论行政公益诉讼中的“公益”识别标准

汪骏良

( 上海财经大学 法学院，上海200433;上海杉达学院，上海201029)

公共利益是行政公益诉讼的基础与核心:谓之“基础”是因为“对公共利益内涵与特征的阐释，是公益诉讼制度构建不可回避的问题”［1］;谓之“核心”则是因为它关系到行政公益诉讼的保护范围、目标实现与效果达成。从“检察机关提起公益诉讼制度”试点开始，对于纳入制度保护范围的公共利益，不仅办案实践取得成效，有关理论研究也持认可的态度(1)办案实践方面取得的成效参见2018—2021 年的《最高人民检察院工作报告》;理论研究方面的认可态度参见马怀德《新时代行政公益诉讼制度的发展与实践》，《人民论坛·学术前沿》2019 年第3 期( 上) ，第59－60 页。，但与此同时，现行公益范围的狭窄以及应当拓宽也在不同层面形成了共识。在理论研究层面，诸多研究以列举的方式对公益范围拓展到某个特定领域进行论证:“检察机关提起公益诉讼的范围，不应局限于明确列举的‘生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让’领域……在实践中可以适当拓展其范围，把一些问题突出、人民群众反映强烈的行政管理领域中的行政违法行为，例如把规划领域和公共建设领域的行政违法，不当使用政府财政资金的行政违法，不当设置与维护公共设施的行政违法，等等，纳入检察机关提起公益诉讼的范围。”［2］此外，教育、个人信息保护、疫情防控、生物科技、行政规范性文件附带审查等领域也成为了研究者主张拓宽公益范围的突破口与切入点(2)相关文献参见张睿哲、王梦飞《教育行政公益诉讼探析》，《河北理工大学学报( 社会科学版) 》2021 年第3 期，第1116 页;关保英《论疫情防控中行政公益诉讼的维度》，《行政法学研究》2021 年第2 期，第3－16 页;邵俊《个人信息的检察公益诉讼保护路径研究》，《法治研究》2021 年第5 期，第55－64 页;刘艺《论国家治理体系下的检察公益诉讼》，《中国法学》2020 年第2 期，第163 页; 王春业、徐珮程《行政公益诉讼对规范性文件的监督方式》，《中国社会科学报》2021 年6 月23 日第009 版。。在规范与政策层面，《中华人民共和国英雄烈士保护法》( 以下简称《英雄烈士保护法》) 与《中华人民共和国民法典》( 以下简称《民法典》) 都将英雄烈士的姓名、肖像、名誉和荣誉纳入检察机关提起民事公益诉讼的保护范围之中，基于我国民事公益诉讼与行政公益诉讼制度之间的关系，相信这会对行政公益诉讼的公益范围产生影响;党的十九届四中全会更是进一步从坚持和完善中国特色社会主义制度与推进国家治理体系和治理能力现代化的高度提出了拓展公益诉讼范围的要求［3］。在实务层面，基于对现行法律的解释，地方人大的决定与检察机关的办案实践在实际上已经将公益的范围拓展到互联网、安全生产、文物保护等公共领域，“检察机关先后倡导在安全生产、进出口商品、证劵、历史建筑保护、国防军事、扶贫、电信互联网涉及众多公民个人信息保护等领域探索建立民事、行政公益诉讼制度”［4］。但是，实在法采用领域列举的拓展方式与公共利益的丰富内涵之间存在矛盾;而办案实践中所作的拓展尝试，在行政公益诉讼确定公益范围的法律依据没有发生改变的情况下，则始终面临着合法性危机。因此，需要从根本上，即确定公益范围的方式上入手，才能够解决由于公益范围狭窄所引发的一系列问题。

