债权人友好型《公司法》理念和制度重塑

刘俊海

引言

我国传统公司资本制度强调资本信用、交易安全与市场秩序，但压抑了投资活力，存在重安全、轻效率之憾。为鼓励投资兴业，2005 年《公司法》谨慎导入了有期限的注册资本认缴制。2013 年《公司法》及2014 年《公司登记管理条例》大胆改革公司登记制度和注册资本制度，废除法定最低注册资本制度，原则上将注册资本实缴制转变为认缴制（27 类产业和公司类型除外），取消货币出资至少占注册资本30%的法定限制，简化公司住所登记，将公司登记流程由“先证后照”转为“先照后证”，构建公司信用信息公示系统，废除法定验资制度，取消年检制度，建立年报制度。以上九大改革措施降低了公司设立门槛，释放了改革红利，公司设立如同雨后春笋。截至2021 年底，全国登记在册的市场主体达到1.54亿户，含企业4842.3 万户。全国日均新设企业由2012 年的0.69 万户持续增长到2021 年的2.48 万户。〔1〕参见林丽鹂：《激发市场活力 支持市场主体发展》，《人民日报》2022 年1 月28 日。其中的“企业”主要指公司，包括有限责任公司和股份有限公司。

修法提高了公司设立自由度，但因缺乏兴利除弊的协同配套措施，也存在制度缺憾：由于事先事中监管不足、债权人保护滞后，交易安全隐患逐渐显现。特别是在滥用认缴制现象浮出水面后，债权人面临着股东道德风险外溢的严峻挑战。为弥补资本认缴制的交易安全漏洞，最高人民法院2019 年11 月14 日公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第6 条提出股东出资加速到期规则，第10 条至第13 条试图激活揭开公司面纱制度。《九民纪要》仅系裁判理念重述，而非司法解释，规则适用条件较为苛刻，认缴制的风险外溢未获有效遏制。不仅资本制度改革存在交易安全隐患，《公司法》的整体设计理念和制度安排亦有债权人保护不周之憾。

2021 年12 月20 日第十三届全国人大常委会第32 次会议一读审议的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称“修订草案”）加大了债权人保护力度。但有学者主张《公司法》应剥离债权人保护职责。因此，在《公司法》迎来第六次修改之际，立法者必须思考并回答以下重大问题：传统民法是否足以保护公司债权人？《公司法》应否承担债权人保护的责任？立法者如何充实公司债权人保护的工具箱，以构建债权人友好型公司法？

一、保护债权人的公司法历史使命

为加速商事流转、降低制度性交易成本、维护交易安全、防范金融风险、遏制资本无序扩张、提高公司发展质量，需要构建债权人友好型《公司法》。债权人包括民事关系中的自然人、法人和非法人组织，也包括公法关系（如税收关系和行政合同）中的国家债权人，但依其本质不予适用的情形除外。

（一）传统民法在保护公司债权人方面的失灵

公司是核心市场主体，是“六保”“六稳”的压舱石。习近平总书记强调：“由于种种原因，一些企业在经营活动中还存在不少不讲诚信甚至违规违法的现象。法治意识、契约精神、守约观念是现代经济活动的重要意识规范，也是信用经济、法治经济的重要要求。”〔2〕习近平：《在企业家座谈会上的讲话》，《人民日报》2020 年7 月22 日。2021 年的中央经济工作会议也指出，要“强化契约精神，有效治理恶意拖欠账款和逃废债行为”。〔3〕《中央经济工作会议在北京举行》，《人民日报》2021 年12 月11 日。契约精神的三大核心要素是契约自由、契约正义和契约严守。〔4〕参见刘俊海：《论新时代的契约精神》，《扬州大学学报》2018 年第4 期。公司信守契约的核心是敬畏、尊重和保护债权。

但《民法典》视野中的债权人和债务人均为高度抽象的民事主体和法律人格，立法者无法针对迥异于自然人的公司债务人作出个性化制度设计。实际上，公司制度从诞生之日起就天然存在公司内部风险外溢难题。首先，从公司的产权和责任结构看，股东以其认缴出资为限对公司承担有限出资责任，公司则以全部法人财产对外偿债。股东有限责任原则明确排斥债权人对股东的直接追索权。其二，从公司治理结构看，债权人将资产转移给公司后丧失对资产的物权而换回对公司的债权。除非设定担保权，否则债权人就丧失控制权或优先权。相反，公司面纱背后的高度组织化的控制股东、实控人和董监高却有滥用控制权转移公司财产、逃废债务的能力。若公司债务人与自然人债务人都机械适用相同但不精准的一般民法规则，会忽视债务人公司产权结构、治理结构和风险隔离机制滋生的交易安全隐患。这种削足适履的债权保护思路虽体现债务人平等原则，但不能满足公司债权人保护的制度需求。

（二）债权人优位：国家授予公司法人资格和股东有限责任的默示前提

从制度设计本意看，国家公权力代表社会公众赋予公司独立法人资格、授予股东有限责任待遇，乃系基于公司及其股东尊重与善待债权人合法权益与合理期待的默示承诺。保护债权人是公司法人创设与存在的前提与基础，也是债权人与国家、公司及其股东之间的社会契约条款。公司独立法人资格意味着资产隔离（Separate Patrimony）或主体盾牌（Entity Shielding）。资产隔离又含两项规则：债权人优位（Creditor Priority）和清算保护（Liquidation Protection）。〔5〕See Reinier Kraakman et al.，The Anatomy of Corporate Law：A Comparative and Functional Approach，Oxford University Press，2017，p.5-7.债权人优位意味着，公司固有财产和债务有别于股东自有财产和债务，股东的债权人有权申请法院拍卖或变卖股东所持股权（但非公司资产）受偿。因此，公司的债权人优位于股东的债权人。而清算保护意味着，股东及其债权人不得抽逃出资。没有债权人保护的配套制度设计，就没有公司人格存在的正当性与合法性。

在19 世纪中叶之前，股东有限责任并非英国合股公司的本质特征。在1931 年之前，美国加州的公司股东对公司债务承担无限责任是常态，而非例外。〔6〕See Phillip Blumberg，Limited Liability and Corporate Groups，Journal of Corporate Law，Vol.11：4，p.573-632（1986）.我国《公司法》第1 条开宗明义宣示立法宗旨：“规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。”其中就包含保护债权人的庄严承诺。但受制于历史条件的局限性与立法技术，《公司法》未在总则逐一叙明公司法的基本原则和优先序位，亦未在分则逐一全面落实。

（三）债权人优位：资产负债表和会计恒等式的数学验证

资产负债表可直观地反映公司在特定日期的静态财产状况和财产价值归属，核心内容是“资产=负债+股东权益”的会计恒等式。其中，“资产”代表公司法人财产；“负债”代表债权人对公司的债权；“股东权益”代表股东对公司的股权。会计恒等式可改写为：“股东权益=资产-负债”。我国财政部《企业会计准则——基本准则》第26 条也将股权财产价值意义上的“股东权益”（Ownership Equity）界定为“企业资产扣除负债后由所有者享有的剩余权益”。可见，股东权益金额取决于公司资产和负债两个变量。资产负债表和会计恒等式中的“股东权益”科目有助于精准计量和区分股东和债权人的权益价值，并凝聚公司债权人保护的广泛法理共识。公司的法人财产权（如物权、债权、股权、知识产权、大数据权和虚拟财产权）与债权人的债权、股东的股权构成三角产权结构。公司的普通股东为剩余索取权人，公司在对债权人偿债后的最终剩余经营成果均归股东，最终承担公司亏损的人也是股东。〔7〕See William W. Bratton，Corporate Finance：Cases and Materials，Foundation Press，2016，p.717.既然股东是剩余索取权人，债权人当然是优先索取权人。

