的程度，对于确定案件事实相似性有着重要影响。（1）主体条件：法官应当研习并熟知指导性案例，为其后的参照适用奠定认知基础。现有指导性案例数量过少，无法形成规模效应，法官对其分析和掌握的主动性不够，对指导性案例的了解也并不全面。有专门数据统计显示，裁判文书中所记载的指导性案例适用，大多数情况下都是由当事人一方提出的，法官只是被动地回应，而且这种回应的比例也不高。〔27〕彭中礼：《司法判决中的指导性案例》，《中国法学》2017 年第6 期。造成这种情况的部分原因在于，法官并没有在审判过程中形成关注指导性案例的工作习惯，以至于对指导性案例进行“类案检索”的工作转由积极性更高的当事人一方来承担。“‘裁判要点’为什么形成这样的内容，为什么应该具有规范属性，需要从支撑其成立的‘裁判理由’部分，有时乃至需要从‘基本案情’的案件事实部分中寻找出其背后支撑的逻辑框架。”〔28〕朱芒：《论指导性案例的内容构成》，《中国社会科学》2017 年第4 期。这就要求主审法官不仅要关注裁判要点，还要对案件事实有所掌握。（2）对象条件：最高人民法院应当遴选出具备创新规则的指导性案例，并在此基础上突出相应的重要事实。指导性案例的文本是法官研习和具体参照的主要素材，最高人民法院应当在案件事实方面进行精雕细琢，才能够满足比较事实相似性的需要，现有的指导性案例文本还没有完全满足这一要求。不仅各个指导性案例的篇幅之间差异较大，而且一些对案件定性影响较大的事实并没有在文本的基本案情部分被全面叙述。例如，指导性案例8 号并没有提及涉案公司仅有的两名股东为夫妻关系，这一事实会对案件的处理产生相当重要的影响。〔29〕吴建斌：《公司纠纷指导性案例的效力定位》，《法学》2015 年第6 期。因此，要在案件事实相似性问题上进行准确比较，指导性案例的文本也需要有效揭示和叙述相应的重要事实。最高人民法院垄断着指导性案例文本的发布权力，并且可以将自身意图通过编辑文本的方式灌输其中，只要细致认真，做到这一点并不困难。北京知识产权法院的试点，已经在裁判要旨（裁判要点）中包括了案件关键事实或者争议焦点，表现为“例式”或“例示”，而非“条文式”或“条文示”。〔30〕参见北京知识产权法院课题组：《在先案例在知识产权审判中的运用情况调研——以北京知识产权法院为样本》，《中国应用法学》2018 年第3 期。这种探索有助于推动对案件事实的关注，进而有效比较案件事实的相似性。（3）运行条件：相关指导性案例中的重要事实已经大致确定。从运行过程来说，确定了案件中的重要事实之后才能展开比较并决定是否相似，因此，作为对比的直接对象，指导性案例的重要事实应当提前确定。这同样需要法官在日常审判工作中提前熟悉本部门法内的各个指导性案例，在初步了解待决案件之后就能够检索或者联想到特定的指导性案例作为潜在的对比对象，并将指导性案例的重要事实作为具体对比对象。结合前述对“重要事实”的界定，法官应当已经对那些体现创新规则的重要事实足够熟悉和敏感，甚至已经提前概括出了重要事实，一旦涉及类似案情就能够有准备地展开比较分析。

基于以上前提条件，案件事实相似性在参照指导性案例中的确定方式，可以从程序与实体两个宏观层面展开。就程序层面而言，在部分参考判例法运行经验的基础上，《实施细则》第11 条的规定能够带来重要启示。该条规定了法官主动检索和当事人引述并由法官回应这两种参照指导性案例的主要方式，这一点对于确定案件事实相似性而言，也指明了两种程序性确认途径。