一、行政公益诉讼公益范围的实在法表达

( 一) “四领域”和“两类型”共同构成了“公益”范围

从2015 年检察机关提起公益诉讼试点开始，行政公益诉讼作为一项正式制度已经得到了法律的确认并进入了全面实施阶段。公共利益无疑是整个制度的核心与关键词，对公益的判断与识别关涉公益诉讼制度的目标实现与作用发挥。然而，界定公共利益从来就不是一件容易的事情: “在现代社会，公共利益问题是一个被认为几近无解却又迫切需要解决的难题。”［5］关于公共利益的观点主要有“不存在说”“全体公民利益说”“大多数人利益说”“重要价值说”和“利益平衡说”(3)“不存在说”否认公共利益是客观存在的，比如边沁就认为: “共同体是个虚构体，由那些被认为可以说构成其成员的个人组成。”详见［英］边沁《道德与立法原理导论》，时殷红译，商务印书馆2000 年版，2015 年印，第59 页。“全体公民利益说”认为公共利益是公民的普遍利益和整体利益，它“类似于代数中提取公因式，即公共利益来源于个人利益又独立于个人利益，是全体成员享有的普遍的利益”。详见余少祥《什么是公共利益——西方法哲学中公共利益概念解析》，《江淮论坛》2010 年第2 期，第88 页。“大多数人利益说”则认为公共利益是社会中大多数人的共同利益，它“是一个相关空间内关系人数的大多数人的利益”。详见陈新民《公共利益的概念》，《德国公法学基础理论》( 增订新版·上卷) ，法律出版社2010 年版，第232 页。“重要价值说”则认为少数人的私人利益可以通过民主的方式成为公共利益，“这是对于社会上的某些特别团体，其成员之数量，不足以形成多数，例如乡、镇等小行政组织之利益，这些小规模的组织化利益，自不足以构成在较大组织内，所包含之成员的多数。故可以以民主之方式，承认彼等代表之私益，可以形成公益”。详见陈新民《公共利益的概念》，《德国公法学基础理论》( 增订新版·上卷) ，法律出版社2010 年版，第252－253 页。“利益平衡说”则把公共利益看作是一个黑箱，它“最多不过是个人利益在实现过程中一个基本的让与或者妥协，即各个个人为了实现自己的利益，而他人也同样有权去追求自己的利益，在单个人的追求中，每个人都想获得好处而不致伤害他人而形成的一种平衡关系”。详见关保英《行政法时代精神之解构:后现代行政法理论的条文化表达》( 增订本) ，北京大学出版社2017 年版，第497 页。等，但是都没有形成通说的认识，由此使得“公共利益”在法律上成为了一个“不确定概念”。对此，立法者似乎也有意无意地避开在规范文本中对其作出界定，而是采取直接使用的方式，即把“公共利益”当作一个无须专门界定的概念来使用。但与其他规范文本完全回避不同的是，在行政公益诉讼的实在法规则( 如《中华人民共和国行政诉讼法》( 以下简称《行政诉讼法》) 第二十五条第四款) 的表述中，立法者在直接使用“公共利益”这一概念的同时，又以“领域+类型”的方式划定了公共利益的范围: 公共利益的“领域”包括: 食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让和生态环境资源保护( 简称“四领域”) ;公共利益的“类型”则是国家利益和社会公共利益( 简称“两类型”) 。

( 二) 公共利益的“四领域”

生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让共同框定了纳入行政公益诉讼保护范围的公益领域。之所以把公共利益限定在这四个领域，既有规范依据的制约，如“这个案件范围的确定主要是根据《民事诉讼法》第五十五条和十八届四中全会决定的规定”(4)发布《检察机关提起公益诉讼试点方案》——2015 年7 月2 日最高人民检察院新闻发布会。，也有现实的考量:“近年来，食品药品安全、生态保护、资源环境、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域侵害国家利益和社会公共利益的事件时有发生……社会各界呼吁检察机关通过提起公益诉讼等方式维护国家利益和社会公共利益的要求日益强烈。”［6］可见，实践性是确定公益范围的导向。积极地来看，实践性导向反映了“新时代人民群众对美好生活新需要”这一建立检察公益诉讼制度、重构检察机关履职范围等重大改革事项的时代背景(5)“进入新时代，社会主要矛盾发生变化给整个社会带来的变化是全方位的，因应人民群众日益增长的美好生活需要，公权力包括司法职能的工作重心、运行方向等都需要适时作出调整和变化。”胡卫列《国家治理视野下的公益诉讼检察制度》，《国家检察官学院学报》2020 年第2 期，第10 页。; 但消极地来看，过度的实践性导向则会使得本已难以确定的“公共利益”概念更加模糊了:“目前我国《行政诉讼法》对公益的列举规定则是从问题导向出发的，其规定的四种公益类型就是四类公众所关注的敏感问题，它们绝对没有与公共利益的概念保持契合，在它们之外还存在着大量的公共利益，而这些公共利益在被侵害或引起纠纷之后，则会被排除在行政公益诉讼之外。由此可见，行政公益诉讼的问题导向是非常严重的缺陷。”［7］

( 三) 公共利益的“两类型”

仔细研读《行政诉讼法》第二十五条第四款的规定可以发现，立法者在具体化公益的范围时，除了以设定“领域”的方式外，还有以区分“类型”的方式——国家利益和社会公共利益。这一区分方式契合了“国家—社会”二元结构，在这一结构中，“社会”是相对于“国家”的概念，但并非对立的概念，而是一种协作与互补的良性互动关系。相较于“国家利益”的相对确定性，“社会公共利益”大致可以从以下三个方面识别。一是利益来源的社会性。这里所说的来源于社会的利益，是特指那些在国家产生、“国家—社会”二元结构形成之后，专属于社会公共的利益，它是区别于国家利益而单独存在的。二是利益代表主体的社会性。正因为社会公共利益来源于社会，“社会”就成为了这类利益的主体，而由于“社会”的非实体性，需要由社会中的专门组织来代表社会作为这类利益的主体。随着市场经济体制在我国的建立与发展，一方面，国家向社会释放更多的权力，使得更多的社会主体获得了公共权力; 另一方面这些获得并行使社会权力的主体与社会资本和社会资源相结合，逐渐形成了共同的利益并产生了共同利益的代表者。由此，诸多行业协会、公益组织等应运而生，成为社会公共利益的代表者与维护者。三是利益内容的非政治性。“在与政治国家相对立意义上使用的社会概念，涵指的是与政治国家相对分离的非政治领域，即市民社会……市民社会是近代西方工业资本主义社会里，国家控制之外的社会、经济和伦理秩序，也就是当代社会秩序中的非政治领域。”［8］可以说，利益内容上的非政治性是社会公共利益与国家利益本质上的区别。社会公共利益主要是涵盖经济利益以及与经济相关的其他社会利益。

