短视频平台间接侵权责任认定研究

张宇轩

摘要：“碎片化”阅读时代下，短视频平台一方面推动了文化产业的发展，另一方面成了滋生抄袭、盗版他人短视频作品的土壤。在短视频平台间接侵权责任认定过程中，平台过错标准、注意义务相关法律规定不完善，造成司法裁判尺度不一、产业发展受阻的问题。面对短视频平台侵权行为的“隐蔽性”和“多样性”，加之相应举证责任分配不合理，短视频权利人想要维权实属困难。对此，建议确立可预见性原则来完善平台过错认定标准，构建公众监督机制来完善平台的注意义务，完善权利人与平台之间的举证规则，打破短视频间接侵权责任认定之僵局，推动短视频产业发展行稳致远。

关键词：短视频平台;间接侵权责任;可预见性原则;公众监督激励机制;举证责任分配

一、引言

2020年6月，在抖音、快手等短视频平台的加速渗透下，我国短视频用户规模已达8.18亿，日均使用时长110分钟，短视频正在成为越来越多网民获取信息的首选①。与此同时，各大短视频平台竞争也愈演愈烈，与爱奇艺、优酷等传统网络视频媒介平台相比，短视频平台侵权行为更具“隐蔽性”和“多样性”。甚至有帮助、引诱用户侵犯他人短视频著作权之嫌，嗣后通过“避风港”规则②逃避责任。这使得权利人维权变得更为困难，还抑制了权利人再创作的动力。为此，国家颁布了《信息网络传播权保护条例》等一系列政策法规来限制网络服务提供商侵权行为，加大了对著作权人的保护力度。最高院也出台了《信息网络传播司法解释》用以指导实践。但因其中过错标准、注意义务相关法律规定不够完善，致使司法实践过程中，法官对短视频平台间接侵权责任认定标准出现尺度不一，自由裁量权过大的问题，相应举证责任分配不合理，又导致权利人维权难的问题。为了化解由此所导致的司法实践、产业发展以及权利人举证之困局，应当完善相应法律制度，维护短视频作品权利人合法权益，促使文化產业欣欣向荣，对短视频间接侵权责任认定问题有必要进一步探讨研究。

二、明晰短视频平台间接侵权责任构成要件

当下，短视频平台间接侵权责任构成要件包含侵权行为、主观过错、损害事实、因果关系四个构成要件。短视频间接侵权责任认定中，损害事实和因果关系要件并无争议，而侵权行为和主观过错要件急需明晰。

（一）侵权行为要件

根据著作权法上“二分法理论”，可将网络服务提供商内容提供和技术支持行为区分为直接侵权和间接侵权。同理，短视频平台著作权侵权行为可分为两种不同性质的行为。一是平台直接侵权行为，即自身传播侵权短视频作品行为，短视频平台以自己名义、要求员工、与第三方机构联合等形式擅自上传侵权作品至公众开放的服务平台。二是平台间接侵权行为，即仅提供技术服务行为，平台方处于相对“中立”的地位，在不知情的情况下，误将侵权短视频作品上传至公众开放平台上，进行交互式传播四。不难看出，前者短视频平台直接侵权行为认定较为明晰，而短视频平台间接侵权行为界定较为模糊繁杂。当然，分析短视频平台“间接侵权”的首要条件是必须明晰先有用户的直接侵权行为，即用户抄袭、剽窃权利人短视频作品，短视频平台知道或者有理由知道而未制止，任由侵权持续发生，才会认定其后短视频平台间接侵权行为，并承担相应责任，这也是认定短视频间接侵权责任的逻辑起点。

然而上述只是从学理角度对短视频著作权侵权行为的分类，我国法律并未规定间接侵权概念，基于一般归责理念，可将用户直接侵权行为与短视频平台间接侵权行为一并认定为共同侵权。而其中短视频平台“间接侵权”行为又可细分为帮助、教唆侵权两大类。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》（简称（信息网络传播权司法解释〉，同下）第七条③规定了网络服务提供者教唆、帮助行为相应细则。因此，短视频平台帮助侵权行为可理解为平台明知或应知侵权行为，而未及时采取删除、屏蔽等必要措施，抑或者是为其提供技术措施。短视频平台教唆侵权行为则理解为平台方通过积分、返利、排行等方式引诱或者鼓励用户侵权。

