刑事合规背景下律师业务的新动向

杨 璇

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230000）

一、刑事合规制度疏议

近年来企业刑事合规制度引起了人们广泛的关注。从文义而言，该制度似乎指企业行为不得逾越刑法的边界，否则就应当承担相应的刑事责任。但仅从文义理解该制度显然不够。实际上企业合规制度实为企业合规激励制度。由于企业是现代经济活动中最重要的参与者，对其科处刑罚时，刑罚的外部效应必然波及无辜的第三方，因此在处理单位犯罪时应尽量避免出现“办了一个案件，垮了一个企业”的情况出现[1]。加之我国对单位科处的刑罚只有罚金刑一种，仅仅要求案涉企业缴纳罚金，却对导致其犯罪的病根视而不见——缺乏有效犯罪预防机制。因此单维度的依靠负激励手段来实现预防企业犯罪的目的作用十分有限。此外，经济活动与企业组织形式愈加复杂，国家打击企业犯罪的难度越来越大，成本越来越高。而企业作为逐利的社会组织，当其构建与落实合规制度的成本远远小于其可能承担的刑事风险时，其就有充足的动力去加强自身的合规建设。因此通过采取正负激励并举的方式来实现预防企业犯罪的目的成为一种更佳的选择。

尽管从功利角度来看，刑事合规制度的用意十分明显，但是如何在刑事法领域内寻找其理论依托仍有必要加以探究。依据刑法教义学的观点，其他学科的知识或价值判断不能直接作为法律分析的工具，只有运用法教义学的方法将其内化，其才能融入刑法体系内部。进而与法条之间形成一种逻辑共生关系，分享实定法的权威性[2]。从概率上来看，专为犯罪而成立的企业少之又少。且在此种情形下，企业就是一个挡箭牌，对此也不会认定为单位犯罪，而是刺破公司面纱，直索自然人的刑事责任，此时不存在区分单位责任与自然人责任的问题。但大部分公司成立的目的都是为了参与正常的经营行为，只是在经营过程中，公司的成员，往往是高级管理人员，为了一己私利而实施违法犯罪行为。由于我国对单位犯罪实行双罚制，且单位犯罪的定罪标准往往比自然人犯罪更高，刑罚处罚力度又比自然人犯罪更低，故在此种情况下，单位成员往往会以自己的行为属于单位犯罪作为其从宽处罚的事由。因此在此类案件中如何区分单位责任与单位成员责任是一个棘手的问题。

要厘清免责，首先得理解归责。单位归责理论的演进是刑事合规制度得以发展的重要推动力。在刑法发展早期，各国均未将单位作为犯罪主体，所有的归责制度都是为应对自然人犯罪而设计的[3]。但是随着社会的发展，出现了越来越多的单位犯罪现象，单位犯罪逐步进入刑法视野。19 世纪中期，英国开始承认法人犯罪，并将民事侵权领域的替代责任理论作为追究法人刑事责任的理论依据。此后数百年，替代责任一直是英美法系国家追究法人刑事责任的基础理论。替代责任属于严格责任，其不以法人的过错为归责前提，这导致法人犯罪的认定标准过于宽泛[4]。20 世纪以来，美国先后将雇主责任原则、同一性原则、集体认识原则作为认定法人责任的理论基础[5]。以上原则尽管都旨在通过附加各种条件来限制单位责任的认定范围，但其都试图通过企业成员的意志来推定企业的意志状态，企业责任仍然要以企业成员责任为前提，其仍属于替代责任的变种。

1977 年美国制定《反海外腐败法》并推动和促成《联合国反腐败公约》的通过，美国开始在世界范围内围猎腐败企业，这揭开了美国行使长臂管辖权的序幕，美国得以最小接触为原则，来调查、处罚他国企业（包括其盟国企业）。该法在客观上也成为了美国得以借反腐之名大肆搜刮金钱的“武器”，毕竟在美元霸权尚未动摇的情况下，他国要依据相关国际条约对美国企业行使对等的长臂管辖权，基本仅具有理论上的空间。困则思变，在此背景下，单位责任理论的变革加快了步伐，出现了各种主张用法人本质来限制认定企业责任的理论，其中认为法人作为法律拟制主体，其与法人成员彼此独立，法人行为与法人责任应当与法人成员行为与法人成员责任相区分的组织责任论，最终脱颖而出，被许多国家所采用。

