刑事诉讼制度改革视野下的法官自由裁量权再审视

马春娟，张富旗

(郑州大学 法学院，郑州 450001)

一、问题的提出

2016年最高人民法院、最高人民检察院等五部门联合印发《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，旨在加强人民法院在刑事诉讼程序中的中心地位。该意见公布实施后，各机关、各部门、各地方逐渐开展关于刑事诉讼制度改革的讨论，设立刑事诉讼制度改革的试点，出台刑事诉讼制度改革的规范。此举既符合我国人民法院体系的职能定位，又有利于人民法院依法独立认定案件事实，独立适用法律规范，有利于人民法院依法独立行使审判权减少来自于公安机关、检察机关的办案压力，减少“人情案”“关系案”的发生，保障被追诉人的诉讼权利，也有利于推进司法独立，实现司法公正。然而，在公检法三方的关系上突出人民法院的中心地位仅仅是在诉讼构造上与诉讼框架上进一步明确三者的关系，除此之外要真正实现人民法院司法独立还要细化刑事诉讼审判的具体规定。法官作为案件审理裁判的亲历者，其对案件的最终裁判影响司法公正的最终实现并起着至关重要的作用。在每一个刑事案件的审理裁判中，无论是程序上还是实体上，都需要法官对相关事实是否符合法律规范，以及符合何种法律规范作出判断，也正是基于法官对案件事实的一个个判断最终推导出案件的最终判决。在这个过程中需要法官根据专业知识、法律规范、生活经验等去自由衡量。这不仅是我国刑事法律规范直接审理原则的要求，也是我国以审判为中心的诉讼制度改革的内核。因此，法官自由裁量权的合理规范对刑事案件的审理裁判具有重要作用，一方面，对法官自由裁量权的规定过于宽泛，会导致权力滥用，滋生贪污腐败；另一方面，正如世界上没有完全相同的两片树叶一样，刑事案件往往由于一个法律要件不同会对整个案件的走向产生决定性的影响，因而，对法官自由裁量权的限制过多，会导致法官在案件审理过程中的自由裁量空间狭小，不利于法律规范的灵活适用，不利于法官在个案中能动性的发挥，不利于司法公正的实现。当前我国司法实践中为了严厉打击贪污腐败，同时也为了让普通民众能够感受到司法的公正，对法官的审理裁判作出了统一的规范，并建立了多重评价体系，这也导致法官在审判时除法律规范、案件本身还要考虑其他相关因素。因而当前我国司法实践中法官自由裁量权所面临的主要问题有：第一，刑事诉讼中既判力对法官自由裁量权的限制问题；第二，量刑规范化要求对法官自由裁量权的限制；第三，经验法则在诉讼中难以适用的问题。通过对上述问题的系统解决有利于进一步将法官从重重枷锁中解放出来，也有利于科学规范法官自由裁量权，推动司法独立，实现司法公正。

二、刑事既判力对法官自由裁量权的限缩

刑事既判力起源于欧洲大陆法系，主要是指刑事既决事由所创设的稳定状态[1]。既判力在刑事诉讼中所产生的效力主要包括实质确定力和程序结果的自缚力。刑事既判力主要解决的是刑事判决依法作出并生效后既决事由的效力范围和程序安定性问题。刑事判决生效后效力分为内、外两重，对内而言当事人均应受生效判决的约束，行使判决所赋予的权力，履行判决所确定的义务，不得再行提起上诉，检察机关不得针对同一犯罪事实再行提起公诉。对外而言，刑事判决的既决事项也会成为其他案件法官审理裁判的依据，这也意味着如果人民法院已经对行为人的犯罪行为作出了生效判决，后案法官则不得再行对前案事实行使自由裁量权，仅可依据既有判决认定的事实作为后案判决的依据，因此生效判决所产生的既判力也对法官的自由裁量权产生了一定的限制作用。但是，前案判决对法官自由裁量权的限制范围是什么？法官在审理案件时所依据的是前案的判决书主文还是判决书的所有内容都对法官自由裁量权具有限制作用呢？

探究刑事既判力对于法官自由裁量权的限缩便不得不对刑事既判力的效力范围进行把握，一般认为既判力的效力范围包括主观范围、客观范围和时间范围。由于我们在此主要探究的是前案法官对犯罪事实作出的既定裁决对后案法官自由裁量权的约束与限制，所以我们仅对刑事既判力的客观范围进行研究。