（二）主观过错要件

认定短视频平台间接侵权主观过错路径选取上，采用过错归责原则，其中包含“明知”故意与“应知”过失两个过错形态。“明知”是指短视频平台知晓侵权短视频作品的存在，还积极传播或者放任不管。“应知”是一种过错推定，即短视频平台未尽到一般善良管理人的义务从而推定有过错仰。立法和实务上认可的短视频平台“应知”标准分为两个层面。第一个层面，判定平台是否应知侵权作品存在，应综合考虑平台是否违反“合理”注意义务。第二个层面，判定平台是否应知侵权作品存在，需考察侵权作品的“明显性”，即知名度、传播力等因素。而侵权作品的“明显性”考察因素正是对“红旗标准”的借鉴与应用。

三、短视频平台间接侵权责任相关法律规定之不足短视频平台间接侵权责任相关法律规定主要存在以下不足：

（一）短视频平台过错认定标准不完善

《信息网络传播权司法解释》从第九条至第十三条列明了短视频平台“应知”认定的考量因素，包括短视频平台主体的管理能力、侵权作品的明显性、制止侵权行为的及时性以及平台是否直接获益等因素，其中侵权作品的明显性类似于“红旗标准”⑤，该标准包含主观和客观的元素，在判断短视频平台是否知道侵权作品时，应考量其主观心态：在判断短视频平台所处环境和相应侵权作品条件是否如“红旗”一样明显时，应按照“正常合理人”在社会整体相似环境下的判断。具言之，“红旗标准”是以侵权作品“明显性”程度来判定平台“应知”侵权作品与否。在司法裁判中，“应知”认定考虑因素因缺乏相应原则性规定，致使法官认定短视频平台间接侵权责任过程中自由裁量权过大，往往会出现判定标准尺度不一的问题。

（二）短视频平台注意义务不完善

1.短视频平台注意义务范围不明确

《信息网络传播权司法解释》第八条第二款规定了短视频平台不负有主动审查义务，从而确立了平台“技术中立”原则，意味着短视频平台无须承担审查全网作品的义务，免除了平台方的部分审查义务，缩减了短视频平台主动审查的视频范围。之后的《信息网络传播权司法解释》第十一条规定了短视频平台“直接获利”来确定其注意义务的高低，此举有意加重短视频平台的注意义务，却没有明确短视频平台究竟应当承担何种性质的注意义务以及具体范围。前者有意减轻短视频平台所需承担的义务，而后者有意增设，这无疑是相悖的，模糊了短视频平台注意义务性质与范围。短视频平台注意义务相关法律之规定不够完善，平台究竟需要承担对事前网络上传内容的审查过滤义务，还是事后及时管控的删除义务，亦是两者皆有，司法实践中仍存有较大争议，相关短视频平台也无所适从。

2.“通知-删除”规则不完善

《信息网络司法解释》第十三条规定了短视频平台必要的管控措施，之后的第十四条⑧列明了认定平台删除是否“及时”的参考因素，但并未设定相应具体的删除期限。由于《信息网络司法解释》第十四条⑨规定不完善，加之短视频作品有着时长短、传播速率快等特征，常会因短视频平台删除“不及时”，致使权利人利益受损。