（四）债权人的尴尬角色：信息不对称

债权人虽系公司重要利益相关者，但与公司及其背后的股东尤其是实控人相比，在信息占有和公司财产控制方面处于相对弱势地位。从《民法典》中的平等原则看，作为抽象民事主体的债权人和债务人的法律地位一律平等，但抽象平等不能取代实质平等。作为具体市场主体的债权人和债务人的谈判地位和博弈能力有强弱之别，并非永远势均力敌。既有债权人欺凌债务人的套路贷和高利贷乱象，也有失信被执行人恶意规避债务的潜规则。从总体来看，债权人保护不足仍是债权债务关系中的主要矛盾。

鉴于债权人保护短板构成公司核心竞争力和股东根本利益的制度性威胁，《公司法》必须在提高公司盈利能力、鼓励投资兴业的同时，维护交易安全、提高债权人获得感。交易安全保障制度只能加强，不能削弱。立法艺术的最高境界是提取公司与债权人的最大利益公约数，寻求公司效率与债权人安全的最佳动态平衡点。

（五）债权人保护和《公司法》其他三大历史使命的良性互动

《公司法》肩负着四大历史使命：尊重与保障公司生存权与发展权、促进公司可持续发展；弘扬股权文化、鼓励投资兴业；强化交易安全、化解金融风险；赋能公司社会责任、促进经济高质量发展。促进公司可持续发展是目标，旨在减少僵尸公司，提升公司存活率，增强公司生命力。弘扬股权文化是基础，旨在践行股权正义，鼓励投资兴业，遏制内外资外流。保护债权人是前提，旨在降低交易成本，加速商事流转，化解金融风险。鼓励公司承担社会责任是关键，旨在义利并举，遏制失信侵权，鼓励资本向善，促进高质量发展。

债权人保护与公司法其他使命和而不同，相辅相成。公司、股东、债权人和其他利益相关者休戚与共。公司核心竞争力的增强意味着股东价值的提升、债权人获得感的提高、公司利益共同体的多赢共享和包容普惠。既要反对遏制公司创新和股东投资信心的债权人过度保护现象，也不能因满足股东的非理性冲动而侵害债权人利益。

鉴于现行《公司法》的制度设计与其承载的债权人保护使命存在较大差距，导致基本原则之间顾此失彼、难以协同。建议立法者突破与超越既定框架与思维模式，全面加大债权人保护力度。《公司法》保护债权人的职责只能加强，不应削弱。公司法的任何制度创新都不应以损害债权人利益为代价。否则，就不足以实现《公司法》的实质现代化，促进经济高质量发展，也难经得住市场、社会、法理、伦理、国际与历史的六重检验。

二、全过程精准保护公司债权人的立法策略

（一）《民法典》对债权人的一般保护

我国市场经济法治建设秉持“民商合一”传统，把许多商法规范纳入民法之中。〔8〕参见王晨：《关于〈中华人民共和国民法典（草案）〉的说明》，全国人大网http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202005/50c0b507ad32464aba87c2ea65bea00d.shtml，最后访问日期：2022 年4 月1 日。《民法典》是广谱性的普通法（一般法），公司法是靶向性的特别法。基于一般法与特别法的关系，公司法对债权人的特别保护条款优先适用，民法典保护债权人的一般原则和具体制度普适于各类公司。《民法典》中的担保（人保和物保）制度与债权保全制度（代位权与撤销权）适于公司债权人。诚信原则和公序良俗也禁止公司以创新为名、实施侵害债权人的行为。股东滥用注册资本认缴制，恶意认缴天价注册资本、而实缴期限遥遥无期有悖公序良俗。“法无禁止即可为”中的“法”包括有形的法律制度和无形的公序良俗，共同构成债权人保护的底线规则。

（二）公司债权人的靶向精准保护

《民法典》对债权人提供一般保护，而《公司法》对公司债权人提供精准保护。公司法的独特思路是把债权人友好型的法治基因植入公司细胞，融入公司法制度设计体系，渗透于公司的全生命周期。与债权人保护相关的制度包括发起人连带责任、公司资本规则、股东瑕疵或抽逃出资责任、股权质押、股东退股、股权转让、股份回购、公司治理、公司分红、揭开公司面纱、股东债权居次清偿、公司合并分立、公司破产和公司解散清算等。保护交易安全既要挖掘债法富矿，更需筑牢公司法安全网。

可惜，保护债权人的立法宗旨尚未在《公司法》的具体制度中得到充分体现和精准阐释。已有债权人保护规范存在碎片化和孤岛化现象。如瑕疵出资股东的责任规范与股权资本显著不足导致的揭开公司面纱规范之间的交叉和竞合如何处理，立法语焉不详。又如公司普通清算程序与破产程序的衔接以及公司董事高管信托义务的权利人由股东向债权人的转变，在《公司法》和《企业破产法》中均无制度安排。因此，《公司法》应采取债权人友好型理念，鼎新革旧地在《民法典》之外提供债权人保护的制度增量，并着眼于运用债权人友好型的立法理念提升法律规范的系统性、逻辑性、协同性和精准性。

（三）《公司法》和《民法典》的协同

为实现公司债权人保护规范体系的科学化、统一化、可诉化、可裁化和可执行化，立法者应确保《公司法》和《民法典》保护债权人的诸项规则之间有机衔接。〔9〕参见刘俊海：《论公司法与民法典的良性互动关系》，《法学论坛》2021 年第2 期。鉴于《公司法》欠缺对公司代理人的系统性规定，法定代表人之外的董监高对外签约时要恪尽《公司法》规定的诚信勤勉义务，并遵守《民法典》总则编第7 章的代理制度。为厘清公司对外担保合同的效力、培育理性债权人，既要精准解释《民法典》第61 条规定的法定代表人制度和第504 条规定的表见代表制度，也要同步提高公司治理的公示公信效力。《公司法》中的对外担保制度、公司民主决策制度与公司法定代表人制度和《民法典》中的法定代表人制度、表见代表制度和合同制度相辅相成。《公司法》既要推进公司治理制度现代化，也要将公司内部治理规则与公司对外行为规则有机衔接，扭转司法和仲裁实践中存在的“去公司法化”现象。

（四）作为《公司法》和《民法典》缓冲地带的公司自治法

在《公司法》和《民法典》之间还存在公司自治法，即公司制定的内生性、自治性法律规则，包括公司章程、章程性自治文件、股东会决议、公司规章制度、股东协议、全体股东签署的会议纪要、行业自律规则和商事习惯等。为弘扬公司理性自治精神，即使《公司法》未作规定或规定不明，也应优先寻求并适用公司自治法。只有在竭尽公司自治法的规范资源之后，才能补充适用《民法典》。因此，公司债权人保护的规范适用优先序依次为《公司法》、公司自治法和《民法典》。为弘扬私法自治文化、激活市场无形之手在资源配置中的基础性功能，建议纠正司法者在寻求裁判依据时由《公司法》直接跨入《民法典》的规范穿越现象。

（五）债权人事先事中事后保护的三阶段模式

以时间轴为准，合同债权人的保护可分为：事先保护、事中保护和事后保护。首先，事先保护是指在合同有效成立之前的保护，旨在帮助债权人事先回避有重大违约风险的债务人公司作为交易伙伴。核心内容是充分保护债权人的知情权、选择权、公平交易权和担保索取权。其二，事中保护是指在合同有效成立之后、债权清偿期限尚未届满阶段的保护，旨在预防债务人公司及其背后的控制权人（包括控制股东和实控人）掏空公司资产，保护债务人公司的偿债能力。核心内容是确保公司资本维持、资产充实、资本认缴制的期限限制和股东出资义务的履行（含加速到期制度）。其三，事后保护是指在债务人公司违约或未履行偿债义务之后的保护，旨在嗣后救济债权人已经遭受的违约之苦。核心是通过诉讼、仲裁或强制执行等手段，遏制债务人公司及其股东在债务已届清偿期限时通过资本、资产和股权的流转而逃废债务。公司有解散清算破产之虞时，即使债务未届清偿期限，但因盈利能力和偿债能力岌岌可危，对债权人保护也应视为事后保护。