( 四) “四领域”与“两类型”的关系

既然立法者同时采用了两种具体化公共利益的方式，那么，“四领域”和“两类型”之间是怎样的关系呢? 在实践中，这两种方式又该如何适用呢? 是满足一种方式即可，还是需要同时满足这两种方式?

在立法体例上，我国的民事公益诉讼和行政公益诉讼分别规定在《中华人民共和国民事诉讼法》( 以下简称《民事诉讼法》) 和《行政诉讼法》之中，两类公益诉讼在保护的公益范围上又存在着区别。通过比较《民事诉讼法》第五十五条和《行政诉讼法》第二十五条有关公益范围的表述可以发现:“四领域”中的生态环境和资源保护、食品药品安全领域属于社会公共利益类型，国有财产保护、国有土地使用权领域属于国家利益类型(6)《民事诉讼法》第五十五条有关公益诉讼的表述为“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为……”;《行政诉讼法》第二十五条有关公益诉讼的表述为“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的……”。可见，制度设计者在领域与类型的对应关系上作出了区分。。所以，这两种方式之间的关系可以用下图来表示。

二、公益范围狭窄引发的问题

行政公益诉讼制度仍处于起步阶段，考虑到对制度效果的预期、检察机关“转型”的情况等因素，限缩纳入制度保护范围的公益具备一定的合理性(7)事实上行政公益诉讼制度建立初期，对选择这四领域的公益是这样表述的:“要牢牢抓住公益这个核心，重点是对生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域造成国家利益和社会公共利益受到侵害的案件提起民事或行政公益诉讼。”可见，这四领域是进行制度试点的重点领域，并不是公共利益的全部。。但与此同时我们也应当认识到，限缩公益范围并不是长久之计，而且从制度目标与发展趋势来看，被纳入制度保护范围的公益应当根据一定的标准不断扩大。公益范围过于狭窄、缺乏扩大公益的标准会引发以下四个方面的问题，从而影响行政公益诉讼制度的实施。

( 一) 救济范围限缩

与其他诉讼相比，“受案范围”是行政诉讼中特有的概念，它意味着只有被纳入了法定的受案范围才能够由审判权对行政行为的合法性进行审查。由此，受案范围也就是救济范围。在以私益救济为目的的普通行政诉讼中，受案范围的确定是单一维度的，即由《行政诉讼法》第十二条、第十三条和《行政诉讼法司法解释》( 2017) 第一条、第二条构成的范围。而在公益诉讼中，除了普通行政诉讼有关受案范围的规定以外，还有一层“受案范围”，即纳入前文所述的“两类型”与“四领域”的公益范围，形成了双重维度的受案范围。

从公益范围的确定方式来看，“领域列举”的方式显然限缩了受案范围;“两类型”的方式尽管可以容纳更多的公共利益，但是国家利益和社会公共利益也不能涵盖所有的公共利益类型，“如农村中的集体利益、城镇中的社区利益、特殊群体的利益、弱势群体的利益等。这些利益如果牵强地被划定在社会利益的维度之中，是不科学的，在法治实践中也难以操作”［9］。

因此，双重维度的公益诉讼受案范围意味着公共利益要能够通过行政公益诉讼制度获得救济需要满足两个基础条件:一是行为条件，即行政机关履行保护公共利益职责的行为符合《行政诉讼法》及其司法解释所界定的行为范围; 二是类型和领域条件，即欲救济的公共利益属于法定的公益领域范围。这样的适用范围导致行政公益诉讼制度的救济范围被压缩，无法将更多的公共利益纳入保护之中。