（三）短视频平台与权利人之间的举证分配不合理“避风港”规则的变异移植，使得权利人很难举证平台有过错，承担侵权责任。我国“避风港”规则，即《信息网络传播权保护条例》（简称（信息网络保护条例），同下）第二十二条”，主要借鉴了美国的《数字千年版权保护法》（DMCA）第512条之规定，该法条列举了网络服务提供平台相应免责条款，并针对不同类型的网络服务者分别设定了具体责任免除规则。依照《中华人民共和国民事诉讼法》中“谁主张，谁举证”的一般举证规则，在短视频平台主观过错要件认定上，权利人本就很难举证短视频平台主观上有过错，短视频平台还能通过《信息网络保护条例》第二十二条第三款进行免责抗辩，这使得明显处于弱势地位的权利人更难维权，承担败诉风险。显然，《信息网络传播条例》第二十二条责任免除规则与间接侵权中的主观过错要件还是有一定差异的。美国“避风港”规则的设定初衷并非要确立网络服务提供商版权侵权的构成要件，抑或者是帮助侵权构成要件，而是为了免除网络服务提供商构成直接侵权或间接侵权所需承担的损害赔偿责任。

四、短视频平台间接侵权责任相关法律规定不足导致的困顿

（一）司法实践之困顿

1.法官裁判之困頓

由于短视频平台间接侵权责任“应知”认定标准缺乏原则性法律规定，注意义务相关法律之规定不够完善，使得法官自由裁量权扩张，进而出现裁判尺度不一的问题。在最早“伙拍APP”案①中，原告未能举证成功，相关证据材料无法证明被告不符合《信息网络传播条例》第二十二条第三款之规定，即证明被告主观上有过错。相反被告举证自己履行了“通知-删除”义务，故不用承担侵权责任。该审法官认为平台只要是尽到了“通知-删除”义务，就可免除侵权责任。之后的湖南广播电视台与千钧网络科技有限公司民事纠纷案中⑧，一审法院认为侵权节目视频均注明了“2014湖南卫视马年元宵晚会”的字样，有明显经过编辑的痕迹，且原告所举证的涉案作品影响力大，足以证明涉案节目视频知名度高且传播范围广，故判决被告怠于行使合理审查义务，主观上存在过错，需要承担侵权赔偿责任。法官援引了“红旗标准”，依据侵权作品知名度高推定平台有过错，即“应知”侵权作品的存在，并且认为平台方不仅要尽到事前提示和事后监督义务，还需要尽到对明显侵权作品的审查义务。与此类似的新梨视与优酷公司民事纠纷案中⑤，终审法院与一审法院一致认为涉案作品并未放置优酷视频首页或者其他显著位置，原告也未能举证涉案作品知名度高，显然不具有“明显性”，并且优酷视频平台已经尽到了合理注意义务，故不承担侵权责任。由此可见，短视频平台过错认定标准、注意义务相关法律规定不完善，使得各地法官对平台“应知”判定标准、注意义务的范围差异化严重，出现类案不同判等问题。

2.权利人举证之困顿

由于短视频间接侵权责任中的举证制度不够完善，加之短视频平台自身侵权行为具有隐蔽性、多样性等特性，权利人维权举证难度和成本较高⑨。首先，权利人想要证明短视频平台主观上“知道”侵权作品较为困难，这需要平台管理者承认自己知晓特定侵权作品的存在，无疑是不切实际的。其次，权利人想要举证短视频主观上“应知”侵权作品的存在，所提交的相关侵权证据材料必须达到高度盖然性标准，从而推定短视频平台知道侵权作品的存在o。在实务中，权利人想要举证证明短视频平台“应当知道”侵权作品的存在尤为困难。例如许某与北京字节跳动科技有限公司、王某侵害作品信息网络传播权纠纷案件中®，法官援引了《信息网络传播权保护条例》第二十二条相关规定，指出权利人起诉前并未将本案涉及的侵权事项通知短视频平台管理人，字节跳动公司在收到法院送达的应诉材料后已经及时删除了涉案视频，履行了“通知-删除”义务，故字节跳动公司不再承担侵权赔偿责任。该审法官仅依据《信息网络传播权保护条例》第二十二条相关规定免除了平台责任，而不论平台主观过错与否。这将会使短视频平台“消极怠工”，利用“避风港”规则逃避责任。