就侵权之债而言，侵权之债并非源于受害者意思自治，债权人保护主要限于事中和事后阶段，尤其是事后阶段。针对侵权公司的行政监管、自律监管、社会监督和协同共治有助于在一定程度上遏制侵权行为的发生，企业购买的商业性或强制性责任保险也有助于帮助潜在受害者及时足额受偿。若在受害人获得及时足额清偿前，侵权公司资产严重贬损、偿债能力持续恶化，债权人也可采取事中保护措施，有效保全部分公司资本或资产。

（六）宏观调控与法律规制的兼容并蓄

资产负债率过高的非理性发展战略导致资本无序扩张，催生公司虚假繁荣泡沫，削弱公司内生发展动力与抗风险能力，危及交易和金融安全，制约经济高质量发展。为合理控制企业资产负债率，必须标本兼治，多措并举。首先，政府要完善精准的宏观调控体系，保持宏观杠杆率以稳为主、稳中有降。去杠杆化应成为深化供给侧结构性改革的重中之重。其二，银行等债权人要提高贷前尽调和债权担保的有效性，预防债务人违约。其三，裁判者要确保失信成本高于失信收益、维权收益高于维权成本，扭转劣币驱逐良币效应。其四，立法者要以修订《公司法》为契机，创新制度设计，健全失信制裁体系。加大债权人保护力度是遏制高杠杆商业模式的长期战略选择。

三、债权人事先保护的制度重塑

（一）债权人事先保护的极端重要性

在理性市场环境中，契约本是理性交易伙伴最有效的自我保护和共赢之道，但市场和契约当事人并非总能保持理性。由于市场供需结构不均衡、信息不对称、财力不对等和博弈能力不对称等非理性变量，现实中经常出现债权人受损的契约失灵现象，格式合同、受欺诈胁迫的合同和显失公平的合同等。而契约失灵既源于契约条款设计不完美，也源于错误交易伙伴选择，更源于担保手段失灵。契约条款、交易伙伴适配度和担保手段同等重要，缺一不可。

为实现契约自由和契约正义兼顾、意思自治和公平原则并重，立法者必须针对公司缔约人的特殊性，优化债权人友好型的公司生态环境，确保债权人与债务人公司能在从尽职调查到履约完毕的全过程中实现理性博弈、平等谈判、严谨缔约、诚信履约和互利双赢。关键措施有三：一是提高债务人公司透明度；二是完善公司和股东的担保规则；三是提高公司质量。这是基础工程，亟需产权保护、契约精神、法治政府和营商环境的持续协同发力。

（二）数字化时代中信息的不对称

若大数据和算法沦为平台企业精准“杀熟”、算计交易相对人的牟利手段，大数据时代和数字化时代的来临只会加剧（而非消除甚或缓解）信息落差。数字平台企业为代表的信息强势方的大数据源于对用户和消费者个人信息的海量占有和精准加工。公司攫取的交易伙伴的商业秘密和个人信息尤其是隐私信息越多，就越处于强势地位，而交易伙伴越处于弱势状态。既然数字化时代无法消灭信息不对称，《公司法》所做的只能是适度提高债务人公司透明度，让债权人在缔约前深度了解和充分理解债务人公司的合作伙伴价值和潜在失信风险。

虽然公众公司（包括上市公司和新三板公司）的财务信息透明度高于非上市公司（有限责任公司和闭锁型股份公司），但信息披露文件中的虚假记载、误导性陈述或重大遗漏仍时有发生。透明度较低的闭锁型公司的经营和财务信息的公信力更疑窦丛生。要确保公司财务会计信息的真实性，既要靠数字化，更要靠法治化。

（三）公司财务会计制度与审计制度的创新

债务人公司财务信息不对称状态的制度根源在于财务造假收益显著高于违法成本。现行《公司法》第8 章规定的公司财务会计制度过于原则，修订草案中第10 章的个别条款有所增益。为保障债权人的知情权、选择权和公平交易权，建议立法者大幅充实和完善公司财务会计和审计制度，确保财务会计报告和审计报告的真实性、准确性和完整性，明确公司和审计机构就虚假信息的侵权责任。

就公司财务会计制度而言，公司会计行为是财务信息真实性的基础。从法律本质看，公司会计行为是确定公司财务信息的真实性、合法性和关联性的举证行为，包括审核原始凭证、填制记账凭证、登记会计账簿和编制财务会计报告（会计报表）四项基本内容。建议明确财务会计规范体系（法律法规与会计惯例），确立“根据法律事实记账”的基本会计原则，明确要求四类财务会计资料（原始凭证、记账凭证、会计账簿和财务会计报表）的真实性、准确性和完整性，强调原始凭证的真实性、合法性和关联性，禁止公司和高管从事缺乏法律事实证据支持的会计行为，明确高管对财务信息的瑕疵担保责任和连带责任。

就外部审计制度而言，外部审计行为是公司财务信息真实性的关键。从法律本质看，外聘会计师事务所的审计行为是复核和确认公司会计行为的法律服务行为。我国香港地区的注册会计师被形象化地称为“核数师”。审计机构是审计报告用户（含债权人和公众投资者）的“看门人”，负有诚实勤勉的信托义务，并就不当审计行为承担连带赔偿责任。为降低债权人举证成本，建议采取过错推定规则。为提高审计质量，建议禁止会计师行业的低价等不公平竞争行为。公司会计行为是内因，外部审计行为是外因。为增强公司会计信息的可验证性、可复核性和可审计性，建议统一会计审计的规范标准，实现公司内部财务部门、审计部门与外部审计机构之间和而不同、无缝对接的公司财务信息求实保真防伪机制。

（四）公司财务信息的透明度保障

阳光是最好的防腐剂。财务会计报告和审计报告要真实准确完整，也要有公开透明度。建议立法者区分公众公司和非公众公司，落实公众公司的法定信息披露义务，允许公司债权人查询作为潜在交易伙伴的非公众公司的经营和财务状况。建议立法者在保护商业秘密的前提下，提高公司信息透明度，赋予债权人知情权，规范和引导公司信息查询和大数据分析产业的可持续发展。

为提高尽调质量、确保交易安全、选准缔约伙伴，债权人要善于运用大数据、大分析、人工智能和区块链等信息技术，升级尽调方式。要关注债务人公司的股权结构、发展战略、商业模式、经营财务状况、发展潜能、公司文化、投资风险和行业发展趋势，善于从公司的电表、水表、纳税表和社保表等细微而致命的大数据中捕捉关键交易信息。债权人对关注信息可通过陈述、承诺和保证条款的形式在契约中予以固化。

（五）公司治理规则和登记信息的公示公信效力

公司自治是公司法充满活力的源头活水。公司治理状况攸关债务人公司的偿债能力和债权人切身利益。为规范公司登记行为，修订草案中第2 章在《市场主体登记管理条例》的基础上专设公司登记专章。为尊重潜在债权人和相对人的知情权，建议充实公司登记制度，提高公司的章程、股东协议等内部治理规则及股东登记信息的公示公信效力。

章程对法定代表人的限制能否对抗善意相对人，直接涉及债权人安危。《民法典》第61条第3 款规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”该条款的文义和目的解释结论都非常清楚：债权人若有条件、有能力去阅读交易相对方的公司章程而不索要和研读章程限制法定代表人权限的条款，就再不是善意相对人。但部分学者和裁判者一直误以为章程即使登记并公示也不能对抗相对人。章程既然登记备案于登记机关，债权人就应前往登记机关查询或向债务人索要章程，拒绝或怠于查询或索要章程的态度构成非善意。但由于登记机关在企业信用信息查询系统开通后并未将章程同步上网公示，客观上为善意相对人（第三人）查阅章程带来了困难。