二、试点中的刑事合规制度

随着大量中国企业走出国门，我国企业面临的刑事风险陡然增加，特别是2018 年中兴事件之后，我国对刑事合规制度给予了越来越多的重视。刑事合规制度与认罪认罚从宽制度具有理论基础上的共通性，这表现在：首先，二者都是恢复性司法思潮下的产物，都强调刑罚的预防目的与被犯罪行为侵犯的社会关系的恢复。其次，二者都符合以预防为中心，以报应（罪责）为边界的刑罚目的理论[6]，且均在客观上起到了促进案件繁简反流、节约司法资源的效果[7]。故刑事合规制度得以认罪认罚从宽制度为依托迅速展开试点工作。

（一）程序从宽制度

从企业合规试点相关文件及实践来看，对合规企业程序从宽主要体现在：合规不批捕、合规不起诉、合规从宽处罚建议等。其中对合规不起诉制度的讨论最为激烈。

1.合规不起诉制度的法律依据

由于合规不起诉制度尚属试点阶段，《刑事诉讼法》并未单独增设合规不起诉制度。因此如何在现有法律制度内适用合规不起诉制度并为下一步立法完善提供实践经验成为必须解决的问题。有观点认为，我国的不起诉制度中，只有酌定不起诉制度是通过犯罪情节是否轻微作为其适用条件的，而犯罪情节需要结合全案进行考察，包括犯罪后行为人的表现，由此可以通过酌定不起诉制度对合规企业做出不起诉决定。

第二种观点则认为合规不起诉制度的目的并非仅是对合规企业从宽处罚。其还是国家进行社会治理的手段之一，目的在于从根源上减少企业内部犯罪的发生，对企业既不能一罚了之，也不能一放了之。因此对案涉企业从宽的前提是其已经完成了合规计划，消除了再犯危险，故在实际内容上来看，该制度与对未成年犯罪人适用的附条件不起诉制度相类似。在张家港市L 公司、张某甲等人污染环境一案中检察机关就将案涉企业提交、落实合规计划作为不起诉决定的前提。

就实际效果而言，笔者认为第二种方案更为可行。因为第一种方案是在案件终了后以检察建议的方式督促相关企业进行合规整改的，但是检察建议不具有强制效力，在企业拒绝配合整改的情况下，只能以撤销不起诉决定为由督促企业整改，而若真采取此种做法必然会拖延案件进程并有损司法公信力。而第二种方案需要企业以合规计划的落实获取不起诉的优待，案涉企业在合规整改上更加有积极性。

2.现阶段合规不起诉制度适用时存在的不足

首先，现阶段合规不起诉制度所依据的主要还是酌定不起诉制度，但是通过事后回访与检察建议的方式督促案涉企业进行合规整改工作不能充分调动企业积极性。但若参照附条件不起诉制度的做法，将合规计划的落实作为对案涉企业宣告不起诉决定的前提条件，案件的办理期限又往往会超期，违法程序法的规定。故有必要以更高效力的文件对探索中形成的该制度予以确认，保障其有法可依。

其次，应当重视行刑衔接问题，企业合规制度的根本目的在于充分调动企业自主完善自身犯罪预防机制，对涉嫌犯罪企业从宽处理仅是激励手段。企业合规从宽制度不能以放纵犯罪为代价。对于那些做出不起诉的决定的企业，检察机关应当具体考虑其犯罪行为，认为其行为仍旧违反行政法规的应当及时以检察建议的方式督促相应行政机关对案涉企业做出相应的行政处罚。基于同样的考虑，对企业合规从宽制度的从宽幅度、适用罪名范围不可放得过宽，作为负激励手段的刑罚处罚对于预防单位犯罪的作用不能被作为正激励手段的合规从宽取代。

最后，企业合规改革试点工作中必须坚持法律面前人人平等，对待所有的企业，不管大小，不管国营还是私营，都要平等对待。但很多试点机关都实际上将企业的社会价值作为是否对其适用企业合规制度的前提，如最高人民检察院此次公布的四起指导案例中检察机关都是认为案涉企业是当地经济发展与促进就业、科技研发的重要贡献者而认为需要保住该企业。但若依照该标准而论很多小微企业根本不具有适用合规从宽制度的资格，这一点需要引起我们的重视。