( 二) 实践依据不牢

尽管《行政诉讼法》采取了相对保守的方式来设定公益诉讼保护的公益范围，但是公共利益的普遍性以及检察机关履行公益保护职责的积极性使得公益诉讼的公益范围在实践中得到了拓展(8)“检察机关提起的民事或行政公益诉讼，其范围不应当仅限于法律所规定的四类主要领域范畴，凡是涉及国家利益和社会公共利益被侵害的领域，可以在法律范围内予以研判，确定其是否具有提起公益诉讼的可行性，为更好地开展公益诉讼工作打开一片新的天地。”最高人民检察院法律政策研究室组织编写《公益诉讼指导性案例实务指引》，中国检察出版社2019 年版，第207 页。。拓展方式主要有两种。一种是在“四领域”外寻找新的公益领域。比如，宁波市海曙区检察机关将电信骚扰纳入公益的范围;北京市海淀区检察机关针对校园周边存在的向未成年人出售香烟的问题，向行政机关发出检察建议;诸暨市人民检察院将公益拓展到了“消费者个人信息”领域，对该市房地产、装修行业侵犯消费者个人信息的违法行为向负有监管职责的市场监管部门发出检察建议，督促其履职; 上海市虹口区人民检察院拓展到了“公共安全领域”，就居民区树枝常年不修整，并在多处与架空电线缠绕容易造成漏电，引发火灾，使得电力设施和公共安全存在隐患问题向欧阳路街道办事处发出检察建议。另一种则是通过对法定领域作出解释来实现。比如，《行政公益诉讼案件办案指南( 试行) 》将资源保护领域的案件分为土地资源类、矿产资源类、林业资源类和草原资源类。这里的“资源”被限定在生态环境之中，特指自然环境资源。然而从“环境”本身的含义来看，“资源”不仅仅是指自然环境资源，还包括人文遗迹、自然保护区、风景名胜区等(9)《中华人民共和国环境保护法》( 2014) 第二条规定:“本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生动物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”。“人文遗迹是前人创造的可以用来表明特定历史时期文化特征的旧迹，故宫、天坛、长城等文物就是人文遗迹的典型代表……文物作为人文遗迹，符合《环境保护法》对环境范围的规定。”［10］因此，实践中文物受到损害、优秀历史建筑被破坏、文化遗址遭毁坏等都被检察机关作为公益受损的范围而启动诉前程序(10)相关案件有江苏省无锡市滨湖区检察机关对文物保护范围的划定启动诉前程序、上海市虹口区检察机关就优秀历史建筑被破坏向区房管局发出检察建议、上海市金山区检察机关就古文化遗址的历史风貌遭到破坏向亭林镇政府发出检察建议、上海市杨浦区检察机关就优秀历史建筑遭到损害向区房管局发出检察建议、上海市杨浦区检察机关就历史文化遗产受到损害向区文化局发出检察建议、上海市宝山区检察机关就履行文物保护监管职责向区文旅局发出检察建议、北京市通州区检察机关就区文化委员会对“通惠河故道及3 座石桥”存在未依法全面履行文物保护监管职责启动诉前程序等。。又如，湖南省湘阴县检察院在办案过程中把食品药品安全领域扩大到了家用医疗器械、功能产品方面: “保健品包含保健食品、家用医疗器械和功能产品三大类。家用医疗器械、功能产品不属于公益诉讼领域，但家用医疗器械、功能产品的使用同样会对老年人的身体健康产生潜在的威胁，其危害性不亚于保健食品，且家用医疗器械、功能产品单次销售获取的利润更高……湘阴县人民检察院通过向人大主任会议专题汇报，形成会议纪要……将家用医疗器械、功能产品纳入专项整治范围，并取得了较明显的效果。”［11］

公益范围不仅在检察机关履职实践中得到拓展，而且还得到了一定的认可，包括最高检将其作为典型案例并公布以指导各地检察机关办案、对公益范围拓展的态度由“稳妥、积极”调整为“积极、稳妥”。此外，各地方权力机关也结合本地实际制定了有关加强公益诉讼的决定，对检察机关在实践中所作的公益范围拓展予以认可与确定(11)比如:上海市拓展到城市公共安全、金融秩序、知识产权、个人信息安全、历史风貌区和优秀历史建筑保护等领域; 陕西省拓展到防灾减灾和应急救援、公共卫生安全、历史文化古迹和文物保护、危化品管理、个人信息安全、英烈纪念设施、野生动物保护等领域;云南省拓展到安全生产、旅游消费、文物和文化遗产保护、公民个人信息保护、未成年人保护、老年人权益保护、互联网、农业农村等领域;河北省拓展到安全生产、防灾减灾、应急救援、文物和文化遗产保护、个人信息保护、大数据安全、互联网侵害公益、弘扬社会主义核心价值观、涉军等领域;内蒙古自治区拓展到安全生产、进出口商品质量安全、铁路交通安全、互联网侵害公益、文物保护、违反《国旗法》《国徽法》和《国歌法》等领域;辽宁省拓展到安全生产、互联网、妇女儿童权益保护、扶贫、涉众型侵害公民隐私、文化遗产保护等领域;浙江省拓展到安全生产、个人信息保护、公共卫生安全等领域;河南省拓展到生产安全、产品质量安全、公共交通安全、文物和文化遗产保护、不特定公民个人信息保护等领域;湖北省拓展到安全生产、文物和文化遗产保护、电信互联网涉及众多公民个人信息保护等领域; 广西壮族自治区拓展到安全生产、历史文化古迹和文物保护、互联网侵害公益、众多公民信息保护、大数据安全、损害国家尊严或者民族情感等领域;青海省拓展到公共卫生、应急管理、野生动物保护等领域;宁夏回族自治区拓展到违反《国旗法》《国徽法》和《国歌法》、安全生产、公共卫生、生物安全、残疾人老年人未成年人及妇女权益保护、文物和文化遗产保护、扶贫、个人信息安全、互联网等领域; 新疆维吾尔自治区拓展到安全生产、卫生健康、公共安全、产品质量、农产品质量、互联网公益、文物和文化遗产、未成年人保护、妇女儿童和老年人权益保护、扶贫开发等领域。。尽管如此，在法理上，最高检的典型案例和各地方权力机关的决定对公益范围拓展实践的认可度，相较于《行政诉讼法》以及公益诉讼司法解释来说仍显不足。