（一）法官主动检索确定案件事实相似性

在两大法系的判例制度中，法官在比较案件事实相似性方面有着很大的自由裁量权。在案例指导制度相关规定（尤其是责任规定）并不明确的情况下，参照指导性案例的法官更是如此。《实施细则》第11 条第1 款要求承办案件的法官应当在审理过程中主动查询相关指导性案例，这为比较和确定案件事实方面的相似性提供了指导性案例的范围。在开始承办案件之后，法官应当全面梳理案件事实，并基于查询结果中的裁判要点，着手比较案件事实相似性。在现有指导性案例数量不多的情况下，法官可以重新阅读指导性案例中的案件事实。在将来指导性案例数量不断丰富时，类案检索机制能够确定需要参照指导性案例的大致范围。指导性案例在现有案例系统中具有最高效力，一旦类案检索结果中包含相应的指导性案例，就应当引起承办案件法官的高度重视；背离指导性案例做出裁判，办案法官应当做出说明。虽然类案检索机制目前还存在着不少缺陷，〔31〕左卫民：《如何通过人工智能实现类案类判》，《中国法律评论》2018 年第2 期。但是，与传统普通法中主要依靠法律职业者长期积累先例的情况相比，已经有了很大改进，可以为法官在参照指导性案例的过程中比较案件事实提供直接对象。

在大致确定了潜在参照的指导性案例范围之后，法官需要基于裁判要点来审视和比较案件事实的相似性。结合裁判要点的前见，法官更容易识别体现创新规则的重要事实，并将其与待决案件中的相应事实进行比较，最终确定二者是否相似。当然，在此过程中也需要部分地参阅指导性案例文本中的裁判理由部分。“法官参照裁判要点对待决案件事实与指导性案例事实进行比对，并在事实比对的过程中，通过裁判理由的参照进行权威性比较点的选择与权衡，从而确立案件之间‘决定相似性’的标准。”〔32〕王彬：《案例指导与法律方法》，人民出版社2018 年版，第221 页。这里案件事实相似性的比较，并不需要进行广泛的诸多事实细节对照，只需要针对疑难问题选择性地寻找和确定重要事实即可。这种针对局部事实的精确对比在效率上具有明显优势，也符合将裁判要点引述为裁判文书说理理由（而非裁判依据）的现有定位。

在基于裁判要点审视并确定案件事实相似性的过程中，特别需要强调的是法律规范目的的指引作用。一般而言，规范目的是支持裁判要点的更高级理由，也是在疑难案件中创新规则的出处，从方法论的角度来说也体现了目的解释方法的适用。“目的解释在指导性案例中的运用效果是，在突出法律目的的基础上，对部分法律规则的含义进行创造性的推演或者明确，甚至在特定情况下创造了新的规则。”〔33〕孙光宁：《法律解释方法在指导性案例中的运用及其完善》，《中国法学》2018 年第1 期。有学者主张判断相似性或类型化的标准可以用“规范目的+关键性事实”这个公式来表示。〔34〕孙海波：《类似案件应类似审判吗？》，《法制与社会发展》2019 年第3 期。从规范目的出发，结合裁判要点，这种操作方式可以使得对案件事实相似性的确定包含了从宏观到微观的指引，更具有全面性的优势。

当然，以法官为主体主动确定案件事实相似性的方式中，吸收和容纳更大范围的事实因素，更有利于检验和确认判断结论。在美国判例规则中，“发现关键事实的一个重要方法是通过抽象归纳和与先例进行比较来得到。抽象是多层次地抽象，比较也是多层次地比较。目的在于发现具有规则意义的不同事实，也为之后判例被解释和演绎留出空间。这些事实应当作为关键事实被保留下来。”〔35〕邓矜婷：《美国判例体系的构建经验——以居间合同为例》，《华东政法大学学报》2014 年第2 期。在时间和精力有限的情况下，对案件事实相似性的比较范围也应当有节制，不能随意扩展到非关键事实之中。其中的拿捏和把握在一定程度上取决于法官的审判经验。办案法官对指导性案例越是熟悉，其运用就越是熟练，二者形成的良性循环能够充分发挥指导性案例的积极实效。

（二）庭审中回应诉求确定案件事实相似性

即使有了裁判要点及其规范目的作为指引，也无法完全控制法官在确定案件事实相似性方面的自由裁量。在英美法系，“司法意见中的分析指明了哪些事实是该判决的关键事实。”〔36〕［美］波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002 年版，第403-404 页。参与审判过程的法律职业群体都可以就如何确定案件事实的相似性充分发表意见，这种带有司法竞技主义色彩的方式也可以成为通过法官确定事实相似性的另一种选择，不仅有助于限制法官的自由裁量权，也有助于发挥当事人（及其代理人）的积极性。