修订草案既在第11 条第2 款重申了《民法典》第61 条第3 款，也在第34 条提高了章程透明度：“登记机关应当将登记事项、公司章程等信息通过统一的企业信息公示系统向社会公示。”信息公示一小步，债权保护一大步。既然章程晓谕天下，拒绝或怠于阅读债务人章程的债权人不再是善意相对人。这对债权人来说有利有弊，但利大于弊。为强化公示章程的公示公信效力，建议修订草案第11 条第2 款明确公示章程对抗善意相对人的效力：“公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人，但公司章程通过统一的企业信息公示系统向社会公示的除外。”如此一来，对《民法典》第61 条第3 款的误解、误读和误用也将发生历史性逆转。

（六）公司法中担保手段的多元化

担保是债权人预先实现自我保护的有效手段。传统担保制度仍是确保交易安全的核心增信手段。公司与股东成为日趋活跃的担保人，广泛参与到人保与物保、诉讼和执行程序内外的担保关系之中。鉴于公司法人财产权与股权是日益重要的担保品，建议推动公司和股东担保制度创新，丰富商事担保财产的手段，确保此类财产价值的真实性、合法性、有效性与充分性。建议承认股权让与担保的效力，明确其与股权转让合同的识别标准；完善股权质押规则，明确股权出质人对债权人的法定义务和附随义务；细化《民法典》第396 条规定的浮动抵押制度，明确公司浮动抵押的抵押品范围。

（七）公司法定代表人越权签署的担保合同无效的一般原则

为引导债权人自觉提高尽职调查水平，《公司法》应引导理性债权人在与公司相对人签署担保合同前遵守“四看”规则：看章、看人、看决议、看章程。债权人应及时索要并审慎审查相对人公司的章程、授权决议、法定代表人的代表权、董事和高管的代理权、公司印章、名章或签名等印信资料的真实性、合法性、关联性与充分性。债权人的审查重点在于公司决议是否存在伪造变造、不成立、无效或可撤销等法律瑕疵。

法定代表人越权签署的担保合同无效，除非由公司决议予以追认或善意相对人主张表见代表制度保护。遗憾的是，《公司法》第16 条未明确该条款的违法后果。鉴于裁判尺度不统一对司法公信力的负面影响，《九民纪要》开始关注被越权代表公司及其中小股东的利益诉求，援引《合同法》第50 条认为越权担保构成越（无）权代表。但因未明确《公司法》第16 条的效力性规范属性，纠偏措施不免保守拘谨、逻辑不周，难以标本兼治。〔10〕参见刘俊海：《公司法定代表人越权签署的担保合同效力规范的反思与重构》，《中国法学》2020 年第5 期。增强公司对外担保制度的可诉性、可裁性与可执行性，建议第16 条、第104 条和第121 条增设“违反前款规定的担保合同无效”一款。

最高人民法院2020 年12 月31 日发布的《关于适用民法典有关担保制度的解释》有所进步，但回避了《公司法》第16 条的规范性质，也未区分担保合同无效的一般情形和因违反《公司法》第16 条导致担保合同无效（或不生效）的特殊情形下的损害赔偿规则，致使有裁判文书基于公司选人失察和保管公章不慎的主观推定，判令被越权代表公司仍就无效担保合同对相对人（债权人）承担一定赔偿责任。相对人若与越权法定代表人签署担保合同时未审慎审查担保公司的章程、授权决议、法定代表人身份及印章等印信资料，显然存在过错。公司无咎可责甚至无意思表示可责，因而对相对人不负赔偿责任。受越权法定代表人欺诈或误导的相对人可向法定代表人个人求偿，但与被越权代表公司无涉。

（八）有限责任公司出质股权标准的立法选择

股权质押已成重要担保手段。出质股权的最佳标准要素是股权类别和持股比例。但实践中的登记机关习惯将为章程记载的股东认缴出资额（而非实缴出资额或持股比例）确定为“出质股权数额”，易致出质人和质权人及其他利益相关者（如出质股东的无担保债权人和破产管理人）冲突和裁判的不确定性。建议《公司法》明确股权质押的强制性登记信息：出质股东姓名或名称、公司名称、出质股权的类别和出质人持股比例、公司注册资本总额、全体股东认缴的出资额及其在注册资本总额中的比例、全体股东各自实缴的出资额。为尊重和保护债权人的知情权和选择权，建议构建全国统一的股权质押登记信息公示平台。证券登记结算机构登记的公众公司股票质押信息模版也应更新充实，全方位实现互联互通和实时查询。

四、债权人事中保护的制度重塑

（一）公司资本信用、资产信用和人格信用的三部曲

公司的对外信用（含担保信用）经历了资本信用到资产信用，再到人格信用的三部曲。在注册资本认缴制框架下，注册资本信用易被悬空。公司实有资产更有信用。公司全部资产均为公司债权人一般财产担保。随着数字化时代来临，由大数据大分析支撑的公开透明的公司及其控制权人的人格信用有望取代资产信用。但在诚信体系不健全的情况下，诚信激励和失信制裁支撑的公司人格信用尚无力取代资本信用和资产信用。保护公司资本和资产，就是保护公司的全体债权人。建议立法者尊重债权人的选择权，夯实公司的资本信用、资产信用和人格信用。

（二）公司资本和资产信用基础的深度夯实

鉴于全部公司资产都是债权得以实现的担保责任财产，资本的蚕食和资产的流失损害债权人根本利益，必须加大公司资本和资产保护力度。要牢固树立公司债权人优位的立法理念，有效维护公司资本制度的权威性和公司资产的完整性。立法者要扭转漠视公司资本制度的理念，有效修补注册资本认缴制的制度漏洞。建议恢复注册资本实缴制最长期限，导入股东出资加速到期制度；明确发起人就其他发起人的各类瑕疵出资对公司债权人承担连带清偿责任；明确董事会成员敦促瑕疵出资股东及时足额充实资本或实缴认缴出资的法定义务和民事责任；明确《公司法》第35 条禁止股东抽逃出资、第142 条严格限制股份回购、第166条限定分红条件、第177 条第2 款规制减资程序的规定为效力性规范；确认外部股东与目标公司所签的“对赌”条款无效；明确瑕疵出资或抽逃出资股东对公司债权人的补充清偿责任；明确受让瑕疵出资股权的恶意受让人和出让人（瑕疵出资的原股东）对公司债权人的连带补充清偿责任；严格限定股东退股和公司回购股份的条件和程序。

（三）实缴出资义务为期5 年的最长法定期限

公司是资本企业。注册资本制度的自由化并未、也无权根本否定或动摇公司资本制度。公司股东在最低注册资本原则废除以后，应量力而行，适度认缴和实缴注册资本，不必认缴巨额注册资本。公司成立后几十年才实缴出资的承诺本身意味着股东缺乏履行出资义务的诚意与决心。因公司登记监管存在盲区，资本虚空公司的交易安全风险很难通过行政监管予以识别与化解。鉴于有些股东无法慎独自律，建议恢复2005 年《公司法》有关实缴资本义务最长期限的规定。各类股东实缴出资最长期限锁定为5 年，与之抵触的章程条款无效。

2005 年《公司法》第26 条第1 款与第81 条第1 款将实缴出资最长期限锁定为2 年。为鼓励投资公司孵化更多优质公司，立法者破例允许投资公司股东在公司成立之日起5 年内缴足尚未实缴的注册资本。虽然实缴出资期限在2013 年被立法者删除，但总结认缴制滥用教训，恢复出资法定期限符合实事求是、有错必纠的原则。鉴于2005 年《公司法》对投资公司外的公司股东（发起人）设定的实缴出资最长期限为2 年，面向所有公司恢复实缴出资最长期限5 年的规定，一方面给予公司发起人信赖，另一方面也要平衡其他利益相关者的信赖利益。