（二）实体从宽制度

在实体上对合规企业从宽处罚是指将涉案企业合规的努力纳入对其定罪量刑的评价范围。但是基于何种理由对其予以从宽，仍旧需要法教义学上的理由。

企业刑事合规是否是违法阻却事由？有观点认为刑事合规制度的建立意味着企业有预防企业成员犯罪的义务，故单位犯罪实际上属于不作为犯。笔者认为该观点并不可取，其与实践不符，因为单位犯罪也可以表现为作为的形式。故刑事合规并非企业的不作为义务，也自然不能以违法阻却事由来理解该制度。笔者认为企业合规制度可以作为企业的责任阻却事由与酌定量刑情节。即企业能证明自己有完善的犯罪预防机制或为预防相关犯罪付出了实际有效的努力，说明企业对该行为的发生不存在主观过错或主观过错较轻。同时一个拥有较为完善的合规制度的企业说明其刑罚必要性与再犯可能性较低，故可在报应刑范围内，将该情节作为降低预防刑的事由。

另一个需明确的问题是没有完成刑事合规是否可以作为对单位加重处罚的情节。笔者认为对该问题需要从不同的视角加以考虑：即从司法适用的角度而言，加重刑的适用前提是行为人实施了某一犯罪的加重构成要件，故不能仅以企业缺乏相应犯罪监督预防机制而加重其刑罚，否则有违反罪刑法定原则之嫌。且涉案企业没有履行该监督义务是其主观过错的体现，对此已作为犯罪构成要件要素加以考虑的情况下，再将其作为对其从重处罚的因素，也违反了重复评价原则。不过从立法角度来看，企业可以将合规作为其从宽处罚的抗辩事由，说明是否合规本身与企业定罪量刑是具有关联性的，故此将企业拒不履行该监督义务作为相应犯罪的加重构成要件并无理论上的障碍，故针对某些特殊情况，如为了督促企业建立防范环境污染风险、金融风险与贪腐风险的防范体系，可就特定罪名，针对特定主体，将未构建相应合规体系作为从重处罚事由。

三、刑事合规背景下律师业务的展望

在企业合规业务这一片新蓝海中，笔者认为现阶段律师可以两种俊然不同的角色参与其中。第一种角色则是作为中立的第三方监督机构，为第三方机构委员会负责，职能上类似于破产管理人角色。第二种角色为企业的委托人或辩护人，帮助企业制定个性化、可行的企业合规制度，维护企业的合法权益。

（一）作为第三方机构成员

1.关注自身资质

在第一阶段企业合规改革试点工作中，有些试点单位在促进企业合规整改工作的时候，引入了第三方机构以促进合规计划的有效执行。对该制度各地称谓并不统一，如深圳宝安区称为独立监控人；上海市金山区称之为第三方监管人。在《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》（下文简称第三方机制意见）中称该制度为第三方监督评估机制。

该制度旨在提高合规监管的专业性，故监管团队包括律师、注册会计师、税务师等，在各类型犯罪中还往往包括相应的专家人员。但是该制度尚处于试点阶段，《第三方机制意见》中虽未对律师作为第三方监督评估机制成员做具体条件限制，但是各地在适用中往往设定了不同的门槛，如上海市金水区要求律师事务所的职业律师必须五人以上，深圳市宝山区则规定律师事务所专职律师必须十人以上且优先选任获得省级以上优秀律师事务所荣誉的优先选任。

因此律师及律师事务所需要关注试点单位的申报资格要求。而非试点地区的律师事务所及律师虽然现阶段难以第三方机构的身份参与刑事合规业务，但是仍应对刑事合规给予足够的重视，现阶段可以着力于帮助目标企业，特别是大量的民营企业做好事前刑事风险的预防工作，以便该制度全面推广适用后能占得先机。

2.防范自身风险

根据《第三方机制意见》相关规定可以看出，作为第三方监督机构成员，律师所负责的具体工作主要还是审查合规计划、监督合规计划的执行。但需要注意的是，此时律师是以中立的身份介入案件的，其所遵守的职业伦理要求有所不同。如《第三方机制意见》第12 条第2 款规定，该模式下第三方组织有对案涉企业漏罪与新罪的报告义务，客观中立义务与廉洁义务。此时律师的工作方式与破产案件中的破产管理人角色有些类似，二者都需要尽到勤勉义务，都需要向检察院或法院提交监督报告，对其负责。因此律师参与此类业务需要对自身角色有清晰认知，对工作中发现的监管企业的犯罪线索应当及时移送办案机关，保障自身执业安全。