根据《实施细则》第11 条第2 款，当事人及其代理人在案件审理过程中引述了特定指导性案例，办案法官应当对此回应并说明理由。从裁判文书的统计数据可以看到，当事人提出适用指导性案例请求的情况不少，而真正依据此条款有效回应当事人的情况却比较少。〔37〕郭叶、孙妹：《最高人民法院指导性案例2018 年度司法应用报告》，《中国应用法学》2019 年第3 期。即使如此，这一规定毕竟为当事人参与指导性案例的适用提供了程序上的直接依据。而且，当事人引述指导性案例作为论证理由，也包含着确定案件事实相似性的内容，不仅提醒法官相应指导性案例的存在，还可以启动案件事实相似性的对比。

相比而言，英美法系在庭审过程中确定案件事实的相似性有着更为详细的程序经验和技术，包括：（1）通过辨识法庭的判决理由来确定关键事实。（2）通过辨识法庭对有关事实的定性或分类来确定关键事实。（3）通过法庭对当事人的事实主张作何回应来确定关键事实。（4）通过法庭对先例的讨论来认定关键事实。（5）通过下级法院所认定的关键事实来判定。（6）通过法庭描述某些事实的形容词来确定关键事实。（7）通过法庭对某些事实的重复叙述来确定关键事实。〔38〕何主宇：《英美法案例研读全程指南》，法律出版社2007 年版，第193-197 页。显然，以上过程性的经验和技巧更加详细和全面，《实施细则》第11 条第2 款的现有规定仅仅涉及到其中的第（3）方面的内容。除了注重在庭审过程中确定案件事实的相似性之外，英美法系中还从庭审结果的角度就确定案件事实的相似性方面也已经形成了一些经验性做法。例如法庭明示为重要的所有事实，必须被认定为重要的；法庭明示为不重要的所有事实，必须被认定为不重要的；所有法庭默认为不重要的事实，必须被认定为不重要的；所有关于人物、时间、地点、种类和数量的事实，除明示为重要的，否则都是不重要的；如果判决意见没有区分重要和不重要的事实，那么所有提出来的事实都被认定为重要；基于假设性事实得出的结论，只是附带意见。〔39〕参见［美］亚狄瑟：《法律的逻辑：法官写给法律人的逻辑指引》，唐欣伟译，法律出版社2007 年版，第274 页。这些以庭审为中心的经验和技巧，难以直接进入正式的制度规定，但是却可以成为就案例指导对法官进行培训的重要内容，能够提升法官在比较案件事实相似性方面的业务素质，进而推动庭审过程对指导性案例的重视程度。

以前述实践经验为借鉴，具体到案例指导运行中比较事实相似性而言，目前比较现实稳妥的改进方式是，强化法官回应当事人适用特定指导性案例请求的法定义务。有效回应当事人及其代理人，是尊重当事人的表现，应当成为法官在庭审中的法定义务，尤其是对于仍然未被广泛接受的指导性案例而言，通过这种回应会激发各位诉讼参与者的重视，进而发挥更加积极的作用。指导性案例是一种“准法源”〔40〕雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，《中国法学》2015 年第1 期。，具备较高的权威性和说服力，应当成为法律职业群体共享的论证理由资源，都可以在庭审过程中适时适用，从而形成一种职业话语意义上的论辩与商谈。随着数量上的积累和攀升，指导性案例在类案检索机制中出现的比例将会逐渐增大，极有可能出现涉及到多个指导性案例、并利用不同指导性案例及其重要事实进行辩论的情况。这种情况也在很大程度上标志着案例指导制度的进步与成熟。现在已经有部分裁判文书涉及到两个或者多个指导性案例的联合使用，是上述情况的端倪。例如，指导性案例23 号和60 号都涉及到食品安全及其相应的惩罚性赔偿，适用的法律规范包括《消费者权益保护法》《食品安全法》及其相关司法解释，二者有不少交叉之处，部分裁判文书就同时引述这两个指导性案例，例如（2017）鲁01 民终6979 号判决书、（2018）湘01 民终7848 号判决书、（2017）鲁01 民终6979 号判决书和（2017）豫08 民终351 号判决书等。无论是面对单一指导性案例中案件事实相似性的确定，还是面对多个指导性案例的联合或者竞争关系，法官都应当对如何确定案件事实相似性给予充分的回应，才能有效解决争议问题。因此，强化和细化法官的回应义务是相当必要的，从长期来看也有助于推动法律职业共同体的融合和整体提升。通过专题培训、吸收前述英美法系中的相关庭审经验，并通过“边干边学”的积极尝试（甚至试错），都能够提升法官履行回应义务的能力。

