刑事合规的逻辑：制度史的考察与启示

秦 策

企业合规是世界经济发展的基本趋势。继2018年国家发改委、国务院国资委等部门发布《企业境外经营合规管理指引》和《中央企业合规管理指引》之后，最高人民检察院于2020年开展企业合规改革试点，正式启动了我国刑事合规制度的探索。对于企业合规建设，人们的认同度比较高，然而，对于刑事合规，学界却存在着不少疑虑甚至反对意见。例如，有学者认为当前检察机关的合规不起诉试点只是企业家不起诉，已经偏离了刑事合规制度的本意。(1)参见黎宏：《企业合规不起诉：误解及纠正》，载《中国法律评论》2021年第3期。更有学者认为，我国目前对于刑事合规制度的认识还存在一定程度的误解，相关的试点改革也缺乏必要的制度支撑。(2)参见田宏杰：《刑事合规的反思》，载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2020年第2期。而实务试点中的一些举措也引发了学界的批评之声。(3)参见《任性！检察院和律所联合成立企业合规事务所！事务所的成立真的合规吗？》，载“搜狐网”，最后访问日期：2021年7月27日。

如何稳妥地开展刑事合规建设是当前司法改革必须面对的重大问题，前述质疑与争议的存在表明，人们对刑事合规制度的认识尚有不足，甚至存在误区。应该说，这项制度并非凭空产生，亦非一蹴而就，而是深厚学理积淀和制度支撑的产物。虽然刑事合规的理念和制度形态最早出现于美国，但是，由于这一制度契合了现代经济组织体良性运行的内在规律，也反映了刑法参与社会治理的时代需求，因此正在被世界各国的刑事法律制度所吸纳。通过厘清刑事合规本身的制度逻辑，把握我国刑事合规建设的正确方向，可以为建立有中国特色的刑事合规制度打下坚实的基础。

一、 代位责任刑事归责模式的确立与检讨

就本原而言，刑事合规制度与企业犯罪刑事归责方式有着密切的关系。早期英国普通法奉行企业人格否定说，主张企业不能被定罪，理据是企业不是自然实体。英国法学权威威廉·布莱克斯通(William Blackstone)这样描述公司：“它存在于想象之中，没有人能够理解或抓住它。”(4)William Blackstone, Commentaries 465.在美国立国后的百年间，普通法的信条仍然被遵守。这种观点与美国社会的经济基础是相适应的。当时美国经济以农业为主，大多数工业生产在个体企业或小型合伙企业中进行，而不是复杂的商业组织。(5)参见Peter J. Henning. “The Conundrum of Corporate Criminal Liability: Seeking a Consistent Approach to the Constitutional Rights of Corporations in Criminal Prosecutions”,Tennessee Law Review 63,No.4 (1996).但是，进入 19 世纪以后，各种经济组织在美国社会经济中发挥越来越重要的作用，其成长与壮大带来了犯罪与刑罚的新问题。这些强大的企业一旦犯罪所造成的社会危害性远远超过了自然人犯罪，企业的独立性也使其行为容易越出行政监管所能掌控的范围。在此背景下，“企业无刑事责任论”逐渐被摒弃。

1909年，在“纽约中央与哈德逊河铁路公司诉美国案”中，美国最高法院明确放弃了公司不承担刑事责任的规则。(6)参见New York Central & Hudson River Railroad v. United States, 212 U.S. 481, 492 (1909).在该案中，纽约中央铁路公司的一名经理因向用户支付回扣而违反了《埃尔金斯法案》。法院裁定，不仅这名经理本人应被定罪，作为雇主的纽约中央铁路公司也要承担刑事责任。法院认为，公司只能通过代理人行事，其将权力委托给代理人，并从中获利，因此必须为代理人行为承担后果。如果刑法对这种商业运作模式视而不见，那么，公司将获得其犯罪行为的豁免权，政府失去控制和纠正这些犯罪行为的最后一道屏障。在技术路径上，法院引入了民事诉讼中的代位责任原则，将代理人基于职权而实施的犯罪行为全部归咎于公司。公司被视为委托人，所有员工都被视为代理人，其范围十分广泛，不仅包括总经理和董事等高层管理人员，以及经理和主管等部门负责人，还包括所有的下属员工，甚至还扩展至与公司相关联的独立承包商。

自此，代位责任成为美国企业犯罪刑事归责的基础性原则，在此之上构筑了追诉企业犯罪的刑事法框架。只要企业员工的犯罪行为是在其职责范围内进行的，并且旨在使企业受益，则该企业应对其犯罪行为负责。最核心的构成要素有两个：一是客观上的“职权”要素。只要员工拥有代表企业行事的表见职权，第三方有理由相信代理人有权实施相关职责行为，则可以满足这一要求。二是主观上的“受益”要素，即雇员应当具有使企业受益的目的。“受益”的门槛相当低，代理人的行为只要部分受企业利益的驱动即可满足。