关于既判力的客观范围理论界上有广义与狭义之分，狭义上既判力的客观范围指仅仅涉及前案被告人被起诉的法律上的罪名；广义上既判力的客观范围是指被告人的犯罪行为本身，而不受被起诉罪名的限制。采狭义说则允许对行为人提起同一行为而不同罪名的指控，而广义说则是从事实和法律上对既判力的客观范围进行评判，因此在同一事实的基础上即使变更罪名也不得对行为人再次提起指控。英美法系和大陆法系国家虽然都有关于既判力客观范围的相关理论，但是其理论基础与路径却存在不同。

大陆法系国家认为在整个诉讼之中诉权理论是诉讼起点的理论，而既判力理论则是诉讼终点的理论。又因为诉讼标的理论与既判力理论其作用的客体都是诉讼标的，因此，判断诉讼标的是否具有同一性是判断既判力客观范围的标准，也是确定前诉与后诉是否同一的标准。而诉讼标的的同一又包括人的同一与行为的同一，而行为的同一也即犯罪事实的同一性。但是在考察其是否具有同一性之前必须要解决的两个问题就是：什么是诉讼法意义上的行为？行为同一性的判断标准是什么？标准的诉讼程序上的行为概念认为，与实体法并没有什么依赖关系，并不是说实体法上的一罪必然对应于诉讼法上的一行为。原因在于实体法上的罪数概念与诉讼法上的犯罪事实概念在立法目的与方法方面都不尽相同[2]。在立法目的上罪数主要考虑的是法律对犯罪行为事实的评价，因此，适用方法上主要考虑的是行为的社会危害性与刑事惩罚性。而诉讼法上的行为主要考虑的是该行为是否可以提起诉讼以及法官据已作出的刑事判决对后诉案件约束力的程度。刑事诉讼的目的在于判断对行为人是否享有具体刑罚权，如果具有具体刑罚权则对行为人执行相应的判决，如果不具有具体刑罚权则作出无罪判决。因此，诉讼法上的行为意义在于国家对同一个犯罪行为只能进行一次的追究与惩罚，所以刑事既判力的效力在于行为事实，并不是“罪名”或者“罪数”。但是，检察机关在起诉书中指控的犯罪事实往往是一种“事实经过”，那么如何理解这种事实经过的同一性呢？德国主流观点认为：无论犯罪事实的法律性质如何，一切在行为人目的的驱动下，无法分割的复杂事实经过都可以视为一个行为。同时在实体法上出现竞合能够分割，但是具有时间或者空间上紧密关联性的行为也可视为一个行为。通过对实体法和诉讼法上的行为概念的对比研究，我们可以看出，被提起诉讼的行为无论是单一行为，还是多数行为，都可以成为诉讼标的，只要其在事实经过上具有同一性和紧密联系就可以视为同一行为。那么大陆法系国家关于既判力的客观范围所要求的同一性是法律的同一抑或是事实的同一呢？德国基本法第103条第3项规定了“一事不再理”原则，此处所谓的“一事”是指：“法院对开启审判程序之裁定中就事件之经过为法律上之审判者”[3]。由此可见，德国法律所规定的一事是指事件经过而非法律规定的罪名，所以德国在刑事既判力的客观范围上所采用的是事实同一说。而在法国关于既判力客观范围中的“事实同一”究竟是“同一事实上的行为”还是“同一法律上的行为”曾长期存在争议。此后法国刑事诉讼法对此作出了规定，根据法国刑事诉讼法第368条关于重罪法庭审判的规定：“任何人经依法宣告无罪，不因相同事实再行受到拘捕或者控诉，即使以不同的罪名拘捕或者控诉，亦同。”通过该条规定可以看出，法国在既判力的客观范围上采事实同一性的观点。可以看出，在大陆法系国家对既判力客观范围主要采用事实的同一性进行判断，不论行为人自然行为的单复与法律罪名的多少，只要行为属于犯罪事实的经过且具有紧密联系、不可分割或者能够分割但是在时间或者空间上具有紧密联系就可以视为同一行为，法官在案件审理后作出的裁判对整个案件事实具有既判力，后诉案件法官也必须以前诉案件既决事项为依据作出判决。