与强化法官回应义务同步的，是律师在庭审中确定案件事实相似性的作用加强。在司法公开程度日益提升、尤其是在裁判文书公开成为常态的背景下，律师在庭审中更加积极地使用各种既有案例作为论证理由，这种“判例自发性运用”现象有助于提升司法审判中的法律适用水平，改善诉讼主体的思维和行为方式。〔41〕参见顾培东：《判例自发性运用现象的生成与效应》，《法学研究》2018 年第2 期。作为目前效力最高的案例，指导性案例自然成为律师在庭审过程中使用的首选对象，而且已经在多份裁判文书中出现了两造律师就案件事实相似性问题展开的、针锋相对的分析和辩论。例如（2018）粤52 民终365 号判决书、（2016）豫01 民终6236 号判决书、（2017）鲁民申106 号裁定书等等。这些分析和辩论不仅充实了庭审过程，而且为法官确定案件事实方面的相似性提供了一定参考，实现了兼听则明的效果，甚至在一定程度上“倒逼”法官就案件事实相似性进行有效回应。在指导性案例数量不断增加、类案检索更加便捷的背景下，律师就指导性案例、类似案件和关联案件发表的意见和提出的理由也将更加频繁和丰富，十分有助于推动庭审在确定案件事实相似性方面发挥更大作用。

当然，以上两种主要程序性途径虽然各有侧重，但并非是决然分割的，尤其是法官的被动回应，也都是发生在庭审过程之中。二者的区别主要在于启动方式上的差异，结合现有诉讼法的相关规定，法官与庭审中的当事人能够共同就案件事实相似性的比较展开更加全面的讨论，最终形成的合力能够更有效地推动指导性案例的参照适用。

在以上两种程序性确定方式的运行过程中，实体层面的相似性确定方式也是一直贯穿其中，这也是确定案件事实相似性的另一种基本方式。由于指导性案例和待决案件基本上都能够遵守程序性法律规定，这里确定案件事实相似性的实体性方式主要针对的是实体法的适用问题。案件事实和法律适用构成了司法案件的基本内容，二者并非是决然分裂而是相互影响和渗透，案件事实从时间和逻辑关系上决定了法律适用，而法官审视案件事实时必然带着法律适用的“前见”和“法感”，对于案件事实相似性的判断也概莫能外。这就意味着，在判断案件事实相似性时不能完全排除法律适用的因素。质言之，确定案件事实相似性的实体性方式包括两个方面，其一是诉讼程序的运行适用了证据法实现了对待决案件事实的有效证明，其二需要结合涉案实体法的正确适用。二者之中后者更为关键、重要和复杂。

在案例指导制度的运行中，民事指导性案例比刑事指导性案例有着更为宽松的自由裁量范围，因而也有着更多、更为典型的参照实践，因此，民事案件法律适用方式能够成为良好的借鉴。具体来说，分析民事案件的主要分析工具是法律关系分析方法和请求权基础分析方法，前者是事实认定先于规范找寻，后者则相反。〔42〕参见吴香香：《请求权基础思维及其对手》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2020 年第2 期。综合以上两种方法的主要内容，在通过实体法适用判断案件事实相似性时应当至少从以下几个方面入手：（1）当事人原有法律身份及其静态的相互关系；（2）触发案件纠纷的特定事件或者行为；（3）案件纠纷发生后当事人之间法律关系的变化；（4）一方当事人提出的基本诉讼请求；（5）另一方当事人给予的回应。理想的结果是以上几个方面都得到满足，能够在一般意义上确定案件事实方面的相似性，进而待决案件的审理有很大可能参照相应的指导性案例。如果不能完全满足以上几个方面，至少应当在第（3）和（4）方面较为相似，才能确定参照相应指导性案例的盖然性。当然，结合前述英美法参照先例的实践经验，诸如时间、地点、人名等非重要事实还需排除在考虑范围之外。