在代位责任的归责模式之下，企业虽然取得责任实体的地位，但实质上仍然是无思想、无灵魂的存在。只不过在法律上拟制性地将代理人行为视为它的行为，将代理人的思想视为它的思想。如果公司形态较为简单，这种代位式判断较为容易，但随着公司形态的复杂化，企业意图的判断成为难题。在有些案件中，虽然存在多个雇员的共同行为触犯了刑法规定，但却无法确立特定代理人具备的犯罪意图，对企业的刑事追责成为问题。于是，在“美国诉新英格兰银行案”中，美国法院发展出了集合明知原则(doctrine of collective knowledge)来实现对企业主观罪过的认定。根据这一原则，企业实体的认识是所有员工认识的总和，企业的明知不是某一位员工明知的简单复制，而是所有员工整体明知状态的汇总，由此推定出企业具有犯罪必需的主观心理状态。(7)参见United States v Bank of New England 821 F2d 844 (1st Cir.), 484 US 943 (1987).集合明知原则进一步拓展了代位责任的刑罚追诉范围，成为遏制企业犯罪的利器。

代位责任的引入对于积极追诉企业刑事犯罪具有重要的意义：第一，从刑事治理的角度来看，它严密了刑事追诉的法网，适应了美国经济发展以及企业形态复杂化的趋势。第二，从刑事责任的角度来看，它通过明确企业与其代理人之间的关系，改变了企业原先在刑事责任领域“不存在”的状态，使之成为可予追责的实体。第三，从实际效果来看，它迫使企业加强自我规制，不仅要求其在委派重大企业职责时谨慎行事，而且对于所有员工的职权行为都要加强监管，由此凸显了制定和执行合规政策的重要性。(8)参见William S. Laufer， Alan Strudler.“Corporate Intentionality, Desert, and Variants of Vicarious Liability”, American Criminal Law Review 37,No.4 (2000).

但是，代位责任原则也存在自身的缺陷，如果作单一适用，则导致了实务中的困境，具体表现为五个方面：第一，将刑事责任与民事责任混同，导致刑事追责范围的过度泛化。民事责任以补偿性为主，而刑事责任以惩罚性为主，两者混同则会导致惩罚性与补偿性之间的错位，刑罚手段被泛化适用。第二，将个别员工的意图简单代入企业意图，使企业陷入辩护不能的窘境。在个别员工的犯罪行为已被充分证明之后，企业难以提出独立的辩护意见。这在出现所谓“流氓员工”的情况下显得尤为荒谬，因为“流氓员工”的行为本身就悖逆了企业的意志。第三，违反罪责自负原则，对企业造成不公平的结果。基于代位责任，企业即便采取了合规措施来约束其员工的不当行为亦无济于事，只要某一员工出现犯罪行为，公司仍需承担责任。这对于一个善意企业来说是显失公平的。正如美国学者指出的：“一个对无罪者进行常规惩罚的制度会造成无法忍受的高度焦虑和恐慌，因为公民不能再依靠独立、自愿的努力来避免与刑法发生冲突。”(9)Jennifer Moore.“Corporate Culpability under the Federal Sentencing Guidelines”,Arizona Law Review 34，No.4 (1992).第四，刺激企业采取消极手段对抗刑事司法，滋生更多的违法犯罪行为。如果企业做最大的努力，仍然逃不脱刑罚的制裁，那么，它极有可能反过来与犯罪的员工串通勾结，隐藏证据，以避免严苛的连带责任。第五，刑罚会使企业遭遇灭顶之灾，使无辜的投资者和其他员工受到伤害。仅仅是个别员工的犯罪行为，就使企业陷于刑事追诉的困境，而与犯罪行为不相干的投资者和其他员工也会因此受到损失或者失去工作。这既不利于经济的健康发展，也不利于刑事司法的公正。

上述负面效应，大抵与代位责任的归责方式有关。有学者将代位责任看成一种严格责任。(10)参见前引②，田宏杰文。但考究起来，两者之间还是有区别的。在本质上，严格责任，是指无论行为人实施的行为是具有故意、放任还是过失，都要承担相应的刑事责任。(11)参见[英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·A.琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第67页。换言之，这是一种不需要证明主观心态的一种归责方式。但是，代位责任原则仍然需要进行主观心态的判断。就其适用效果而言，企业以员工的行为为行为，以员工的意图为意图。由于企业只有依托员工的客观行为和主观心态才能获得行为能力和自我意志，因此在本质上只是代理人的附庸，自身没有独立的刑法人格。而且，这种机械的代位式判断会导致错误归罪的情况，如个别代理人与企业意图之间并不是完全一致。随着经济的发展，现代企业日益复杂与完善，将企业整体意志与员工犯罪意图简单等同的做法已不符合实际，需要新的归责理论来弥补代位责任的不足与缺陷。