英美法系国家将既判力的关注点放在诉讼程序上，将后诉与前诉既决事项的重合部分提出“主张阻却”抗辩与“争点阻却”抗辩。主张阻却是指当事人不得依据生效判决中的诉讼主张再次提起诉讼。该生效判决对于当事人的主张具有阻却效力。争点阻却是指在诉讼终结判决生效后，当事人便不得再次对判决中争议的事实和法律问题提起诉讼。值得注意的是，与主张阻却可以针对在前诉中本该提起但没有提起的主张相比，争点阻却只能针对在前诉中提起指控并作出裁决的事项。争点阻却又可以区分为“直接的禁反言”和“附随的禁反言”。直接的禁反言是指前诉与后诉的主张重合，但是由于具体原因不能提起主张阻却，此时提出的争点阻却就是直接的禁反言抗辩。附随的禁反言是在当事人提起的诉讼主张与前诉诉讼主张不同时提起的争点阻却抗辩。那么，在此基础上，英美国家在既判力的客观范围所要求的同一性上究竟是要求法律同一还是事实同一呢？在美国，关于既判力客观范围的同一标准经历了从“法律同一说”到“同一基础检验标准”，再从“同一行为标准”回复到“同一基础检验标准”的历史过程。而同一基础检验标准就是指：如果检察机关对行为人的犯罪行为以一罪名进行起诉，那么在该诉讼经审理所作出的判决生效后，检察机关便不得再以其他罪名对行为人进行指控。这时便需要运用同一基础检验标准对前诉与后诉的犯罪事实进行审视，其要求对同一个犯罪行为或者交易适用两个法定刑并不违反双重危险原则，但前提是每一个法定刑的运用都要求具有其他法定刑没有要求的额外事实的证明。这项标准的重点在于，无论起诉方在前一诉讼中获得了就这一较轻罪名的有罪或者无罪判决，都不得再随后提起关于较重罪名的诉讼[4]。英国对于既判力的客观范围主要是采前经定罪规则，而前经定罪规则又有广义与狭义之分。狭义说认为，在已经存在生效判决的前提下，无论该判决是有罪判决抑或是无罪判决，被告人便不得再因同一事实以同一罪名被再次审判。而广义说认为，在已有生效判决的前提下，被告人不得因同一事实以任何罪名再次进行起诉审判。这也体现出了英国对既判力客观范围的同一性并不以法律上评价的罪名为依据，而是以前案与后案的行为事实是否同一为判断标准，从而决定判决的既判力的客观范围。

通过对上述大陆法系国家与英美法系国家的既判力客观范围的比较研究我们可以发现，虽然其对既判力的客观范围采取的理论基础和路径不同，但是无论是从诉讼标的理论出发，还是从诉讼主张或者诉讼争点出发，其产生的既判力都是基于整个案件事实，并非法律评价上的罪名，而在案件事实中判断行为是否具有同一性又至关重要，无论行为人的自然行为属于单一行为还是数个行为，又或者属于可分割行为或者不可分割行为，只要其在时间或者空间上与案件事实具有紧密联系，都可以视为具有同一性，生效判决也都对该案件事实具有既判力，当事人对其相关案件事实行为不得再次提起诉讼，后诉案件的被告人也可以以既有判决为抗辩理由以对抗当事人的起诉，避免遭受不利或者更加不利的法律后果。