（四）作为认缴出资股东期限利益法理依据的“附解除条件的期限利益说”

保护认缴出资股东期限利益为一般原则，出资义务加速到期为例外规则。鉴于认缴制创设了认缴出资股东依章程记载而延期实缴出资的期限利益；鉴于理性债权人深刻理解基于认缴资本与实缴资本差异的期限利益风险；鉴于股东认缴出资金额与期限的登记信息能在全国企业信用信息查询系统免费查询；鉴于债权人基于对公司实缴资本的合理信赖而与公司缔结债权债务关系，保护认缴出资股东期限利益符合意思自治原则，理应成为制度常态。

“附解除条件的期限利益说”或“公司可持续经营发展承诺说”可提供有效学理支持。核心逻辑是，股东享受期限利益的默示前提是公司在股东实缴出资之前处于可持续经营状态。未实缴出资的股东面向公司全体利益相关者（含不特定债权人）作出的公司可持续发展的默示担保构成合法有效、可诉可裁的默示契约。股东承诺足以创设公司、其他股东与债权人的善意信赖。债权人有权基于该承诺而对公司授信。若公司在股东实缴出资前有足够资源支撑正常运营，债权人也无需激活出资加速到期机制。

但若公司不能如期偿债且正常经营难以为继，股东期限利益立即失效，出资义务同步加速到期。不问股东实缴期限长短，一俟公司陷入经营困局、无法持续经营，股东就违反了公司可持续发展的承诺。股东违反承诺时，股东期限利益因解除条件成就而终止，实缴出资义务自动提前触发。加速到期有助于稳定债权人交易预期，符合私法自治原则与公序良俗。

（五）股东实缴出资加速到期的五项规则

《九民纪要》第6 条既确认股东期限利益，也列举了出资加速到期的两种例外情形：一是公司被执行人虽被法院穷尽执行措施但无财产可供执行、已具备破产原因但不申请破产；二是公司在债务产生后以股东会决议或其他方式延长股东出资期限。前者系对《企业破产法》第35 条的文义解释，后者系对诚实信用原则与公序良俗的目的解释。修订草案第48 条在借鉴《企业破产法》第2 条规定的破产原因的基础上，限缩加速到期适用范围：“公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力的，公司或者债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。”

为预防契约自由与期限利益之滥用，立法者应确认在公司不能清偿到期债务时例外加速认缴股东的出资实缴义务，建议确立五项规则。

其一，公司启动破产清算或重整程序时，股东出资义务加速到期。为保全债务人财产、提高债权人获偿比例、预防股东逃废出资义务，《企业破产法》第35 条确认了加速出资制度。若在法院受理破产申请后、债务人股东尚未完全履行出资义务，管理人应催告其缴纳出资，而不受出资期限限制。既然公司进入破产程序、债权人无法全额受偿，股东享受期限利益的条件荡然无存，股东就应在公司离场前缴纳尚未到期的认缴出资。为昭示股东促成重整与和解之诚意，公司破产重整或和解时的出资义务也应加速到期。

其二，公司启动非破产清算程序时，股东出资义务加速到期。最高人民法院《公司法解释（二）》第22 条将公司解散时股东尚未缴纳的出资（包括到期应缴未缴的出资和尚未届满缴纳期限的出资）一概视为清算财产。若公司财产不敷偿债，债权人可主张未缴出资股东和公司设立时的其他股东（发起人）在未缴出资范围内对公司债务承担连带责任。理由有二：一是公司普通清算的预设前提是公司资能抵债，但未排除嗣后转入破产清算的可能。既然在清算终结前无法确保全体债权人足额获偿，实缴出资义务必须加速到期；二是公司清算内容不限于清理公司对外债权债务，也包括向股东分配剩余财产，清结股东间的权利、义务和责任。债权人足额获偿后，股东按实缴出资比例分取的剩余财产中含有其他股东的补缴出资。

其三，公司在强制执行程序中不能清偿到期债务时，股东出资义务加速到期。理由有四：一是在被执行公司不能偿债时，股东期限利益因解除条件成就而终止；二是债权人有理由信赖认缴制有维护交易安全的功能；三是提前终止股东期限利益并未剥夺股东有限责任待遇或实质增加其出资义务；四是认缴制旨在鼓励投资兴业。股东既已受益，在解释存疑时，只有采取债权人友好型解释方法，方符合公序良俗与公平原则。

其四，为维护交易安全，建议大幅降低《九民纪要》列举的出资加速到期门槛。只要公司不能清偿到期债务，债权人即可请求股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充责任，至于实缴出资期限是否届满，在所不问。公司不能清偿到期债务的时间节点应界定为公司拒绝或怠于履行生效法律文书（如裁判文书与公证文书）之时，无需延至公司进入强制执行程序或清算程序之后，也不能提前到生效法律文书生效之前。即使债权人不主张股东出资加速到期，公司亦可对股东启动加速到期程序。若公司拒绝或怠于主张，适格股东有权对有义务加速到期出资的股东提起股东代表诉讼。

其五，加速出资到期规则适用于所有公司类型中已认缴出资尚未届至实缴期限的股东，包括发起创设公司的原始股东和后通过增资扩股加入公司的后续股东。由于股东出资义务的权利人是公司，因而股东加速缴纳的出资遵循“入库”规则，由公司或其全体债权人共享，而非仅由先来债权人独享。这就需要建立股东加速出资的信息公示和债权人申报债权的催告程序，以确保复数债权人按其债权类别和份额比例受偿。但在实践中，为激励债权人主张股东出资加速到期，不少法院往往采取了个别清偿规则，而非入库规则。

（六）公司合并、分立和减资威胁债权人时的救济措施

公司合并分立和减资潜伏着对债权人利益的侵害。现行《公司法》第173 条、第175 条和第177 条规定了债权人在公司合并分立和减资时要求公司偿债或提供相应担保的权利，但并未规定公司拒绝偿债或提供担保时的救济措施。为加大债权人保护力度，建议增定对公司合并分立和减资决议发挥控制力或影响力的控制股东、实际控制人和董事高管在公司拒绝偿债或提供担保时的连带责任。为预防控制权人滥用公司并购重组欺诈债权人，建议规定旨在恶意逃避债务的各类并购重组无效，确立侵权人对公司债权人的连带赔偿责任。建议允许遭受侵害之虞的债权人申请法院对公司及其控制权人采取行为保全措施。

（七）债权人对有瑕疵的公司决议和债权人会议决议的救济措施

为及时消除公司损害债权人利益的行为，建议允许债权人对损害其利益的公司决议（包括股东会和董事会决议）提起无效确认之诉。最高人民法院《公司法解释（四）》第1 条要求法院受理“股东、董事、监事等”诉请确认公司决议无效或不成立的案件，“等”就包括债权人。鉴于《证券法》第92 条要求公开发行公司债的公司设立债券持有人会议，而修订草案对此未予回应；为实现两法联动修改，建议《公司法》明确债券持有人会议的职责和议事规则，允许债券持有人对有瑕疵的决议提起无效确认之诉、撤销之诉和不成立确认之诉。

五、债权人嗣后救济的制度重塑

（一）公司设立失败时的债权人救济措施

为遏制公司发起设立中的风险外溢，建议明确各类公司发起人（包括有限公司全体创始股东和股份公司全体发起人）之间的准合伙关系，允许在发起人协议约定不明时准用《民法典》合同编第27 章“合伙合同”，明确发起人在公司设立失败时对设立中公司债务负连带清偿责任。修订草案第39 条提及有限公司“股东”对设立中公司债务的连带责任，但未同步规定股份公司发起人的责任。建议对两类公司统一采用“发起人”概念，规定发起人协议的倡导性通用条款，系统设计设立中公司债务和发起人债务的区分规则。因公司成立前的发起人尚未取得股东资格，建议将第39 条中的“股东”改为“发起人”。扭转“发起人”仅是股份公司领域特有概念的思维定势，将“发起人”作为各类公司发起设立制度的核心概念。

