刑事政策视域下正当防卫制度的问题及完善

祝鹏沛

(河南财经政法大学 刑事司法学院，河南 郑州 450016)

我国《刑法》第二十条规定了正当防卫制度，从法律层面赋予了公民防卫权，鼓励公民面对一切不法侵害行为和严重的暴力犯罪行为积极行使防卫权。但并非所有行使防卫权的行为都能被认定为正当防卫而免责，防卫限度的判断至关重要。我国刑法学通说认为，只要防卫行为为制止不法侵害所必须，且防卫行为的性质与不法侵害的性质相当，防卫行为造成的损害没有明显超过不法侵害行为已经造成或可能造成的损害，或即便防卫行为造成的损害明显超过不法侵害造成的损害但并未造成重大损害的，都应当认定防卫行为没有超过防卫限度。[1](P135)虽然有上述理论作为指导，但司法实践中对正当防卫制度的适用情况并不理想，本文拟从刑事政策角度探究正当防卫情节认定效率低的原因。

一、刑事政策的含义及发展

关于刑事政策的含义，虽然学界有不同的认识，但对其旨在打击犯罪、维护社会秩序的认识是基本一致的。在西方的刑事概念中，费尔巴哈认为刑事政策是指国家为打击犯罪而制定的各种措施的总称。日本学者大谷实认为，刑事政策是国家和地方团体所制定的，含立法、司法、行政等措施，旨在预防犯罪，抚慰受害方，维护社会秩序。[2](P3)我国台湾学者张甘妹认为，刑事政策仅指为防止犯罪的对策，包括刑罚与类刑罚制度,①但不包括社会政策。[3](P3)大陆学者曲新久认为，刑事政策是国家针对刑事犯罪制定的各种具体措施，旨在维护社会秩序，保障自由，实现正义。[4](P68)马克昌教授指出，我国的刑事政策是党和人民专政政权为打击犯罪而制定的指导方针和对策，符合中国国情，具有中国特色，旨在预防犯罪、减少犯罪乃至消灭犯罪。[5](P5)

我国刑事政策的发展，经历了三个阶段：第一阶段：镇压与宽大相结合。新中国成立初期，立法活动没有立即展开，出现了刑事法律空白，为完成镇压反革命与巩固新生政权的根本任务，司法实践中出现了一项原则——用政策填补法律。当时的基本刑事政策，便是镇压与宽大相结合，其内容有三，即首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖。[6](P63-64)第二阶段：惩办与宽大相结合。随着“三大改造”的基本完成，阶级矛盾不再是主要矛盾，人们对经济文化的发展需求日益增长，“镇压”政策已经不符合时代需要，必须制定新的刑事政策来应对新的矛盾和社会现象，惩办与宽大相结合政策应运而生。随着我国1978年改革开放的实行，各种治安、经济犯罪亦日益猖獗，为整顿社会治安、从重从快打击频发的治安、经济犯罪，刑事政策再次调整，侧重“惩办”，强调“严”。该背景下的惩办与宽大相结合主要内容为：首恶必办，胁从不问，坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖。第三阶段：宽严相济。2004年中共中央提出了建立和谐社会的发展目标，对刑事政策提出了新的要求，也最直接、有力地推动了宽严相济刑事政策的出台。[7]宽严相济首次于2005年被确定为基本刑事政策，2010年《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》出台，进一步明确宽严相济刑事政策的地位，指出其贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程。宽严相济刑事政策的主要内容为：该严则严，当宽则宽；宽严互补，宽严有度；宽严审时，以宽为主。

二、正当防卫制度的演进及司法实践中的认定问题

正当防卫作为辩护制度具有悠久的历史。在国家形成之前，人们更多采用私人复仇、血族复仇的方式来对抗不法侵害，后来为了更好的维护秩序、解决纠纷，公民之间形成社会契约，整体让渡部分权利，国家由此诞生，享有公民让渡权利的总和。在国家形成之后的历史阶段，国家针对犯罪行为出台了相应的刑事政策并制定刑事法律法规，对犯罪行为的惩罚便成了一种国家行动，私人救济(私人复仇)只有在被侵害人来不及诉诸公力救济的情况下才被允许，正当防卫制度也由此产生。由此可知，正当防卫权由先前的人类固有的防卫权演变为后来法定的自卫权，是自然权利和法定权利的结合。正当防卫制度在时间上早于国家刑事政策的产生。

正当防卫有四个构成要件：一是防卫意识，即防卫人需有保护合法权益的主观意识；二是防卫时间，即防卫时须有不法侵害正在进行；三是防卫对象，要求对不法侵害者本人实施防卫；四是防卫限度，即防卫行为在必要限度内。从原则上说，只要符合上述四个要件的，就可以认定正当防卫。但对诸如“正在进行”“不法侵害”“必要限度”等要件没有统一界定，现行法规也没有统一的认定标准，这就使得标准的认定更多依赖案件承办人的裁量权，具体表现为：