二、 美国企业犯罪归责模式的重构探索

为弥补代位责任原则之不足，美国的理论界与实务界对于企业刑事责任的归责根据进行了新的探索，呈现出三条主要脉络：第一，限缩企业可代表主体的范围；第二，对企业的主观心态进行独立构造；第三，将合规因素确立为企业免除或者减轻刑罚的事由。其中一部分已经转化为制度形态，也有些仅仅是理论的一种探索。本文将在下节重点分析合规抗辩，本节只讨论前两种路径。

(一) 限缩企业可代表主体的范围

针对代位责任原则导致企业责任泛化的问题，不少学者主张以同一视原则来作为替代。这一原则来自英国法，首先确立于1915年的“伦纳兹运输有限公司诉亚洲石油有限公司案”。(12)参见Lennards Carrying Co. Ltd v Asiatic Petroleum Ltd, [1915] AC 705, HL.该案认为，基于侵权法的目的，公司的最高管理机构(即董事总经理或高层管理人员)的行为应被视为公司本身的行为。可见，与代位责任原则一样，同一视原则来源于民事诉讼。1940 年代英国判例将这一原则扩展应用于刑事案件，裁定，只有拥有绝对权力、构成公司最高管理权威的公司官员才能被认定为刑法意义上的“高层管理人员”。(13)参见Director of Public Prosecutions v Kent and Sussex Contractors Ltd [1944] KB 146; R v ICR Haulage Co. Ltd [1944] KB 551; Moore v I Bresler Ltd [1944] 2 All ER 515.根据英国上议院里德勋爵的解释，所谓“高层管理人员”一般由公司章程等企业内部管理规范授予权力，他以公司的身份行事，他的思想就是公司的思想；如果存在犯罪意图，那么他的罪就是公司的罪。(14)参见Tesco Supermarkets Ltd v Nattrass [1972] AC 153, HL, p.171.

1950年代，美国学者莫勒(Gerhard Mueller)提出了著名的“内圈理论”，契合了同一视原则的意旨。所谓“内圈”由公司高层管理人员组成，他们在职责范围内对整个公司的运作进行指导、监督和管理，构成了公司的思想或大脑。质言之，只有当公司的“大脑”(决策者)形成犯罪意图，公司的“手足”(即普通员工)响应其命令而实施犯罪行为时，才可以说是公司的犯罪。(15)参见Mueller.“Mens Rea and the Corporations-A Study of the Model Penal Code Position on Corporate Criminal Liability”, University of Pittsburgh Law Review 19, No. 1 (1957).这种限缩方案得到了1962年美国《模范刑法典》的认可，其第2.07条(c)规定，对于企业和自然人均可构成的一般故意犯罪如侵犯财产罪、邮件欺诈、过失杀人等，只有在董事会授权、要求、命令、实行或者轻率地容忍该犯罪的实行，或者高级管理职员在其职责或者雇佣范围内代表公司实施上述行为，公司才可以被作出有罪认定。(16)参见美国法学会编：《美国模范刑法典及其评注》，刘仁文等译，法律出版社2005年版，第34页。

与代位责任原则不同，同一视原则认定，只有企业高层官员的意图而不是普通代理人的意图才有可能归咎于公司，从而大大限缩了公司可能承担刑事责任的范围。这虽然避免了代位责任过于扩张的问题，但从实务效果来看，似乎并不比代位责任原则更为优越。就其本身而言，也存在着内在的缺陷。第一，脱离公司决策运作实际。与代位责任一样，同一视原则奉行个体还原主义的方法论，将公司的人格简化为企业单个高层官员的思想属性，现代公司决策往往是公司政策和程序的产物，并非单纯个人思想的产物。第二，导致小公司与大公司之间的不平等适用。由于小公司的管理模式较为简单，很容易确定企业高层官员的主观心理状态，因此，同一视原则的归责方式尚为有效。但是，在一个有着复杂治理结构的大型公司，要确定企业高层官员的罪过心理状态则不那么容易。其结果导致大公司和小公司之间刑事责任的差异化适用。第三，增加了追诉企业犯罪的难度。现代经济发展的趋势是企业日益的规模化、复杂化，基于同一视原则，有可能出现企业员工普遍存在不当行为却无法追溯到高层管理者罪过心理的情况，导致企业犯罪难以有效追诉的困境。