通过以上实体性方式确定的结果是一般意义上案件事实的相似性，结合前文中将案件事实界定为体现创新规则的“重要事实”，还需要从方法论层面上对一般意义上的案件事实相似性进行限缩，这也是一种确定案件事实相似性的广义实体性方式。具体来说，如果待决案件和指导性案例都出现了法律适用中的类似难题，例如法律漏洞、法律空白、法律模糊和法律冲突等等，需要借助于类似的法律适用方法予以应对，那么，这种方法论实体层面上的相似性就可以反过来肯定案件事实的相似性，从而更加确定应当参照指导性案例审理待决案件。法律适用方法一般包括法律解释、法律推理、法律论证、利益衡量和漏洞补充等等。每种法律适用方法都有其适用条件和场景，在同样场景出现适用同样法律适用方法的需求时，这就意味着作为源头的案件事实是相似的。既然指导性案例采取了特定的法律适用方法形成了创新性规则，存在着类似需求的待决案件也有充分理由参照这些创新性规则确定自身的结论。在这种案件事实与法律适用的相互印证之中，体现创新规则的案件事实方面也逐渐确定了相似性。相比于一般意义上的案件事实相似，这里“重要事实”的相似性进行了范围上的限缩，符合指导性案例聚焦于解决疑难问题的定位。

当然，即使能够从程序和实体两个方面确认案件事实的相似性，这种结论也只是相对的、大致的和盖然的，不可能达到百分之百。因为前后案件之间在终极意义上并不相同，具有不同职业经验的法官在主观上对事实相似程度的判断也有所差异。在保证案件事实相似性的优先地位基础上，法律适用的相似性可以在实体意义上检验、巩固和修正基于事实相似性比较而获得的结论，避免机械套用指导性案例的裁判要点和裁判结果。如果仅就非重要事实确定了相似性，很有可能造成参照适用上的偏差，尤其是简单套用指导性案例的裁判结果。此时，法律适用方面的相似性比较则可以在一定程度避免这一偏差。可以说，案件事实与法律适用在相似性比较方面不断进行着相互对比、印证和检验，在更为精致的案例指导制度设计之下，业务能力更强的法官会在这一过程中对参照问题有着全面深入的把握，准确适用指导性案例处理待决案件。

结语

从现有的具体规定和实际效果来看，案例指导制度距离预期的理想状态，还存在着相当大的差距，对其进行修正和完善也是亟待进行。要满足审判实践的需要、实现积极效果，精细的制度设计是不可或缺的起点，现有的制度规定还有非常巨大的改进空间。无论是基于参照指导性案例的过程，还是基于事实与规范之间的关系，针对案件事实相似性方面的修改内容应当是首当其冲的目标。具体内容则是在正式规定中将“重要事实及其相应的法律适用”作为比较相似性的标准，替代原有“基本案情和法律适用”的表述；同时，通过改进遴选和文本编辑来体现内含创新规则的“重要事实”。

进而言之，以上的完善内容借鉴、但同时又区别于既有的国外司法制度和实践，带有明显的中国司法本土特色和时代特点。这一点也可以扩展到案例指导制度的整体定位和顶层设计之中。两大法系对判例的重视是基于长期审判实践而形成的“自发秩序”，是法律职业群体内部共享的知识和经验，无需专门以规范性文件的形式进行固定和确认。而中国的案例指导制度则是由最高人民法院以行政化方式启动和维持的。虽然这种方式存在一定弊端，但是也能够通过其外在权威推动后发优势的显现。而且，人工智能和大数据时代的来临，不仅在一定程度上颠覆了判例法原有的传统运行模式，而且为案例指导制度的升级迭代提供了社会背景、技术条件和数据支持。问题的关键在于如何基于案例指导制度现有的特点和状态，进行更加精致的制度设计。除了案件事实相似性的比较之外，还有如何大规模提高指导性案例数量和类型的供给，如何实现裁判要点从概括规则到归纳事实的转型，如何激发法院系统推荐符合规则创新标准的指导性案例，指导性案例可否直接作为裁判依据，是否可以成为上级法院直接改判或者发回重审的显性理由，案例指导制度与现有其他诉讼制度的准确对接和协调，以及针对法官的相关奖惩条款的具体内容等等，也都是需要细致分析和改进的环节。制度的精细设计和恰当表述，能够有效推动相关实践，达到纲举目张的效果。从这个意义上说，对案件事实相似性的分析以及相应的改进建议，也只是案例指导制度持续完善的一个开端。