那么，规范文本是否给予公益范围的拓展实践提供了足够的支撑呢? 对此，我们需要回到规范文本的表述之中:“无论是《民事诉讼法》还是《行政诉讼法》，对检察机关可以提起的公益诉讼范围都以‘等领域’作为结束语。”［12］对于法律规范中“等”字的理解，通常有“等内”和“等外”两种理解。依照最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》( 法［2004］96 号) 的规定: “法律规范在列举其适用的典型事项后，又以‘等’‘其他’等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以‘等’‘其他’等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”可见，法律规范中的“等”字在司法适用中采用的是“等外”的理解方式。正是这个“等”字成为了突破公益范围实践的规范依据，显然这并不牢靠(12)“单从文义解释还不能完全得出行政公益诉讼范围必然是‘等外等’解释的结论，因为在许多法律中，都有‘等’字的表述，并不都是可以作为‘等外等’来解释的，要弄清行政公益诉讼范围中的‘等’字，还必须结合行政公益诉讼设置的目的来解释……”王春业、王娟《行政公益诉讼范围的“等外”解读》，《浙江学刊》2019 年第6 期，第100 页。。

( 三) 预期目标落空

建立检察机关提起公益诉讼制度的预期目标是多维度的。一是充分发挥检察机关法律监督职能作用。检察机关是宪法规定的法律监督机关，通过赋予检察机关公益诉讼启动权并且重设检察机关的内设机构，矫正之前检察机关在监督履职上“重刑事轻民行”的偏颇。可以说，建立检察公益诉讼制度不仅拓展了检察机关的监督领域，更纠正了检察监督领域的偏颇。二是促进依法行政、严格执法。这是对于行政机关而言的。行政公益诉讼在本质上是检察机关对行政机关履行公共利益保护职能的监督程序，其目的是为了督促、纠正行政机关在履行保护公共利益职责上的不作为和违法作为。三是维护宪法法律权威。作为一项新的改革制度，在试点与推进过程中要恪守“重大改革于法有据”的原则，在宪法和法律框架下进行授权、推进和实施，防止出现在改革试点与推进过程中破坏宪法法律统一与权威的现象。四是维护社会公平正义、国家和社会公共利益。维护公平与正义是一项新的法律制度探索与实践的题中应有之义，而保护国家和社会公共利益正是维护公平正义这一追求在检察公益诉讼制度中的具体表现。检察公益诉讼制度正是实现这一目标的尝试与探索［13］。

在上述四个维度的预期目标中，“维护国家和社会公共利益”可以说是检察机关提起公益诉讼制度最直接和最终极的目标。一旦这一维度的目标得到实现，其他维度的目标也就能够实现; 或者说其他维度的目标实现都是为了保障这一目标的达成。但是，目前相对狭窄的公益范围则会造成上述预期目标的落空。其一，狭窄的公益范围阻滞了检察机关法律监督职能的发挥。检察机关法律监督职能是否能够充分发挥与监督对象范围的大小有着密切的关系，纳入制度范围的公益内容越多，越有助于检察机关在公益领域监督职能的发挥，积累更多的监督经验、完善监督方式、提升监督效果。而且，公益范围越广，也越有助于相对人直观感受检察机关在该制度中法律监督职能的作用，提升受众对这一制度的认可度和信任度。其二，狭窄的公益范围会造成行政机关“挑重点”履行保护公共利益的职责。既然行政公益诉讼制度的建立是为了监督政府履行保护公共利益职责的，那么这样的监督应当覆盖政府保护的全部公共利益。“从应然角度来讲，公益诉讼的范围应当包括全部公共领域。”［14］而一旦设定了若干的监督范围，行政机关就有可能为了应对监督而重点履行那些纳入监督范围的公共利益的维护职责，更何况“虽然在理论上，设置行政机关的目的通常在于代表未经组织的利益，但是，行政管理的现实往往阻碍他们去这样做。在这些情形中，各种未经组织的‘公共’利益不可能得到强有力的支持”［15］。其三，狭窄的公益范围使得应当属于公益的利益被不同地保护和对待。公共利益具有不确定性，但不确定不能成为属于公共利益的范畴却无法得到公平保护和对待的理由。我们认为，既然公共利益是不确定的，那么在设定纳入制度保护范围的公益时，就不宜采用列举的方式，而是应当采用能够让更多的公共利益获得保护的确定方式。