随着美国经济的发展，企业犯罪问题日趋严峻，有效遏制企业犯罪成为优先目标。从效果来看，以代位责任原则为基础编织的法网比同一视原则要更为严密，更有助于对企业犯罪进行有效的遏制。因此，同一视原则虽然被美国一些州的立法所采纳，但在联邦层次，代位责任的刑事归责模式仍然占据了主导性的地位。

(二) 对企业的主观心态进行独立构造

在20世纪70年代，美国经历了两次石油危机，其中大石油公司的不当行为引发社会的广泛批评和愤慨，由此也激发了关于公司独立人格体以及相关刑事责任的学术争鸣。美国学者弗伦奇(Peter A. French)认为，应当围绕企业的道德责任感来建构企业刑事责任理论，与自然人一样，公司也应该成为成熟的道德人，并拥有在正常事务过程中赋予道德人的任何特权、权利和义务。道德责任感虽然抽象，但可以在“公司内部决策”(Corporate Internal Decision)结构中得到具体的展现。这种CID结构是公司组织结构和政策的结合，可以成为实际公司意图的适当代表。在他看来，“当运行并正确激活时，CID 结构完成将各种自然人的意图和行为归入或综合到公司决策之中”，公司意图方得以形成。(17)参见Peter A. French.“The Corporation as a Moral Person, 16 Am”，American Philosophical Quarterly 16,No.3 (1979).

弗伦奇被认为是重构美国现代公司刑事责任理论的第一人，(18)参见Thomas W. Robert.“Corporate Criminal Law Is Too Broad-Worse, It's Too Narrow”，Arizona State Law Journal 53,No.1 (2021).自此以后，相关的理论研究进入活跃期，而通过建构企业的罪过心态来提升企业独立责任主体地位成为重要的发展方向。其中有代表性学说之一是费希(Brent Fisse)教授于20世纪80年代提出的“真正公司罪过”(Genuine Corporate Fault)。这种学说反对将企业犯意简单地还原成某一位员工或负责人的犯意，主张要观察整体性的企业行为。根据企业在犯罪发生前后的行为，可以将公司罪过分为两种：一是前摄性公司罪过(proactive corporate fault)，即根据企业预防犯罪行为的合理努力来进行归责。如果公司没有相应的政策或措施来体现预防犯罪的意旨，则需要承担责任。二是反应性公司罪过(reactive corporate fault)，即根据公司在犯罪发生后的反应来进行归责。如果公司未能采取足够的纠正措施来应对，则可推定公司的罪过。(19)参见Fisse Brent.“Reconstructing Corporate Criminal Law: Deterrence, Retribution, Fault, and Sanctions”，Southern California Law Review 56,No.6 (1983).

另一种代表性学说是劳弗(William Laufer)的“建构性公司罪过理论”(Constructive Corporate Fault)，这可能是美国企业刑事归责理论中最为精致的一种。该理论主张，应当在客观行为与主观心态层面上为企业犯罪设立独立的构成要件。首先，代理人的行为(次要行为)能否被公平地评价为企业行为(主要行为)不能仅依代理人的身份而定，需要考虑企业的规模、复杂性、组织结构、决策过程等因素确定其行为与企业行为的关系。如果代理人的行为被合理地确定为企业的行为，则进一步评估对企业的主观心态。对此，法官应根据“类似公司”的标准来加以判断，即考虑具有类似规模、复杂性、功能和结构的普通公司在案件情境中具有何种主观心态，这样的评估试图超越被告方提供的主观证据，根据客观的情况证据来确定企业的心理状态。(20)参见Laufer William S,Strudler Alan.“Corporate Intentionality, Desert, and Variants of Vicarious Liability”, American Criminal Law Review 37,No.4 (2000).总体来看，这一分析路径与自然人犯罪构成分析相似，但却填入了企业组织体的实质内涵。

简言之，上述三种理论大致代表了20世纪70年代之后美国企业刑事归责理论的主流趋势，即走向企业独立人格体的构建，使之成为“超越单个自然人的集合的存在”。(21)参见黎宏：《组织体刑事责任论及其应用》，载《法学研究》2020年第2期。其理论重心有二：一是赋予企业以超越员工或管理者的整体意图；二是力图借助外部要素来客观地识别这种意图，以此来确立企业刑事责任归责的独立标准。

三、 合规计划：从辩护事由到刑事激励措施

刑事合规意味着合规因素的刑事化。作为一项企业自我治理的举措，在刑事法制度中本不具有当然的体系性地位，但这一过程何以发生？究其原因，合规因素的刑事化并不是国家刑罚权对于企业经营管理领域的无序扩张，而是合规因素对于企业犯罪刑事归责方式的有机融入，即在维护代位责任基本框架地位的基础上，通过合规因素的纳入，弥补代位责任过于泛化的缺陷，并激励企业走向有效合规的良性发展，从而取得了一种“宽以济严”的刑事政策效果。