（二）公司不当解散清算时的债权人救济手段

为确保公司内外债权债务关系的及时清理，建议压实清算义务人和清算组成员对公司债权人的连带赔偿责任。修订草案第228 条第2 款删除了现行《公司法》第183 条有限公司股东（而非董事）组成清算组的错配条款，统一将各类公司董事（而非股东）明确为清算义务人；要求清算组由董事组成，但允许章程另有规定或股东会决议另选他人。第228 条第3 款和第234 条第2 款强化了清算义务人和清算组成员对公司债权人的赔偿责任。但该责任非连带责任，易滋相互推诿，导致清算程序失灵。为实现清算义务人或清算组成员相互协助、彼此监督、形成合力、共促清算，建议将其赔偿责任明确为连带责任。

为预防公司简易注销程序滥用，建议确认股东在公司注销登记前签署的、对公司债务承担连带责任的承诺书的可诉性和可执行性。修订草案第235 条第3 款要求办理简易注销登记的公司全体股东对注销登记前的债务承担连带责任。鉴于隐名股东常利用无偿债能力的名义股东恶意逃债，建议增设隐名股东和名义股东的连带责任。

为督促公司的董事会及时启动破产程序、避免债权人损失扩大，建议明确公司进入破产程序之后的特殊治理规则尤其是董监高（管理人）的诚信义务，实现《公司法》和《破产法》的无缝对接。在公司具备偿债能力的常态下，股东作为剩余索取权人享有公司控制权；但在公司丧失偿债能力后，股东的所有者权益和控制权归零，债权人取而代之。董监高的忠诚义务在公司正常经营时是股东利益最大化，而在公司资不抵债时是债权人利益最大化，若股东与债权人发生利益冲突，债权人利益优位于股东利益。

（三）揭开公司面纱制度的可诉性和可裁性

原哈佛大学校长埃利奥特（Charles William Eliot）盛赞股东有限责任原则是公司最宝贵的核心特征，是“十九世纪为实现商业目的而推出的最有效法律创造”。公司人格独立原则与股东有限责任原则互为表里、互相依存。〔11〕See William W. Cook，Watered Stock Commissions Blue Sky Laws Stock without Par Value，Michigan Law Review，Vol.19：6，p.583-598（1921）.两大原则有助于降低投资风险，是公司制度长盛不衰之秘籍。

但也存在滥用公司法人资格的情形。为矫正股东有限责任原则绝对化的制度设计缺陷，2005 年《公司法》第20 条第3 款引进揭开公司面纱制度，承认股东有限责任待遇的例外情形，允许法院在个案中对债权人提供公平救济。揭开公司面纱不是一般常态原则，而是例外裁判规则。鉴于股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任、损害公司债权人系侵权行为，既要完善揭开公司面纱规则，也要激活《民法典》侵权责任编。

揭开公司面纱制度在全球范围内仍处于成长阶段，在我国也有同案不同判现象。为统一裁判思维，《九民纪要》要求法官斟酌案情综合判断，审慎适用；反对滥用或不敢用现象；将公司人格滥用概括为人格混同、过度支配与控制、资本显著不足三类。其实，前两类均属人格混同范畴。为确保制度可诉可裁，降低公司治理风险，建议将揭开公司面纱限定于人格高度混同与股权资本显著不足的情形，并将机构、人员、资产、财务与业务等五大人格要素列举为认定人格混同的关键因素。鉴于资本有股权和债权之别，建议将资本显著不足中的“资本”限缩为股权资本。

为彰显法律的温度和厚度，原告债权人包括民事关系中的各类债权人，也包括劳动关系中的债权人（劳动者）和行政关系中的债权人（如国家税收债权人）。在控制股东滥用法人资格、逃避纳税义务时，税务机关有权请求公司及其滥权股东承担连带补税责任。

揭开公司面纱的法理逻辑是，只要公司人格被滥用，滥用者与被滥用公司就在法律上被视为单一法律主体对债权人连带负责。由于公司集团内部存在的关联关系包括直系和旁系关联两类，揭开公司面纱有顺向（股东对公司债务的连带责任）和逆向（公司对股东债务的连带责任）之别；有纵向（母公司、子公司与孙公司间的连带责任）和横向（姊妹公司间的连带责任）之分。《公司法》第20 条第3 款仅聚焦股东，而遗漏了姊妹公司与实际控制人。修订草案第21 条第2 款引入了整体揭开关联公司面纱的原则：“公司股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任何一个公司的债务承担连带责任”。揭开公司面纱的纵横交错的整体打包规则呼之欲出。建议立法者允许债权人诉请人格混同的相关关联公司就彼此债务连带负责。若控制股东滥设一系列“木偶”公司，债权人有权诉请法院否定关联公司的法人资格，责令控制股东与“木偶”公司对任何一家公司的债权人连带责任。

（四）执行程序规范的必要性和可行性

债权人被迫对公司债务人启动强制执行程序的本质是寻求嗣后救济。我国《公司法》中的法律规范主要限于实体规范，缺乏方便裁判者适用的诉讼或仲裁程序规范。借鉴我国台湾地区和英美日等法域的公司立法经验，为消除《公司法》与《民事诉讼法》和《仲裁法》围绕公司争讼的制度盲区，建议《公司法》中充实公司诉讼、仲裁和执行的程序规范。公司法对债权人的嗣后保护离不开追求公平的裁判规则和追求效率的执行规则。

2016 年最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《执行司法解释》）从执行角度推出公司法制度创新，有助于破解执行难，提高胜诉债权获偿率。但缺乏公司法确认的制度创新也存在合宪性风险。为提高债权实现效率，建议《公司法》确认债权人在公司不能清偿到期债务时跨越诉讼程序、直接请求执行法院追加下述被执行人：公司合并后的存续公司或新设公司；分立后的新设公司；分公司；瑕疵出资股东；实缴出资义务加速到期的股东；抽逃出资股东；瑕疵或抽逃出资股权的非善意受让人；对瑕疵出资的原始股东负有连带责任的发起人（含有限公司设立时足额出资的全体原始股东与股份公司的全体发起人）；在公司增资时未能督促股东实缴出资、且违反忠诚与勤勉义务的董事高管；未能举证证明自己财产独立于一人公司财产的一人股东；未经清算就注销公司的清算义务主体，包括董监高、控股股东和实控人；在被执行公司解散时无偿接受公司财产的股东或主管部门和清算承诺人。

实质重于形式的穿透式公司法案件执行思维也应被《公司法》确认。《执行司法解释》第12 条基于《公司法》第176 条，允许申请执行人申请追加被执行人分立后的新设公司为被执行人。但有些失信被执行公司为逃废债务而将所有优质资产装入新公司，老公司作为空壳依然存续，以应对债权人和执行法院。新公司的资产（营业场所、客户资源、人力资源、知识产权与资质证书）、经营范围和商业模式都源于老公司。为切割新老公司的股权纽带，控制权人滥用股权代持手段，将新公司股东登记为与老公司及其股东无关的第三人。为实现金蝉脱壳，新公司设立时不履行《公司法》规定的债权人通知和保护程序，更不会编制资产负债表和财产清单、备置财产分割材料。债权人若起诉老公司，老公司无力偿债；若起诉新公司，新公司辩称与老公司无关。面对被执行人法律规避行为，有法院以失信被执行人未履行法定分立程序为由否定实质性公司分立，不敢追加新公司为被执行人。