( 四) 公益领域重叠

《行政诉讼法》目前确立的生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护和国有土地使用权出让等四个领域，从文本规范上来看似乎是泾渭分明的，但是在实践中却会遇到重叠的问题。比如，根据《宪法》第九条和第十条的规定，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源以及土地都是国家所有的国有财产，侵犯这些国有财产当然属于侵犯公共利益，那么，在以行政公益诉讼的方式进行保护时，这些国有财产应当属于哪一领域的公益? 从这些财产的所属关系来看，纳入“国有财产保护领域”应当是顺理成章的;从这些财产的具体内容来看，这些国有财产本质上都是资源，纳入“资源保护”领域也可以接受。又如，国有土地使用权出让领域在实践中通常表现为受让人拖欠土地出让金的形式，作为出让国有土地使用权的对价——土地出让金，当然属于国有财产的范畴，那么拖欠土地出让金的行为究竟应当被纳入“国有财产保护领域”还是“国有土地使用权出让领域”呢?(13)《黑龙江省人大常委会关于加强检察机关公益诉讼工作的决定》以类型举例的方式划分了国有财产保护和国有土地使用权出让两个领域之间的界限:“( 三) 经营性、行政事业性、税收类、费用类、财政补贴类、社会保障类国有财产保护领域的公益诉讼案件;( 四)国有土地使用权出让收入流失、违法使用土地、违法许可等国有土地使用权出让领域的公益诉讼案件。”此外，实践中还出现了国有财产保护和药品安全这两个领域重叠的案件。在四川省绵阳市涪城区追缴被骗医保金公益诉讼案中，对于医保金的公益属性，最高检认为:“基本医疗保险基金既是国有财产，也事关人民群众用药安全。”公益领域在实践中的重叠实际上就是实在法对公共利益领域确定不科学的表现，因此，要进一步厘清这些领域之间的边界，更重要的是，要对“公共利益”的范围作出更加科学的划分。

三、识别“公共利益”标准的重构

要扩大行政公益诉讼的公益范围，就需要对目前《行政诉讼法》所采用的“四领域+两类型”的界定方式作出调整，重构识别公益的方式，以容纳更多的公共利益。笔者认为，可以采用“概括+标准”的方式来构建识别公益的标准。“概括”就是指对公共利益作概念上的界定，为其划定一个基本的轮廓，并不能因为其是不确定的法律概念或者难以界定而回避，同时也是对“公共利益不存在”的回应。不特定多数人享有的基本、重大的利益都可以被界定为公共利益。“标准”则是指基于公共利益的不确定性，在抽象概括的基本轮廓范围内，设定若干具体的判断标准。设定“标准”的方式除了可以解决抽象概括界定产生的难以适用问题之外，较之特征描述方式，能够更全面地揭示公共利益; 较之内容罗列方式，则更为稳定，能够适应实践发展对公共利益内容的变化要求。按照检察公益诉讼制度的目标以及检察机关的探索实践，行政公益诉讼中识别公益的标准应当由国家标准、主体标准、质量标准和公平标准共同构成。

( 一) 国家标准:体现国家任务的利益

国家利益属于公共利益，是不需要过多证明的判断，甚至在国家权力主导型的社会中，国家利益就完全等同于公共利益(14)本质上来说，国家利益和公共利益是统一的，但这并不意味着国家利益和社会利益是完全等同的范畴。“国家利益是特定的概念，在汉语中有双重含义，即在国际政治范畴中以民族整体利益为内容的国家利益和国内政治意义上的国家利益，指政府所代表的全国性利益。从性质上讲，国家利益主要是以国家为主体而享有的利益，而公共利益是主要由社会成员享有的实际利益，享有利益的主体是不同的。”韩大元:《宪法文本中“公共利益”的规范分析》，《法学论坛》2005 年第1 期，第7 页。。那么，国家利益包括哪些呢? 德国学者纽曼提出“客观公益就是等于国家目的( 任务) ”［16］。这为我们判断国家利益提供了思路，即凡是符合国家任务的利益就属于国家利益的范畴，国家权力的行使者就有义务去维护和实现这些利益，而国家任务往往见诸于一国宪法之中。

我国现行《宪法》序言的第七自然段到第十二自然段确定了国家任务。依照许崇德教授的分析，这六个自然段可以分为两个部分:“序言第七段、第八段和第九段关于进行四个现代化建设、阶级斗争、统一祖国的规定，都是宪法为全国人民提出的任务。而第七段则规定了国家的根本任务(15)2018 年的宪法修正案对宪法序言第七自然段作出了修改，修改后有关国家根本任务的表述是: “国家的根本任务是，沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、‘三个代表’重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法治，贯彻新发展理念，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展，把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴。”……序言第十段、第十一段、第十二段的内容是实现我国根本任务和其他任务的三个保证条件。”［17］《宪法》序言对国家任务及其实现的保障条件的描述和规范是抽象的，需要在《宪法》的后续规范中作出进一步的阐述，由此也就形成了国家任务在《宪法》文本的不同部分之间的特定关系:“宪法序言中所表述的国家根本任务在内涵上与宪法总纲诸规范之间存在着一般与特殊之间的关系，可以将整个宪法总纲视为是对国家任务在宪法内的具体诠释。由此观之，宪法序言所表述的国家根本任务在性质上可谓是最高层次的公共利益条款。”［18］因此，《宪法》序言中抽象的“国家任务”的规范表述与总纲中具体的“国家任务”的具体表述之间存在着对应关系，从而共同构成了国家利益的范畴。据此，国家利益包括以下七个方面。