在美国，合规因素的刑事化经历了一个较长的发展历程。在早期的一些判例中，也有少量法院认可了企业基于其合规政策而提出的善意免责辩护。(22)参见John Gund Brewing Co. v. United States, 206 F. 386 (8th Cir. 1913). Nobile v. United States, 284 F. 253 (3d Cir. 1922). Holland Furnace Co. v. United States, 158 F.2d 2 (6th Cir. 1946).个别员工的犯罪行为虽然是在其职责范围内实施的，并且其目的也能够使企业受益，但是该行为却直接违反了既定的企业政策或公司负责人的指示。在这种情况下，强令企业为员工的犯罪行为负责就显得极不公正了。但是，这种合规抗辩的观点并没有得到普遍的司法认可，更多的法院认定，即便企业之中已经存在合规政策，甚至主管人员作出了明确的禁止性指示，企业仍须对员工的实际犯罪行为负责。在著名的“美国诉希尔顿酒店公司案”中，法院指出，作为一般规则，即使代理人违反一般性的公司政策以及来自主管部门的明确指示，企业也应对代理人在其受雇范围内的犯罪行为负责，(23)参见United States v. Hilton Hotels Corp., 409 U.S. 1125 (1973).从而否定了合规抗辩的法律效力。

法院之所以作出如此的规则选择，其根本原因在于没有将企业作为一种独立的刑事责任主体，而是简单地用员工的犯罪意图代替了企业的整体意志。如前所述，这种归责方式存在很大弊端。为了克服这一弊端，1962年美国法学会在《模范刑法典》中提出了新的归责方案，即对涉及企业承担监管性义务的犯罪，员工在职权范围内为了企业利益而实施的犯罪行为原则上会引发企业的刑事责任，但企业如果能够证明“对犯罪标的负有监督责任的高级管理人员履行了尽职勤勉义务来防止其犯罪”，则企业可以免除责任。(24)参见前引，法律出版社书，第34页。这实际上已经将企业的合规政策作为一项出罪事由了，但《模范刑法典》的这一条款当时并未在联邦层次上得到接纳。

尽管如此，在理论与实务的争议过程中，一种共识也逐步得到强化，即组织体犯罪具有与自然人犯罪不同的特点，组织体刑事责任的追究与量刑方式应当体现自身的特点。这一理念在美国国会1984年制定的《量刑改革法案》中得到了正式的立法宣示。该法案确立了专门适用于组织体的刑罚制度框架，其要点有二：首先，大幅提升针对组织体的最高罚款，以加强对组织体犯罪的威慑力。以企业犯邮件欺诈罪为例，1984年之前的罚金不超过1000美元，而改革之后，法定罚金最低不得少于500000 美元，实际的数额甚至会更高，具体取决于犯罪的类型以及所造成的损失或收益的数额。其次，确立了多样化的组织体刑罚措施。除了无法适用的死刑和自由刑之外，组织体的刑罚包括：罚金、缓刑(保护观察)、没收财产、追缴返还、命令告知被害人等。(25)参见Timothy A. Johnson.“Sentencing Organizations After Booker”, Yale Law Journal 16,No.2 (2006).

继1987年主要针对自然人犯罪的《联邦量刑指南》，美国联邦量刑委员会于1991年颁布了专门的《联邦组织体量刑指南》(Federal Sentencing Guideline for Organization)。这是美国刑事合规制度发展的里程碑，合规计划被确定为法官考虑企业量刑轻重的重要情节。该指南所确立量刑过程有两个基本步骤：首先通过衡量犯罪严重程度来确定“基本罚金”(base fine)，其次，根据该组织行为所对应的“罪责分值”(culpability score)来调整基本罚款。合规计划在罪责分值中的衡量占据重要的位置，对于一个拥有良好合规计划且愿意与执法部门合作的企业，其基本罚金最终可以减免95%，相反，如果企业缺乏基本的合规行为，并且其高层人员参与、纵容或故意忽视或容忍犯罪活动，那么其基本罚金可能会增加到400%。(26)参见Bucy Pamela H.“Organizational Sentencing Guidelines: The Cart Before the Horse”, Washington University Law Quarterly 71, No.2 (1993).指南将企业建立合规管理制度作为一项罚金刑减轻事由，标志着刑事合规制度在美国立法中的正式确立。