此外，《第三方机制意见》第17 条第3 款规定了执业禁止期限，即律师及其所在律所在履行第三方监督评估职责期间及该期间结束后的一年内不得接受涉案企业、个人或者其他有利益关系的单位、人员的业务。该禁止代理风险必然会使一些执业人数较多的律所参与牵扯面较多的案件时有所顾虑。不过对于规模相对较小的律所而言却是一个很好的机会。

（二）作为企业委托人

是刑事律师？还是刑辩律师？这是企业刑事合规业务背景下提出的一个颇具深度的问题。在刑事合规业务中，由于企业需要律师帮助其预防未然的刑事风险，这使得律师相较于辩护人身份，必须提前介入“案件”。根据律师介入的时间节点不同，可以将刑事合规业务分为三个阶段：即事前风险预防阶段、事中应对阶段、事后减损阶段。

1.事前阶段：制定、完善与落实合规计划为中心

文章中我们仅讨论针对共识机制的攻击方式，并不考虑例如双花攻击、日蚀攻击、整数溢出攻击、分布式拒绝服务（DDoS）等针对区块链其余部分的攻击方式。白帽汇安全学院列举了5种针对共识机制的攻击方式[12]，部分攻击方式仅针对部分共识算法。

该阶段刑事合规业务的总体特点是：企业还没有陷入刑事诉讼的泥潭。其合规整改的动力相对不足。因此说服企业进行合规整改将是该阶段开展合规业务的难点所在，特别是很多民营企业自身缺少合规经营意识与全面的风险意识，又缺少主管部门的督促，对合规改革的重视更是不足[8]。另一方面由于律师介入企业较早，其面对的不是具体的罪名与案件事实，而是一个整体的、存在经营风险的企业，前者是案件，后者是“人”。故律师的视野不能仅局限于刑事领域，这对强调专业分工的律师行业而言，如何相对打破专业壁垒是一个很大的挑战。

1）培养目标企业的企业合规意识

首先要明确目标企业的顾虑，其究竟是担心合规改革成本过高？还是存在侥幸心理？亦或是担心保密问题，如商业机密或企业丑闻的泄露？只有在明确目标企业的痛点所在，才能对症下药。其次，抓住少数企业管理层的关键人，通过与其单独沟通的方式，对其晓之以利害，让其充分理解合规的目的与居中守正的价值，最终逐个击破，使得企业接受合规改革。

2）帮助企业打造有效、可行的合规计划

以侦查思维为切入视角，以辩护经验为支撑，结合目标企业的业务类型与性质发现其面临的潜在主要风险，有针对性的制定合规计划[9]。如，从企业业务类型来看，金融企业需要重点关注反洗钱合规风险；医药企业、建筑工程企业应重点关注商业贿赂风险；互联网企业需重点关注数据安全与网络安全管理义务；外贸企业则应重点关注进出口管制风险；化工企业需重点关注环境犯罪法律风险。

从企业性质来看，外资企业由于受到境外母公司或集团公司的影响，合规实践往往开始较早。但是在司法实践中，外资企业的合规体制可能存在与我国司法制度、司法环境水土不服之处，因此对外企的合规计划重点在于对其已有的刑事合规制度的实效性进行充分评估，并及时进行本土化修正。对于国企而言，由于有上级主管部门的监督，其合规体系相对完善，但是随着“走出去”的战略导向推动，国家资本海外投资规模日益扩大，防范域外法律风险应是现阶段国企刑事合规的重点所在。此外由于国企的特殊性质，反腐败与反渎职也是国企刑事合规的重点之一。

3）确保合规计划的落实

没有任何合规计划能够阻止员工的不正当行为本身。合规计划有效运行的重要标准是其能够有效识别并纠正违规行为[10]。对于企业而言，其希望通过企业合规计划的实施达到两个目的：有效预防企业成员犯罪；不幸涉案之时，合规计划可以作为其有效抗辩事由。故只有合规计划切实落地才能达到以上目的。在推动合规计划落实的时候，笔者认为需要着重从以上几个方面入手：