1.对防卫意图、防卫目的的界限认识不一

防卫意图、防卫目的是被侵害人在面临侵害实施防卫行为时的主观意思，一般表现为保护权益免受不法侵害，但在一些案件中也存在防卫意识的转化问题。防卫行为，首先要求防卫人要有防卫目的或防卫意思，行为人出于其他动机比如报复、憎恨、怨愤、激愤等心理的不能认定正当防卫。但只要其主观上有防卫的意思，此等动机是可以并存的。比如，互殴情形一般有两种表现形式：一种是双方合意，事先约好时间地点进行斗殴的；一种是临时起意，一言不合大打出手的。行为人主观上是为抗拒他人的暴力侵害而与他人发生厮打的，没有斗殴故意的，应当认定为是基于自卫而采取的制止不法侵害的行为。如果在斗殴结束后，一方出于报复心理又主动殴打对方，而对方被迫反击的，不是互殴，应对两次打斗行为性质进行区分。司法实践中出现不加区分的将第二次打斗视为第一次互殴的延续，从而否认当事人行为的防卫性质的做法是不妥的，不利于保护防卫人的合法权益。

在行为人预见不法侵害并积极准备防卫工具的情形中，应当综合考量行为人准备工具时的主观意图，以及不法侵害发生时对工具的运用，以此来判定行为人的主观意思。如果行为人准备工具时主观是为了自卫而非加害，且在不法侵害现实发生时在不得已的情形下使用之前准备的工具，应当认定行为人具有防卫意思。司法实践中出现将行为人事先准备防卫工具的主观认定为积极加害意思而非防卫意思的做法是不妥的。办案机关通常认为防卫人意识到可能发生危险时完全可以通过寻求公力救济来避免遭受不法侵害，且从预见到不法侵害到不法侵害现实发生的时间段内，完全有时间采取措施避免不法侵害发生，而非积极准备工具并将自己置于危险的境地，因此否定防卫人防卫行为紧迫性。办案机关采用的是权利紧急状态的观点，该观点认为正当防卫之所以正当的理由，是因为当权利处于来不及寻求公力救济的紧急状态时，允许行为人采取私力救济自救，以保护自身合法权益。该观点没有正确认识不法侵害的紧迫性。事实上，现实不法侵害的紧迫性取决于客观要素而非行为人的主观心态，行为人对不法侵害是否有所预见，是否准备工具，均不影响防卫紧迫性的认定。即使在行为人预见到不法侵害可能发生而寻求公力救济时，可能也无法得到有效救济，因为一些犯罪的预备行为与日常生活行为并无差异。

2.对防卫时间的界限认定过窄

结合《刑法》第二十条规定可知，“不法侵害正在进行”是实施正当防卫的前提条件。但实践中司法机关对“不法侵害”“正在进行”这两个概念的认定范围偏窄。例如盗窃案件，财物所有人发现自己的财物被他人盗窃之后，在盗窃人还未完全逃离现场的情况下对其进行防卫以恢复对财物的占有权。司法机关认为该情形下不应认为行为人的行为具有防卫性质，理由为：对盗窃行为进行的正当防卫不同于对一般暴力性犯罪的正当防卫，盗窃行为一旦结束，财物所有人就失去了占有，在盗窃行为既遂后对盗窃人实施防卫行为的不属于正当防卫。此类案件司法机关仅把“盗窃行为”本身理解为正在进行的不法侵害，行为结束便意味着不法侵害结束。同样，司法机关认为在抢劫案件中，若行为人在自己的财物被抢劫之后，对抢劫自己财物的人进行人身攻击致其重伤或死亡的，因为不是在抢劫的过程中而是在抢劫行为结束之后实施的人身伤害，故行为人的行为不可能构成正当防卫。财产类犯罪案件中，在不法侵害正在进行的认定上，司法机关多将其狭义的理解为表现为肢体动作的外在侵害行为，却忽略了被侵害人一直处于失去对财物占有权的不法侵害状态中，同时也忽视了财物所有人并未完全失去对财物的占有，仍有通过自力行为恢复对财物占有的可能。