美国司法部(DOJ)对于推进刑事合规的进一步发展功不可没，其主要是通过检察长备忘录的形式，根据需求不断更新企业犯罪起诉准则来引领司法实践。1999年的“霍尔德备忘录”(The Holder Memo)规定了检察官在追诉企业犯罪作出针对起诉决定时必须考虑的八项因素，其中有三项涉及合规问题。(27)这三个问题是：(1) 企业不法行为的普遍性；(2) 企业内部是否存在合规计划及其是否有效；(3) 企业的补救措施。2002年，美国司法部对涉嫌实施大规模会计欺诈的安达信会计师事务所进行调查和提起诉讼。这场指控虽然最终被联邦最高法院推翻，但安达信事务所却因为刑事指控而失去公信力，最终在压力下倒闭，28000 名无辜员工失去工作。这场灾难性的起诉促使美国司法部进行反思，如果是仅仅将合规视为一种量刑减轻因素，定罪的指控仍然可能会对企业造成无可挽回的影响。2003年，美国司法部“汤普森备忘录”(Thompson Memo)，其中建议检察官考虑使用“审前转处”协议(即延期起诉和不起诉)来激励涉嫌犯罪的企业开展更大程度的合作和合规建设。

延期起诉协议(DPA)通常是指虽然检察官对涉罪企业提出刑事指控，但如果企业满足控辩协议中规定的某些要求，检察官将在一定时间后撤回这些指控。不起诉协议(NPA)则是指检察官根据涉罪企业作出赔偿、开展合作和合规建设的情况，对企业不提出任何指控。无论是延期起诉协议还是不起诉协议，都可以使企业避免了因为刑事指控而导致附带损害后果。但在惩罚性降低之后，如何引导企业改过自新、健康发展就成为优先目标，企业的合规建设就成为重要的衡量因素。在功能上，它不仅是一种刑罚减轻事由，更可以成为涉罪企业避开刑罚毁灭性打击的出罪事由。2003年以后，美国司法部将两种起诉协议大规模地运用于《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act，简称FCPA)的执法实践，成效显著。

至此，企业合规计划在美国的刑事法制度中获得了一种正式的体系性地位，刑事合规制度才得以形成。其特点有三：第一，在刑事政策层面，合规计划代表了一种“偏轻”的刑事政策措施，在对企业犯罪采取严密法网和严厉打击“偏重”刑事政策的威慑之下，对企业的良性发展起到了正向的引导作用。第二，在刑事责任理论方面，合规计划与偏于宽泛的代位责任原则“合体”，刚柔相济，宽严互补，形成了一种合理的企业犯罪刑事责任归责模式。第三，在程序机制方面，合规因素在审前通过检察主导的延期起诉协议和不起诉协议发挥作用，进入审判程序中则通过法官的量刑裁量发挥作用，有助于个案公正。总体上看，虽然刑事合规制度也还存在争议，但不可否认的是，这项制度已经得到了世界主要法治国家的普遍认同，就目前而言，它代表了对企业犯罪进行长效治理的最佳模式和基本趋势。

四、 美国刑事合规制度发展历程的启示与借鉴

历史地看，美国的刑事合规经历了从弥补代位责任原则不足的抗辩事由到相对成熟的刑事激励制度的发展历程，其间有100年的实务试错与理论积淀。只有置于一定的历史语境，才能获得关于这一制度的通透理解。同理，这一制度的借鉴也并不是简单的文本模仿，而是要全面认知这项制度赖以生长和发展的经济需求、政策环境和理论基础，唯其如此，我们才能消除认知误区，把握刑事合规建设的正确方向。

(一) 刑事合规建设是当代社会经济发展的必然需求

刑事合规制度的建立体现了法律与经济发展互动关系的基本规律，企业合规的刑事化发展反映了市场经济组织体良性运行的内在需求。从“美国纽约中央铁路公司案”正式确立企业刑事责任到《反海外腐败法》执法，刑事合规从萌芽到渐趋成熟，其所对应的经济环境，正是美国社会经济发展、经济组织体日益规范的加速发展时期。刑事合规的建立意味着企业犯罪归责原则的完善，对引导和激励美国企业合法经营和自主预防犯罪发挥了重要的作用，从而构筑了遏制企业犯罪、防范经济秩序混乱的一道防线。当下的中国也正是经济发展的高速时期，产业升级换代的必然结果是经济组织体的规模化与复杂化，与此同时，很多大中型企业也正处在从国内运作走向全球化的转型时期，这一过程迫切需要构筑起促使企业合规运行的法律防线。在这些防线之中，刑事合规建设具有不可取代的重要作用。刑法作为一种后盾法，能产生一种强大的反向威慑与正向激励作用；刑罚的使用固然须体现谦抑性，但并不妨碍其应有功能的发挥。20世纪的美国，重商主义的经济传统与扩张式的企业犯罪打击策略交相辉映，不仅没有妨碍其经济的正常运行，反而促进了快速的发展。因此，我国的经济转型与良性运行也需要刑事法以其独有的方式来保驾护航，刑事合规体现了其内在驱动力，但内在驱动力的产生往往也需要外部力量的引导与激励。刑事合规的作用不是行政合规能取代的，在企业合规建设当中，刑事合规有其不可取代的一个重要作用。