一是作为国家利益的国体。《宪法》第一条是国体条款，与《宪法》序言第七自然段表述的“在中国共产党领导下……坚持人民民主专政，坚持社会主义道路”和第八自然段表述的“在我国，剥削阶级作为阶级已经消灭，但阶级斗争还将在一定范围内长期存在”等国家任务相对应。可见，维护国体是国家任务之一，也是国家利益的重要内容。

二是作为国家利益的民主制度。《宪法》第二条是政体条款，第三条是民主集中制原则条款，他们都是有关社会主义民主制度的规范，与《宪法》序言第七自然段表述的“发展社会主义民主……把我国建设成为……民主……的社会主义现代化强国”的国家任务相对应。所以，维护人民代表大会等体现社会主义民主的制度是国家任务之一，也是国家利益的重要组成部分。

三是作为国家利益的民族关系。《宪法》第四条是关于民族关系的条款，显然与《宪法》序言第十一自然段中有关民族政策的国家任务相对应。因此，维护我国多民族国家的现状、实践各民族平等、保护少数民族合法权利等是重要的国家任务，自然是国家利益的重要内容。

四是作为国家利益的法治。《宪法》第五条是依法治国条款，确定了法律在国家治理中的地位，与《宪法》序言第七自然段表述的“健全社会主义法治”这一国家任务相对应。所以，维护并实现社会主义法治和依法治国既是国家任务，也是国家利益。

五是作为国家利益的经济建设与发展。《宪法》第六至第十八条是有关国家经济制度的规定，涉及基本经济制度、分配制度、不同所有制经济的宪法地位、财产权保护等内容，它们与《宪法》序言第七自然段中有关经济、现代化和发展的国家任务相对应。可见，经济建设与发展是当然的国家任务，也是国家利益。

六是作为国家利益的软实力。《宪法》第十九条至第二十二条和第二十四条是有关教育、科学技术、医疗卫生、体育、文化事业、精神文明建设和社会主义核心价值观等软实力方面的规定，它们与《宪法》序言第七自然段中有关精神文明发展、建设文明的社会主义现代化强国等国家任务相对应，也是国家利益的内涵之一。

七是作为国家利益的生态环境。《宪法》第九条第二款和第二十六条明确了国家在保护和改善环境与自然资源上的义务与责任，与序言第七自然段中有关推动生态文明协调发展、建设和谐美丽的社会主义强国等国家任务相对应。可见，生态环境保护既是社会公共利益，也是国家利益。

( 二) 主体标准:符合大多数人的利益

公共利益通常被界定为“不特定多数人”的利益，即公共利益应当是多数人都希望实现的愿望或要求，这也是“公共”二字的含义所在:“作为目的和价值取向的‘公共性’指涉的是特定空间范围内的人们的共同利益和价值;从参与者角度看，‘公共性’指涉的是人们从私人领域中走出来，就公共性问题开展讨论和行动，在公开讨论和行动中实现自己从私人向公民的转化;从参与程序角度看，‘公共性’指涉程序的公开、开放和公平，人们在平等对话中达成共识; 从精神角度看，‘公共性’指涉个体一种基于理性与符合理性的法律而批判性地参与公共活动，维护公共利益和价值取向的公民精神。”［19］

“何谓公共? 若只采用简单二分法概念，将公共的概念，相对地提出私人之概念，也就是将公益相对于私益外，并不能完全清晰了解公共的定义为何。因为公共是许多私人的集合体，一个公共须由多少的私人来组成，抑或该项私人所能组成公共的可能性完全不能存在，就是一个值得深入考虑的问题。”［20］对此不同的学者也提出了诸多认识(16)比如，德国学者就先后提出了地域基础理论、主客观公益区分理论以及“圈子”理论等三种理论。参见陈新民《公共利益的概念》，《德国公法学基础理论》( 增订新版·上卷) ，法律出版社2010 年版，第232－233 页; 徐鹏《公共利益法律化及其在土地征收制度中的践行》，《山东社会科学》2011 年第3 期，第142 页。。

应该说，从利益归属主体的数量上来界定公共利益有其合理性，一则体现了公共利益受益对象不确定这一特征;二则符合民主理念与要求。也就是说，“以受益人之多寡的方法决定，只要大多数人的不确定数目的利益人存在，即属公益。故，是强调在数量上的特征。而且，以过半数( 多数人) 的利益作为( 可排斥私益的) 公益之基础，也符合民主多数决定少数，少数服从多数的理念。因此，不确定多数人作为公共的概念，直至目前，仍是在一般情况上，广为被人承认的标准”［21］。但是，仅仅以受益人数的多少来判定某个利益是否属于公共利益是有失偏颇的。因为，主体的数量或者说受益对象的范围只是公共利益的特征之一，并不是说符合这一特性的利益就都可以被纳入公共利益的范畴。所以，不能只考虑受益人数的多少来界定公共利益，需要结合其他标准来共同确定。