3.对防卫对象的认定过窄

正当防卫要求将防卫对象限定为不法侵害人，但如何界定不法侵害人？在共同侵害案件中，共同侵害人中只有部分人员实施了具体侵害行为的，如果防卫人同时对没有实施具体不法侵害行为的人进行防卫并造成损害后果的，司法机关认为对其实施防卫行为属于对象错误，不成立正当防卫。这种观点只注意到了实害行为而忽视了危险行为的存在，实质上要求被侵害人应等到侵害行为对其造成危害后果后才能实施防卫行为，缩小了正当防卫的适用范围，也不符合该制度鼓励公民同犯罪作斗争的目的。

4.对防卫限度认定界限标准不一

在正当防卫的四要件中，防卫限度是最难判断的一个要件，但也是最为关键的要件。关于防卫限度的判定，立法原意指出应当以一般人的认识，来判断防卫强度是否超过了防卫所必需限度。[8](P29)《关于审查逮捕和公诉工作贯彻刑诉法若干问题的意见》将正当防卫超过必要限度的案件，作为不起诉情形之一。实践中，司法机关多采用“武装对等”“唯结果论”等标准来判断个案中防卫人的行为是否超过必要限度。比如，侵害人的侵害只是使用拳击未使用武器的，按照防卫的手段、强度必须与侵害的手段、强度相适应的标准来衡量，防卫人也只能采用拳击的方式防卫，而不能使用武器，否则即属于明显超过必要限度；“唯结果论”现象，即只要出现了重伤或死亡，便认为防卫人的行为属于防卫过当，没有结合案发时的具体情况判断。

5.正当防卫证明责任、举证责任的错位

实践中，司法机关在认定正当防卫(防卫过当)时还经常出现举证责任、证明责任的错位问题。根据《刑事诉讼法》第五十一、五十二、一百一十五条规定，犯罪嫌疑人、被告人并不负有举证责任，亦不承担证明责任。在审判中，被告人提出正当防卫或防卫过当等无罪、罪轻辩解并说明具体事由的，法院却要求其举证，将举证责任转移到被告人，明显与刑事诉讼法中公诉机关承担举证责任的规定相背离。刑事诉讼中，犯罪嫌疑人或被告人一般被采取刑事强制措施，其取证能力、举证能力都受到很大的限制，很难或几乎不可能提供证据；即便在委托有律师的案件中，鉴于律师取证调查权的种种限制，以及辩方与被害人的对立关系，也很难取到对被告人有利的证据。正当防卫证明责任、举证责任的错位，提高了辩方的举证责任，降低了检察机关的证明责任，直接导致入罪标准降低出罪标准提高的现象。将本应认定正当防卫的案件犯罪化，体现的仍然是宽严相济中“严”的一面，没有全面贯彻入罪与出罪相结合、从严与从宽相结合的基本刑事政策理念。

6.正当防卫认定程序后置问题

《刑事诉讼法》规定了侦查、检察、审判三机关对无罪案件的处理权，或撤销案件，或作出不起诉决定，或判决无罪，均有权终结无罪案件程序。但司法实践中，三个机关对正当防卫的认识不一致而导致程序本应能够提前终结，却出现程序后置。反映在正当防卫问题上，侦查机关没有全面履行收集无罪证据的职责，没有发挥其终结程序的作用。检察机关没有全面履行其收集无罪证据的职责和监督公安机关的职能，没有完全行使其程序终结的权利。在审判阶段也存在审理不正确导致程序后置的问题，这与各机关性质有很大关联。

从上述司法实践可以看出，上述认识误区体现的是我国现行宽严相济刑事政策中的“严”的一面，从缩小防卫对象、限定防卫时间、不加区分防卫意识、过度重视伤亡结果等构成要件限定上看，降低了入罪标准，体现了司法机关对正当防卫事件的入罪化、重刑化倾向。

三、刑事政策对正当防卫制度发展的影响

不同时期的刑事政策，指导着刑事立法以及刑事司法活动。刑法具有规范性和稳定性，也具有滞后性，而这正是刑事政策发挥指导作用的价值空间。[9]刑事司法在依法裁判过程中，具有一定程度的司法裁量权，因此刑事政策对刑事司法活动的影响具有一定的即时性和灵活性，在具体刑法规范适用上体现的尤其明显。

1.刑事政策法律化：从立法层面完善了正当防卫制度

我国1979年《刑法》正式将惩办与宽大相结合的政策以法典形式确定下来，并确定了正当防卫制度。但正当防卫条件设置的过于严格，打击了人民群众同违法犯罪作斗争的积极性。改革开放初期，社会呈现出空前的发展活力，但犯罪现象也随着社会的发展大量增加，尤其是严重影响社会治安的犯罪行为。为此，中共中央于1983年8月25日作出《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》，要求“从重从快地打击严重刑事犯罪”，标志着“严打”刑事政策的开始。在整体治安环境恶劣的背景下，为了强化公民的防卫权来对抗违法犯罪行为，同时也为了发挥正当防卫制度积极的社会功能，1997年《刑法》第二十条对正当防卫制度进行了新的规定，将国家利益、财产权益也纳入了刑法保护的范围，同时将刑事政策中的打击重点杀人、抢劫、强奸等严重犯罪列入正当防卫制度，并规定针对该类犯罪可以行使无限防卫权，为人民群众通过正当防卫的方式同违法犯罪行为作斗争提供了法律依据。