(二) 刑事合规建设应遵循“宽以济严”的刑事政策

总体来看，美国对企业犯罪的打击奉行“偏严”的刑事政策。所谓“偏严”，一方面表现为法网严密。作为美国追诉企业犯罪的主导性归责原则，代位责任要求企业为每一位员工在职责范围内为企业利益而实施的犯罪行为承担刑事责任，最大程度地扩展了企业的责任范围；另一方面则是刑罚的严厉。最初，美国针对企业犯罪的刑罚并未与自然人犯罪拉开差距，而1984年的《量刑改革法案》对企业罚金进行了大幅度提升，增加企业刑罚的力度。因此总体上美国对企业犯罪采取又严又厉的打击方略。这也体现了其“轻轻重重”刑事政策的“重重”侧面。正是在这个背景之下，刑事合规作为这一刑事政策的“轻轻”侧面而受到青睐。刑事合规既弥补了代位责任原则泛化刑事责任的缺陷，又恰好与该原则形成均衡互补的配置关系。这也表明，刑事合规不是一个孤立的制度，但是特定刑事政策的产物。就刑事合规的刑事政策而言，我国的宽严相济与美国的“轻轻重重”刑事政策是有相通之处的。美国的“轻其轻者”“重其重者”之间的均衡互补与我国的“宽以济严”恰可形成对等关系。我国近年来制定了针对民营企业的平等保护政策，但总体来看，追诉企业犯罪的刑事政策尚不系统完善。笔者认为，刑事合规并不是一个孤立的制度建设，而是在整体的刑事政策中加以合理的定位，否则，难免出现一种轻重偏颇的效果。事实上，我国当前的合规不起诉改革之中存在着一种过度轻缓化的刑事政策导向。这不仅不能发挥刑事合规防范企业犯罪的效果，反而会为企业犯罪提供一把“保护伞”。(28)参见前引①，黎宏文。因此，若要以刑事合规来体现宽严相济政策中的“当宽则宽”，企业刑事责任的“该严则严”则是前提条件。由于企业作为一种受法律保护的组织，能够聚合较为强大的人力、财力，其犯罪所导致的社会危害性会远远大于自然人犯罪，因此我们需要“宽以济严”的复合式刑事政策加以抗制，将“严管”与“厚爱”真正结合起来，才能取得良好的治理效果。

(三) 刑事合规建设应纳入整体的企业合规治理体系

企业合规看似是企业的内部事务，但正是由于外部监管力量的加入才使其获得更为强大的推动力，企业合规的体系化治理已成为一种基本趋势。这就需要我们运用体系性思维，对刑事合规与企业自身合规以及其他外部监管合规进行恰当的整合。首先，刑事合规与企业自身合规的关系要理顺。例如，美国的实践强调企业应当事先建立合规计划对于减免刑罚的重要性，以此来促进更为广泛的一般预防效果。相形之下，我国的合规不起诉往往是在企业被指控之后才要求企业建立有效的合规计划，这样所产生的激励作用较为狭窄，通常只对涉罪企业才能产生直接效应。如何在更广泛范围内激励非涉罪合规建设的主动性与积极性是一个需要研究的问题。其次，行政合规与刑事合规之间应做好协调与衔接。在此应当特别注意中美之间的制度差异。美国司法部是一个兼具司法性与行政性的部门，其所管辖的案件范围在我国一部分归属于检察机关，另一部分归属于行政机关。刑事合规作为一项新的制度建设，应当与已有的行政监管合规之间做好衔接，形成合力。例如，检察机关在合规不起诉中开展第三方合规监管，可以借用行政机关的专业性和丰富监管经验来取得更好的监管效果。但同时也要避免冲突。例如，如果涉案企业通过合规考察被决定不起诉，但却因为行政处罚而吊销营业资格，这样的不起诉对于涉罪企业来说毫无意义。另外，我们还需要根据法律体系的统一性原理来理清刑事责任与行政责任之间的轻重关系。目前的刑法存在缺失，例如，对于被定罪的企业，法院只能使用财产刑的形式来制裁，却不具有直接判处企业“死刑”(吊销营业执照)的权力，而且即便是适用财产刑，行政罚款也未必一定就轻于罚金，这不免出现了刑事责任与行政责任之间的“倒挂”，这是需要加以修正和完善的地方。