“债务随着资产走”是维护交易安全的朴素法理。2020 年7 月22 日最高人民法院与国家发改委联合发布的《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》第20 条指出：“树立实质穿透执行理念，依法识别和精准打击规避、抗拒执行行为，保障胜诉当事人及时实现权益，降低债权实现成本。”建议《公司法》授权法院穿透执行被执行公司合并后的存续公司、新设公司和分立后的新设公司，而不管公司新设是否已履行债权人保护法定程序（含通知、偿债和担保）。诚信有价，失信与惩戒如影随形。

六、债权平等原则视角下的债权人差异化保护政策

（一）股东与目标公司的对赌之债：应被确认无效的股东债权

对赌条款是PE/VC 为代表的外部股东与目标公司签署的增资扩股协议书或股权转让协议及其补充协议中约定的、在目标公司无法如约公开发行股票并上市、借壳上市或实现约定的预期业绩目标时，外部股东从目标公司或创始股东、实控人、董监高及其配偶获得业绩补偿款或股份回购款的安全退出条款。

为保护公司可持续发展能力、增强市场主体活力，立法者宜采二元论。基于资本维持原则，外部股东与目标公司之间对赌条款无效。《公司法》第35 条禁止股东抽逃出资，第142条严格限制股份回购，第166 条规定了分红条件与程序，第177 条第2 款规制减资程序，均旨在落实资本维持原则、保护外部债权人利益，属效力性规范。与之抵触的对赌条款无论是股份回购、金钱补偿抑或对赌担保，均属无效，而非有效但履行不能。基于契约精神，外部股东与控制股东和实控人等对赌方的对赌行为有效。

最高人民法院在对赌纠纷第一案苏州海富投资公司案采取了二元论。〔12〕参见最高人民法院民事判决书，（2012）最高人民法院民提字11 号。在海富案后，仍有同案不同判现象。有判例认定外部股东与目标公司的对赌条款和目标公司为对赌义务提供担保的合同有效。《九民纪要》第5 条认为，投资方请求目标公司回购股权时若违反《公司法》第35 条、第142 条和第177 条第2 款，诉请被驳回，但不影响对赌协议效力。

由于股权的本质是剩余索取权，股东针对目标公司的对赌权利与其说是债权，不如说是真股权、伪债权。因登记公示的股东身份信息具有公示公信效力，外部股东和目标公司在“抽屉协议”中约定的“名为股权、实为债权”的对赌权利不能对抗公司外部债权人。这种内部协议确定的权利即使勉强被称为“债权”，也处于最劣后顺序，实与股权无异。

从权利属性看，投资有股权和债权之别。股东无权优于债权人从公司取回投资款和获得固定投资收益补偿，无权要求公司违反法定减资程序和回购制度而回购股权。债权人有权要求公司还本付息，但无权攫取专属股东的、在公司未来上市时的股权增值和变现利益。立法者应扩大投资品种，细化债权范畴的公司可转债或股权范畴的无表决权优先股制度，引导投资者理性选择投资方式。

（二）股东居次债权：真实而居次的股东真债权

为维护交易安全，有些法域确立了股东债权劣后于外部债权受偿的股东债权居次规则。依《巴西公司法》第83 条，大股东对公司提供的借款自动劣后于外部债权人受偿。依《德国破产法》第39 条第1 项第5 目与第135 条，股东替代股权出资的贷款即使从破产公司在进入破产程序前一年内获偿，其他债权人亦可请求法院确认清偿无效。依《意大利民法典》第2467 条（闭锁型公司）与第2497-II 条（公司集团），当公司财务状况需要股东提供股权出资（而非贷款）时，股东债权也应居次。在美国，股东债权是否劣后取决于特定案情或股东行为。〔13〕See Kraakman，The Anatomy，p.132.而英法两国尚未引入该规则，英国自1897 年所罗门案以来的立场一以贯之。〔14〕See Salomonv. A. Salomon ＆ Co Ltd ［1897］ AC 22.

美国股东债权居次规则又称“深石规则”，肇端于美国法院1939 年泰勒诉标准气电公司案。〔15〕See Taylorv. Standard Gas and Electronic Corporation，306 U.S. 307（1939）.法院以被告在设立子公司深石公司时未足额出资且基本控制深石公司经营利益为由，判令被告对处于破产重整程序的深石公司的债权劣后于其他普通债权受偿。该判例嗣后被《破产法典》第510 条第3 款确认。法院通常采取实质重于形式的理念，重点审查母公司是否对子公司实施不公正行为（子公司资本明显不足、母公司违反对子公司信托义务、母子公司资产混同或不当转移、母公司滥用子公司人格）。若母公司利用控制地位从事不公正行为、取得对子公司债权且损害其他债权人利益，法院即判令母公司债权劣后受偿。

我国尚未导入股东债权居次规则。最高人民法院2003 年11 月4 日公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第52 条曾建议：“控制公司滥用从属公司人格的，控制公司对从属公司的债权不享有抵销权；从属公司破产清算时，控制公司不享有别除权或者优先权，其债权分配顺序次于从属公司的其他债权人”，但因缺乏上位法而未能形成司法解释。鉴于国外司法实践将股东债权居次旨在保障优先清偿其他债权人债权，有法官主张法院及时确立合理规则。理由是，股东以过于微小资本从事经营，有可能将股权投资转化为债权投资，进而将有限责任风险完全外部化。〔16〕参见杨临萍：《当前商事审判工作中的若干具体问题》，《人民司法》（应用）2016 年第4 期。遗憾的是，司法解释迄今尚付阙如。

2018 年《全国法院破产审判工作会议纪要》第39 条要求关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。“不当利用关联关系形成的债权”的解释蕴含自由裁量权滥用风险。

最高人民法院2015 年3 月31 日公布的典型案例“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”首次确认出资不实股东债权劣后于外部债权人受偿。法院认为，被告开天公司（目标公司股东）因出资不实而被扣划的45 万元应首先补足公司责任资产，以清偿原告（公司外部债权人）。被告以其对目标公司债权要求参与其自身被扣划款项的分配，对原告不公平，也与股东以出资对公司承担责任的法律原则相悖。执行款中的45 万元应先由原告受偿，余款再按比例进行分配。〔17〕《最高人民法院发布的四起典型案例》，《人民法院报》2015 年4 月1 日。这是中国版的“深石公司”判例，应予肯定。

借鉴国际惯例，总结我国司法实践，建议立法者明确股东债权居次规则的适用条件与程序。要反对股东将本应缴纳的股权资本冒充债权资本的机会主义行为，也要鼓励股东为拯救濒临破产公司而提供融资支持的善举。建议将居次股东债权严格锁定为本应由股东以股权资本投资、却以替代化债权资本投资的股权资本显著不足或股东与公司人格严重混同的情形。公司外部债权人原则上仅能在公司进入破产或普通清算程序后主张股东债权居次受偿。在股东认缴的股权出资畸低而出借给公司的债权资本畸高的情形，外部债权人既可请求法院判令股东对公司债务连带负责，也可主张股东债权劣后受偿。温和的股东债权居次规则与猛烈的揭开公司面纱制度具有兼容性。

（三）揭开公司面纱中自愿债权人和非自愿债权人的类型化

以合意之有无为准，债权人可甄别为自愿债权人（合同、无因管理和不当得利的债权人）和非自愿债权人（侵权行为受害人）。在揭开公司面纱案件中，对两类债权人应采取和而不同的差异化政策。基于契约自由与鼓励投资兴业的原则，裁判者在契约案件中应审慎揭开公司面纱，以督促债权人在尽职调查、索取担保和缔约履约等环节善尽合理注意义务，提高风控水平。但基于侵权受害人友好型理念，受害人诉请法院揭开公司面纱时，裁判者应充分考虑侵权之债发生的非自愿特点。

（四）对公司侵害自然人人格权之债的特殊保护

《民法典》第4 编规定了人格权，第7 编规定了侵权责任。为凸显人格权至上、生命至上、安全至上的理念，建议加大对公司侵害自然人人格权之债的保护力度。建议立法者对有重大侵权风险的商业模式要推行强制责任险。问题是，若强制险不足以消除全部侵权风险对受害者的人格和财产损害，该寻求何种立法方案？有美国公司法学者主张股东对公司侵权之债负无限清偿责任。〔18〕See Henry Hansmann ＆ Reinier Kraakman，Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts，Yale Law Journal，Vol.100：7，p.1879-1934（1991）.依巴西《消费者权益保护法》第28 条，若公司资产不足以赔偿消费者损失，股东对此承担无限责任。劳动者和环境侵权受害者也享受该待遇。〔19〕See Kraakman，The Anatomy，p.116.