2.司法行为政策化：从微观和宏观两个层面影响正当防卫制度的适用

司法行为政策化是在宽严相济刑事政策指导下，科学、合理、从宽处理刑事案件。[10]虽然不同时期刑事政策下认定防卫案件的比例相差不大，但认定行为性质的比例和出发点有所不同。惩办与宽大相结合刑事政策下认定正当防卫性质的比例为17%，该政策下强调正当防卫是为了与“惩办”的基调相协调；宽严相济刑事政策下认定正当防卫性质的比例为22%，占比有所增高，该政策下强调的是以宽济严，更注重正当防卫制度本身的法律适用问题，充分体现了可捕可不捕的不捕、可诉可不诉的不诉、宽严适度、宽严互补的政策精神。2007年之前司法实践中每年的正当防卫案件数量不超过三位数，自2010年2月8日最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》之后，正当防卫的案件数量由2010年的417件倍增到2017年的4 207件，这充分说明刑事政策的变化不仅在微观上影响着正当防卫制度的适用，也从宏观上影响着正当防卫案件的数量和走向。

3.社会因素政策化：从司法层面指导正当防卫制度的具体应用

近几年为社会公众所关注的于欢案、昆山反杀案、丽江反杀案、于海明案等，掀起了对正当防卫制度新一轮的理论研究热潮和舆论讨论。普通大众的正义观以及个案结果可能引发的社会影响也被司法机关高度重视。在自媒体时代高度发达的今天，进入公众视野的还有近年频发的乘客拉拽公交车方向盘、殴打司机的案件，该类案件直接影响着公共安全。随着正当防卫案件的高度频发以及民众对社会秩序的需求，在宽严相济刑事政策的指导下，在对正当防卫司法实践存在问题进行认真总结的前提下，2020年《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(简称《意见》)正式出台,其将社会因素政策化，有利于从司法层面指导正当防卫制度的具体应用。

《意见》明确，对于社会中频发的拉拽方向盘、殴打司机等违法犯罪行为可以实施防卫，回应了司法实践中存在的问题，统一了对正当防卫构成要件的认定标准，也为正当防卫制度的司法运用指出了新的路径。《意见》指出，改变司法机关对“武装对等”“唯结果论”的认识误区，要明确防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法；进一步明确认定正当防卫的时间界限，将正当防卫的时间拓展到财产类犯罪的法益侵害，明确了在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，视为不法侵害正在进行；明确了防卫对象的范围和条件，防卫对象不仅包括直接侵害人也包括共同侵害人；在防卫限度问题上，规定在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑进一步损害的紧迫危险性和现实可能性，不应苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。针对司法实践中在认定正当防卫(防卫过当)时出现举证责任、证明责任的错位问题，《意见》也给出了回应，要求要全面做好侦查取证工作，对证明案件事实有价值的各类证据都应当依法及时收集，特别是涉及判断是否属于防卫行为，是正当防卫还是防卫过当以及有关案件前因后果等的证据。针对司法实践中存在正当防卫(防卫过当)的认定程序后置问题，《意见》再次明确，对于依法认定正当防卫的案件，要根据刑事诉讼法的规定，及时作出不予立案、撤销案件、不批准逮捕、不起诉的决定或者被告人无罪的判决，进一步强调了公、检、法对案件的终结权。

四、结语

从刑事政策的发展历程来看，整体呈现的是以宽济严的发展过程。惩办与宽大相结合的刑事政策侧重的是“惩办”，强调行为的犯罪化、惩罚的重刑化。宽严相济刑事政策的出台，是对“惩办”的一种纠偏，是以宽济严，强调“宽”的一面，侧重行为的非犯罪化、惩罚的轻刑化。从正当防卫制度的司法实践到《意见》的出台，也是在以宽济严，整体上由“严”到“宽”。《意见》中关于准确把握防卫要件、要求公安司法机关及时依法撤销、作出不起诉等的规定，是在总结实践经验的基础上，对实践中出现的各种“严”的情况进行的纠偏。可见刑事政策影响和指导着正当防卫制度的具体应用，相信《意见》的出台能够进一步给予司法实践具体指导。

注释：

①类刑罚制度是指缓刑、假释、保安处分等与刑罚有类似作用的制度。