(四) 刑事合规建设应当以相对独立的企业刑法体系为依托

传统刑法体系都是以自然人犯罪为基点加以建构，即便是群体或社团的犯罪人也归咎于自然人，但现代社会经济组织体如此发达，使人们不得不考虑建立相对独立的企业刑法体系。美国《联邦组织体量刑指南》的颁行因应发展趋势，也展示了对涉罪企业适用刑罚的独特侧面，刑事合规才获得了充分的成长空间。日本学者松泽伸认为，企业实施犯罪，已经超越了单纯自然人之间的纷争问题，传统上以自然人犯罪为前提的立法与理论，不能原封不动地适用于企业犯罪问题。因此他主张建立“企业刑法”的构想。(29)参见[日]松泽伸：《企业犯罪的概念和企业刑法的构想》，何琳译，载魏昌东、顾肖荣主编：《经济刑法》(2019年卷)，上海社会科学院出版社。我国刑法也规定了单位犯罪，并且对犯罪的单位采取“双罚制”，体现了不同于自然人刑法的一些特点。但是，刑法中对于单位犯罪规定过于简略，存在很多留白，无法充分体现对单位犯罪尤其是企业犯罪进行定罪量刑的特点。刑法理论也仅仅是将单位作为一个犯罪行为主体，对于单位犯罪构成要素尚未形成统一认定标准；针对单位犯罪的刑罚也较为单一，只是单纯的罚金刑，难以有效地应对企业犯罪的复杂情形。刑事合规建设的纵深必然会突破现行的单位犯罪规定，因此有必要从企业犯罪防治的规律出发，对企业刑法从犯罪论、责任论到刑罚论进行系统性的构建，并进而推进单位犯罪制度的进一步完善。反过来说，也只有依托于相对独立的企业刑法体系，刑事合规制度才能获得良性的发展。

(五) 刑事合规建设应当体现组织体刑事归责的特点

在企业刑法体系之中，企业刑事责任是一个核心问题。在一定意义上，美国刑事合规制度的发展历程，实际上也是探索符合组织体刑事归责模式的历程。最初的代位责任原则实际上将组织体意志简化为个别代理人员工的犯罪意图，这种归责模式的单一适用导致很大的弊端。《模范刑法典》建议在特定类型的案件中采用同一视原则，虽然企业犯罪的规制范围有所缩减，但仍然是将企业意志与其内部某位自然人的主观心理状态相等置。1991年量刑委员会在《联邦量刑指南》的基础上颁布了专门的《组织体量刑指南》，根据企业运行的规律拟定了特别的量刑考察因素，合规计划于是成为一项重要的刑罚减免事由。在联邦检察官起诉企业犯罪的实践中，基于合规计划的延期起诉和不起诉也应运而生，进一步扩展了合规计划的出罪功能。与此同时，作为一种企业刑事归责理论的组织体刑事责任论在美国立法和司法实践中也得以落地生根。这表明，刑事合规不是一个孤立的制度，也不是刑罚权介入企业经营管理的一种借口，而是整体刑事归责体系的重要组成部分。换言之，刑事合规制度的良性发展需要一个合理的刑事归责体系，作为前提性的制度语境。我国刑法中关于单位犯罪的规定比较重视单位作为一个整体的责任承担，这与组织体刑事责任论存在契合之处，但是，由于立法的规定过于简略，难以支撑系统的企业刑事归责理论。在学术界，组织体刑事责任论虽然也得到倡导，但是，由于法人犯罪否定论还有很大市场，因此尚未能在立法论与司法论上得到充分地展开。而今，刑事合规制度的建立已成为一种大势所趋的实践需求，这就需要我们对现行的单位犯罪立法及理论进行反思与重构。

五、 结 语

从对抗代位责任的辩护事由到引导企业良性发展的刑事激励机制，刑事合规在美国经历了近百年的发展历史。这段历史表明，这一制度并不是自我孤立发展的产物，其成长壮大既离不开经济发展需求的强大驱动力，也有赖于刑事政策与制度环境的孕育。如果缺乏恰当的企业犯罪刑事政策和刑事责任理论作为基础，那么，刑事合规不仅在刑法体系中就找不到合理的定位，其实施效果也会大打折扣。这就是刑事合规的制度逻辑。当下我国的经济发展已经对刑事合规制度的建立提出了迫切的需求，但是，现行的单位犯罪立法和现有的单位刑事责任理论还存在很多的不足，需要我们从理论上和立法上作出必要的调适。刑事合规建设将成为一个杠杆，撬动我国单位犯罪理论和实践的发展以及企业犯罪刑事归责体系的合理化改造。