其次，再好的规划都需要具体的人去落实，因此推行合规计划改革企业必须建立强力、有效的合规计划实施机构。必须确保该机构在企业要具有足够的话语权与权威，如该部门的负责人应当是在企业具有较高地位且不参与企业管理的人员，对此可以借鉴上市公司的独立董事制度。此外该机构必须享有足够支撑其独立行使监督权的人财物保障，避免其监督职责被架空。

最后，在推动落实企业合规计划的时候，必须建立完备的档案制度，对企业实施合规计划的行为予以真实记录并加以妥善保管，必要的时候可以采取公证措施。以确保在不幸涉诉之时，有充足的证据来证明自身为预防企业成员犯罪尽到相应职责。

2.事中应对

1）侦查应对

我国的单位犯罪几乎都是法定犯，相应的犯罪行为往往都有前置的行政处罚规定，在行刑二元规制体系下，行政调查往往作为刑事调查的前置程序而存在的。因此当企业面临行政调查时，一定要慎重对待，积极配合行政机关的调查行为，争取将风险化解在行政程序内。

故此律师应当帮助企业制定可行、合法的侦查应对制度，如在面对办案机关调查的时候，企业应当首先核实执法人员身份与调查的目的，同时及时通知律师或法务人员到场；企业面对侦查的态度应当是积极配合地而非无谓抵抗，加剧冲突；律师应当对执法行为以合法的方式提出异议并以现有的合规体系为由及时发表法律意见，提出实体抗辩。

2）在审查起诉阶段，代表企业参与合规协商，争取适用合规不起诉制度

企业合规机制在程序上对案涉企业从宽主要体现在企业合规不诉制度上。其中合规计划改革是企业合规不起诉制度适用的关键。

由于现阶段案涉企业认罪认罚是适用合规不起诉制度的前提，故当律师作为案涉企业的辩护人的，应当通过阅卷、实地调查等方式对案涉企业情况进行详实的了解，如案涉企业确实实施了违法犯罪行为，应重点寻找其减轻责任事由，放弃与检察机关无谓的对抗，帮助企业积极真诚整改，争取适用认罪认罚制度。

在检察机关同意适用认罪认罚制度后，律师应当重点考察企业的合规改革可能性与成本，确定合规改革方案，包括针对具体犯罪事项风险的整改计划、企业治理结构风险及其他潜在风险的整改计划并及时向检察机关申请启动合规整改。待检察机关同意启动合规不起诉制度后，律师应当帮助企业及时提交并监督企业实施合规整改计划并督促企业加以落实。若检察机关拒绝启动合规不起诉制度，律师也应当建议企业实施合规整改计划，说服企业从长远利益计，积极主动配合办案机关，从而争取检察机关做出从宽处罚的量刑建议。

3.帮助目标企业做好善后事宜

商誉是企业的生命，当企业最终被法院确定有罪并科处刑罚后，对企业的打击是巨大的。因为一个贴有犯罪标签的企业必将处处受限，如丧失大量的交易机会与资金周转空间，故从某种意义来看，对一个企业而言刑事处罚只有有和无的区别，而无轻和重的差异，因为一个有罪判决往往足以摧垮一个企业，2008 年的三鹿奶粉事件就是例证。

而一个从侦查阶段就介入案件的辩护律师，对案涉企业的风险漏洞一定是充分地了解的，是最适合为企业提出恰当改革意见的人。因此企业刑事案件的终点往往会是其他业务的起点，如辩护律师可以为企业针对相应犯罪风险提出专项的合规整改建议。也可以对企业面临的信誉危机提出更为恰当的法律处置方案。抑或是针对已经丧失经营能力的企业进行破产清算业务等。

此外律师在参与企业合规业务的时候，需要特别注意合规计划的目的，即尽量放过企业，减少刑罚的外部波及效应，实现社会利益的最大化，而直索个人，严惩企业的害群之马。故此，该制度在于帮助企业预防内部犯罪，即企业涉案时通过切割单位责任与单位成员责任，帮助企业提出有效抗辩。一言以蔽之，刑事合规旨在预防企业自身的法律风险，而非作为企业高级管理人员金蝉脱壳的工具，这是该制度的正当性所在，也是律师应当恪守的职业道德和预防自身职业风险的要求。