（二）短视频产业发展之困局

由于平台注意义务性质与范围不明确，相关短视频平台运营举步维艰。在北京肆意文化与快手科技公司信息网络传播权纠纷中D，关于快手APP是否构成帮助侵权，审理法院认为平台提供了侵权歌曲，结合快手APP使用模式，应当能认识到有潜在侵权危害的存在，且这些短视频又能被其他用户下载、转发，导致侵权结果的扩大，而快手APP没有尽到较高的义务，采取必要措施加以预防，所以主观上有过错，构成帮助侵权行为。如果肯定平台负有管控义务，就不得“坐以待毙”等待权利人举报侵权作品，而应主动承担管理潜在侵权危险的责任。而否定平台管控义务，平台就会以此为由减轻侵权监管职责，嗣后则能以不知情为由逃避责任。该审法官并没有阐明快手APP究竟要承担何种较高的注意义务，这种毫无法理扩张“间接侵权者”的责任范围的做法，不仅加重了平台经营负担，还会阻碍短视频产业的发展。司法实践中，法官普遍认可平台具有适当的事前审查义务，即我们不能苛求对平台上所有短视频毫无遗漏的审查筛选，而是应当选择更有效率的方式过滤可能侵权的短视频，从源头上遏制住侵权现象的发生。但是这种事前过滤机制会提高平台不必要的运营成本，并且还存在过滤技术“智能化”不足的现实问题。过滤机制设定的标准单一化又会遏制了短视频有效传播。综上，平台注意义务相关法律之规定不完善势必会阻碍短视频产业的发展以及权利人的再创作。

五、完善短视频平台间接侵权责任相关法律规定之建议

（一）确立可预见性原则来完善平台过错认定标准

“可预见性”原则是指一个抽象化“理性”的人所具备的预见可能性，并非指个体的预见能力，此处“理性”涵盖了社会整体所积累的知识、经验、方法等等。确立可预见性原则，对短视频平台过错形态认定起着至关重要的作用。其中“应知”的认定标准不应是模糊不清，毫无章法可循，可以借鉴国外关于可预见性原则相关法律规定以及《民法典·合同编》可预见性规则，为侵权法中的可预见性原则做铺垫，明确平台过错认定标准。《民法典·侵权责任编》中并无“可预见性”规定，但可借鉴《民法典·合同编》中的“可预见性”原则第五百八十四条但书之规定，限定了损害赔偿的责任范围。因此，“可预见性”原则在侵权法适用过程中应当有“量”的规定。不得将不可预见之事都纳入侵权责任领域，如日常生活风险，一概并入会引发责任的泛化，致使人们无所适从。而完全剔除行为人不可预见的侵害，则会减免预见能力高个体的责任，属实不平。

具言之，可预见性原则要求短视频平台方应当尽到“理性管理人”的注意义务，这是一个总括性的规定，具体应当承担何种注意义务还需要放入个案中进行评判，考量不同短视频平台主体的个体差异，即平台知名度、管理能力和技术水平体量等，把握好该类提供信息存储服务的网络服务提供商行的整体行业特征。而确立短视频平台“应知”的范围，不能片面地认为平台尽力、勤勉采取一定预防措施，就一概认为不存在过错，免除其应负责任，而应当对短视频平台方间接侵权行为进行综合考量。在间接侵权过错认定中，确立可预见原则，一方面可以避免权利人专有权利范围的无限扩张。另一方面可以合理分配短视频平台与权利人之间的利益与风险，避免平台承担过高注意义务。

（二）完善短视频平台的注意义务

短视频平台上传播速率快、侵权行为隐蔽性强等特征，使得平台管理人难以及时发现和删除，这将会引发侵权作品的广泛传播。完善短视频平台事后及时管控义务，即“通知-删除”规定⑧不仅需要参考侵权作品删除时间合理与否的相关因素，还需规定详尽的删除期限。综合考量作品的知名度和传播范围，限定删除期限范围，最短删除期间不得超过一个工作日左右，最长可达十个工作日。