( 三) 质量标准:关涉基本权利的利益

除了仅从受益人数的角度去判断公共利益外，诸多被纳入公共利益范畴的利益更多的是从其重要性或典型性等方面来考量的。公共利益和个人利益是可以互相转化的，而个人利益要转化为公共利益需满足的前提就是:“只有当个人利益或者个人权利受侵害现象具有经济秩序或者社会正义的普遍性和典型性意义时，才转化为社会公共利益。”［22］可见，利益内容本身的普遍性和典型性是成为公共利益的条件之一。而我们将公共利益作为限制个人利益的理由时，也更多的是因为公共利益内容比起个人利益更为重要。

笔者认为，对利益是否重要的判断应当以宪法确立的公民基本权利为标准。一则，这是基本权利的地位和性质使然，“宪法权利往往是为实在的宪法所确认的权利”［23］。由此，宪法在法体系中的基础地位和根本地位自然会投射到其所确认和保障的权利之上，使得宪法确认的权利在整个权利体系中同样具有基础和根本地位。而基本权利所具有的固有性、不可侵犯性和普遍性等性质与其地位和保障实现也是相匹配的。二则，这是由基本权利遭受损害的后果严重性使然。对于权利主体来说，基本权利一旦遭到损害，很可能产生不可逆的后果。尤其是，当不特定的多数人的基本权利遭受到损害的时候，不仅扩大了受损的范围，同时也增加了受损主体救济的难度。而把不特定多数人的基本权利纳入公共利益的范围，就可以使得这些基本权利在救济上获得更大的支持。当纳入公共利益的基本权利受到侵犯时，国家可以保护义务人的身份进行救济，这要比利益主体个体的救济更有效。

据此，我国《宪法》规范确认的公民基本权利可以概括为平等权( 第三十三条) 、政治权利( 第三十四条、第三十五条) 、精神自由权( 第三十六条) 、人身自由权与人格尊严( 第三十七条至第四十条) 、获得救济权( 第四十一条) 、社会经济权( 第四十二条至第四十四条、第四十六条、第四十七条) 。这些权利对于所有公民来说是基本的，是应当作为公共利益的内容并且在专门的程序中获得特别保护的利益内容。

( 四) 公平标准:需要特别保障的利益

判断一个利益是否属于公共利益本质上是一种价值判断。所以，仅仅看利益归属主体数量并不可取，因为有些利益在归属主体数量上未必符合“不特定的多数人”的条件，但是基于其所蕴含的重要价值，即使是少数人的利益也应当被认定为公共利益范畴: “从人权保护角度说，公益诉讼始终以关注人权保障与弱势群体保护为视角。人权保障涉及的是一个普遍的泛化的问题，很多时候并不以人数的多少为标准。”［24］公共利益在很多时候是被用来实现利益平衡的理由，当法律确认某些属于少数人的利益为公共利益的时候，其实是在发挥其利益调节的作用，以实现对这些少数人利益的特别保障。事实上，公益诉讼在发轫时就具有保护弱势群体利益的功能，法律程序主义就为公益诉讼“注入”了矫正正义的内涵，使得公益诉讼成为保护弱势群体利益的方式。在部分法律程序主义者看来，“一个民主社会中的法治要求实现积极的司法，以矫正一个多数主义的政治制度因轻视少数人、异己分子和受践踏、被压迫者的利益而带来的趋向。这些都为公益诉讼所倡导的对少数人利益的保护，法院在司法治理中实现社会边缘群体利益的公益观提供了坚实的基础”［25］。因此，应当将一些弱势群体的特殊利益纳入公共利益的范畴之中，实现对这些主体的特别保护。

我国《宪法》在规范确认公民基本权利时也注意到了这个问题，第四十五条、第四十八条至第五十条分别对病人、残废军人( 烈士军属) 、女性、儿童和老人等特殊主体的基本权利予以确认和保护。当然，这些利益既可以从其属于宪法规范并保障的基本权利角度来确认其属于公共利益，也可以从其归属于特殊主体，需要特别保障的角度来确认其属于公共利益。除了宪法规定的基本权利以外，还有一些特殊主体的利益也获得了其他法律渊源所确认和规范。比如，《英雄烈士保护法》和《民法典》对英雄烈士的姓名、肖像、名誉和荣誉等人格利益的特别保护。又如，《中华人民共和国残疾人保障法》确认了残疾人的公民权利，并明确了残疾人保障的国家责任与社会责任。再如，《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》就把格式条款中的接受者的权利纳入消费领域公共利益的范畴来保护，因为在格式条款中，接受者处于不利的地位(17)《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二条规定: “经营者提供的商品或者服务具有下列情形之一的，适用消费者权益保护法第四十七条规定:……( 四) 以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理规定的……”。当然，并不是所有少数主体的利益都自然地作为公共利益的范畴而得到特别照顾和保护的，这会导致公共利益被泛化。