建议立法者规定侵权公司股东按持股比例对受害自然人的人格权损害赔偿请求权承担按份连带责任。控制股东和实控人利用公司人格转嫁侵权责任风险时，要对受害者承担无限连带责任。该规则是股东有限责任原则的例外。受例外规则特别保护的侵权之债仅限于《民法典》人格权编规定的自然人的人格权（尤其是生命权、身体权、健康权和隐私权）索赔权，但不含法人的索赔权和自然人因其他权利受侵而享有的索赔权。植入公司社会责任和商业伦理基因的公司法是有温度的。

（五）隐名股东债权人与名义股东债权人之间的冲突化解方案

股权代持在实践中较为普遍。若隐名股东与名义股东各有债权人，就容易产生冲突。为圆满化解名义股东与隐名股东及其债权人间的多角权利冲突，建议《公司法》对代持股权确立“别内外，论阴阳，分善恶，讲先后，重担保，防双悬”的裁判与执行理念。〔20〕参见刘俊海：《代持股权作为执行标的时隐名股东的异议权研究》，《天津法学》2019 年第3 期。

其一，“别内外”强调区分隐名股东与名义股东间的内部关系及名义股东与债权人间的外部关系。权利冲突不宜采取简单划一的平面思维，而应采取内外有别的立体思维，以确保各行其道，各得其所。区分内外关系的方法论极端重要，切忌混淆内外。内外划分也非绝对静止，而是相对可变。随着信息透明度或立法政策的转变，有些内部关系会外部化，有些外部关系会内部化。外观主义原则及衍生的名义标准是维护交易安全、加速商事流转的基本原则。鉴于《九民纪要》认为外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只规定了体现外观主义的具体规则，建议立法者确认外观主义原则。

其二，“论阴阳”强调区分代持股权是否已在公司登记机关、证券登记结算机构和信托登记机构办理登记备案手续、获得公示公信效力。公示是手段，公信是目标，效力是结果。股权登记信息的公示公信效力表现为对抗和保护两大功能：一是保护善意第三人对公示信息的合理信赖与高度信任；二是允许权利人以公示信息对抗非善意第三人的觊觎冲动。登记备案信息公示于外，有助于提高股权归属和处分（如转让或质押）的透明度，降低交易成本，加速商事流转，造福投资者、消费者、债权人和不特定善意相对人。若公示信息已显示代持，即使隐名股东姓名信息不详，债权人也不能请求执行债务人代持的股权。

其三，“分善恶”强调债权人对债务人代持股权事实究系恶意明知、重大过失、轻微过失抑或无过失，也强调隐名股东对其股权转至他人名下是否知情、同意或存在过失。即使股权代持关系未公示，倘若名义股东的债权人通过其他途径知情，也非善意相对人，不能申请执行代持股权。失信者不能获益，守信者不应吃亏。

其四，“讲先后”强调基于债权人平等对待的理念，若名义股东与隐名股东各有善意债权人、善意债权人之间发生权利冲突且均未办理股权质押登记的，应根据债权生效和行使的先后顺序，优先保护权利行使在先的申请执行人（如最先送达被执行人的执行裁定中载明的债权人）。若债权人同时行使权利，应按各自债权在债权总额中的比例分享对代持股权的执行利益。不宜简单适用外观主义去歧视或否定隐名股东的善意债权人。法律不同情权利上的沉睡者。奖勤罚懒有助于尽快安定秩序，加速资源流转，实现物尽其用，增进社会财富。

其五，“重担保”强调就代持股权设定质押或让与担保的债权人优先受偿。股权质权已登记的，按登记时间先后确定清偿顺序；质权已登记的先于未登记的受偿；质权未登记的，按债权比例清偿。物权优于债权为基本法理。让与担保虽非典型担保物权，但因债权人在名义上已先行取得股权，其控制力与担保力优于、至少不逊于担保物权。若各债权人对执行股权均无担保物权，可按各自债权比例受偿。

其六，“防双悬”意在预防名义股东A以身后有隐名股东B为由对抗自己的债权人C，B又以自己非股东为由对抗自己的债权人D，最终导致C和D的债权无法实现。债权双输的道德风险意味着隐名股东和名义股东的所有债权人利益被损害，有悖诚信原则。

结论

打造债权人友好型《公司法》是立法者的核心使命，是公司法现代化和诚信化的核心标志，是落实新发展理念、实现经济高质量发展的法治前提。民法虽是保护债权人的一般法，但在公司债务人面前有失灵之时。《公司法》必须为公司债务人量身打造债权人保护的工具箱，实现《公司法》、公司自治法和《民法典》的协同与衔接。建议立法者从事先预防、事中纠偏和事后救济三个环节全过程精准保护公司债权人。

事先预防的核心是提高公司族群的核心竞争力、诚信度和透明度，保障理性债权人的知情权、选择权、公平交易权和担保索取权。建议明确高管对财务信息的瑕疵担保责任和连带责任。债务人公司聘任的审计机构对债权人负有信托义务。建议承认股权让与担保，完善股权质押规则，细化公司浮动抵押制度。章程对法定代表人的限权控权措施可对抗第三人。法定代表人越权签署的担保合同无效，除非公司决议予以追认或善意相对人主张表见代表制度保护。有限公司出质股权的最佳度量衡是股权类别和持股比例。

事中纠偏的核心是保全债务人公司的资本、资产和人格信用，保护其盈利能力和偿债能力，遏制损害债权人的道德法律风险。建议扭转资本制度的脱实向虚现象，重申资本维持和资本充实原则的效力性规范属性，捍卫资本制度权威性和公司资产完整性。为扭转资本认缴制滥用现象，建议确立实缴出资义务为期5 年的最长法定期限，下调股东出资义务加速到期门槛。股东享有期限利益的法理依据是附解除条件说。若公司不能清偿到期债务，债权人即可请求股东在未出资范围内对此承担补充责任。建议增设公司合并、分立和减资威胁债权人时的救济措施，允许债权人对有瑕疵的公司决议和债权人会议决议寻求司法救济。

嗣后救济的核心是遏制债务人公司及其股东在债务已届清偿期限时通过资本、资产和股权的流转而逃废债务。为确保债权足额受偿，建议立法者明确发起人在公司设立失败时对设立中公司债权人的连带清偿责任，压实清算义务人和清算组成员对公司债权人的连带赔偿责任，确认股东在公司注销登记前签署的承诺书的可诉性，提高揭开公司面纱制度的可裁性，充实债权人友好型的裁判和执行规范，确认债权人在公司不能清偿到期债务时请求执行法院追加或变更被执行人，引入实质重于形式的穿透式公司法案件执行思维。

平等不等于相同。既要坚持债权平等保护原则，也要在甄别债权的性质和类型的基础上采取公平合理的差异化保护政策。股东与目标公司的对赌之债无效。即使股东债权真实合法有效，但在股权资本显著不足或公司人格被扭曲时也应劣后于外部债权人居次受偿。在揭开公司面纱时，裁判者应精准区分自愿债权人和非自愿债权人。基于人格权优先保护理念，立法者应规定侵权公司股东按持股比例对受害自然人的人格权损害赔偿请求权承担按份连带责任。立法者要规定隐名股东债权人与名义股东债权人发生权利冲突时的定分止争方案。