（三）构建公众监督激励机制

构建社会公众监督激励机制，需要对于《信息网络传播权保护条例》第十四条中的权利人主体范围进行扩大解释，扩张适格主体，公众可在第一时间发现侵权作品，并向短视频平台指定投诉渠道举报，倘若举报成功，权利人获取的涉案作品侵权赔偿价款应适量给予举报人（社会公众），激励除权利人之外的其他社会公众参与到打击盗版抄袭的行动中来。社会公众监督激励机制不等同于维权投訴，尽管有些短视频平台设置了相应的维权投诉渠道，但由于社会公众著作权保护意识较为淡薄，投诉渠道流于形式，没有相应激励机制，恐怕难达其效。当然，为了谨防社会公众恶意投诉，引发权利滥用，从而产生负面效果，需要对该机制进一步完善。首先，相关主体递交“通知”书的形式与内容必须符合《信息网络保护条例》第十六条之规定。形式上必须是书面的，内容上必须清楚指出具体被控侵权人以及其侵权的初步证据。其次，平台方所采取的“必要措施”应综合考虑侵权作品的危害程度以及制止侵权措施的有效性等因素。最后，平台方有必要加重投诉人错误通知的责任，对于相关主体需要删除或屏蔽侵权作品，则要求其提供小额资金担保，以示谨慎。

（四）完善平台与权利人之间的举证规则

根据现行民事举证规则可分为一般举证规则“谁主张谁举证”和特殊举证规则“举证责任倒置”。为解决权利人举证之困顿，建议重用补充举证规则@规定来完善平台与权利人之间的举证制度。补充举证规则是指法官基于实务中没有相关适合的举证规则，运用民法典中的公平原则和诚实信用原则来分配当事人的举证责任。平台方拥有人力资源和资金充足的优势地位，相应的利益天平应向处于弱势地位的权利人倾斜，当然倾斜程度需要满足合理、适当。合理需要考量权利人举证难易程度，而适当则是对社会公共利益的综合衡量阿。此举既可有效遏制平台隐蔽性极强的不作为侵权，又可激励权利人维护自身的合法权益。

六、结语

短视频平台间接侵权责任认定重要性不言而喻，其关系到法律适用的合理性以及短视频产业未来的发展。现阶段，亟须从不同角度来完善短视频平台间接侵权相关法律制度。从原则性规定视角出发，确立预见性原则用以构建平台间接侵权过错标准。从权利人、社会公众与平台方三者“良性互动”视角出发，转变对短视频平台一般注意义务设定思路，建立公众监督激励机制。从补充举证规则视角出发，平衡平台与权利人之间的举证责任。进而有效制止抄袭、剽窃之类的短视频肆意传播，净化网络大环境，为短视频用户提供良好的创作空间，推动短视频文化产业和谐稳定的发展。

注释：

①参见http：/www.gov.cn/xinwen/2020-09/29/content_5548175.htm，2020-09-29。

②参见《信息网络传播权保护条例》第二十二条第（一）至（五）项之规定。

③参见《信息网络传播权司法解释（2020修正）》第七条第二款、第三款之规定。

④“红旗标准”是指如果网络服务提供者对像“红旗”一样明显侵权行为，不采取任何措施，它将会失去“避风港”规则的庇佑。

⑤同上。

⑥参见《信息网络传播权司法解释2020修正）》第八条第二款之规定。

⑦参见《信息网络传播权司法解释（2020修正）》第十一条之规定。

⑧同上。

⑨参见《信息网络传播权司法解释（2020修正）》第十四条之规定。

⑩参见《信息网络传播权保护条例》第二十二条第一）到（五）项之规定。

①参见（2018）京0491民初1号判决。

②同上。

③参见（2018）湘01民初1114号判决。

④同上。

⑤参见（2018）沪73民终361号判决。6参见（2020）湘0104民初213号判决。

⑦参见（2019）京0491民初38602号判决。

⑧参见《信息网络司法解释》第十四条之规定。

四参见《信息网络传播权保护条例》第十六条之规定。

②④参见最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定（2008修定）》第七条之规定。

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