从上述对不同理论、不同国家的司法实践探究的结果来看，既判力的效力范围并不仅仅产生且作用于法律评价的罪名，而且产生并作用于整个案件事实，在纷繁复杂的案件中，法官对于案件事实的提取，特别是对犯罪构成要件事实的捕捉，都包含了法官在案件中能动性的发挥也即自由裁量权的行使。另外，案件从开始审理到生效判决的作出，其整个过程主要是由法官将各种犯罪构成要件要素按照一定的逻辑对某一具体罪名整体框架结构进行填充，所以在判决书主文中所判定的罪名以及裁量的刑罚，都是法官从具体罪名的构成要件要素出发，在法律规范的调整下，对相关证据的排除与采纳，对有关案件事实进行自由裁量的结果。因此，这些已经经过法官审理、裁量过的案件事实也当然具有既判力。后诉法官在审理案件时，对前诉案件事实便不能再行自由裁量，也必须以前诉法官的裁量作为事实、证据等判断的依据。比如，在洗钱罪的审理中，只有在行为人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，而通过提供资金账户等手段帮助其掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质时，行为人才构成洗钱罪。在后案洗钱罪的审理中对前案案件事实的判断或者证据的采信与排除，特别是对前案案件事实的判断，如毒品的判断、黑社会性质组织的判断等等都是前案法官自由裁量的结果，这些经过审理的案件事实对后案便具有既判力，后案法官在审理时必须以其作为裁判的依据，无需再对相关案件事实进行裁量，也不得通过自由裁量作出与前案裁量结果相反的判断。因此，简而言之，不仅前案判决书主文部分最终的定罪量刑具有既判力，而且前案法官在论证说理时，对案件事实的判断及对程序性事项的裁量对后案的审理同样具有既判力，后案法官不得再次对其进行自由裁量，不得作出与其相反的判断。这既符合维护社会关系的稳定、保护当事人权利、树立司法权威的既判力目的的要求，又有利于节约司法资源，实现司法公正。

三、量刑规范化要求与法官自由裁量权的碰撞

刑事审判的两大功能是定罪与量刑，这也是刑事审判的最终目的。定罪与量刑在本质上就是定性与定量，在解决行为人所触犯的罪名也即犯罪性质问题的同时也要对行为人所要承担的刑事责任也即刑罚的轻重问题进行解决。在我国传统的刑事审判中一向呈现出“重定罪，轻量刑”的刑事审判现象，但随着司法理念和刑事审判制度规范的发展，20世纪80年代末，我国刑法学界开展了对刑罚结构调整的讨论，自此我国开始逐渐重视刑事审判中的量刑环节并开展刑事审判中量刑规范化的探究。2005年最高人民法院成立量刑规范化课题组，2009年最高人民法院在全国指定多家法院进行量刑规范化改革试点。在学术理论研究和各地量刑规范化改革实践的基础上，2010年最高人民法院发布了《人民法院量刑指导意见(试行)》，之后最高法、最高检、公安部、国安部、司法部又联合发布了《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》，在此基础上各地高级人民法院颁布了《量刑指导意见实施细则》对法官在刑事审判中的量刑行为规范结合本地区实际情况作出了进一步的细化。2012年，我国刑事诉讼法的修改，对量刑规范化的司法理念与精神要旨进行了肯定与明确。通过我国当前立法与司法实践可以看出，对法官在刑事审判中的量刑规范化要求日益提高。规范化评价体系越来越严密，特别是让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的司法目标的提出，社会评价对于法官在量刑方面的要求也日益提高。“类案检索，同案同判”试点的开设使得公众在类似案件的对比下有了自己的评价标准，这些都对法官的自由裁量作出了新的限制和更高的要求。因此，如何平衡法官自由裁量权与量刑规范化的关系成为刑事司法审判中一对新的矛盾。

平衡法官自由裁量权与量刑规范化要求的关系，最重要的是找到两者之间的平衡点，发挥二者的最大价值。一方面，没有约束将会导致权力的滥用，滋生贪污腐败、破坏司法秩序、损害司法权威；另一方面由于案件关系复杂且具有特殊性，不能将法官当成适用法律条文的机器，只有允许法官在一定程度上自由裁量，根据具体案情作出自己的判断才能实现个案的公正。因此，既不能放纵法官恣意裁量，又不能过度限制法官行使裁判权。

完善刑事审判中量刑制度规范必须要把握量刑的动态过程。首先，在刑事审判中必须贯彻的是罪刑法定的刑事基本原则，无论是对行为人定罪还是量刑都必须要有相关的实体和程序的法律依据。因此，完善实体法律规范是规范法官自由裁量权行使的前提。我国当前刑事法律规范在理论与实践的基础上经过不断的发展已经趋于完善，法官个体在量刑的过程中第一步要做的就是选择基准刑，而基准刑的选择应当与对犯罪事实实施刑罚制裁所体现的刑罚目的相对应，不能为了基准而基准[5]。从本质上看，法官在选择基准刑时其并未行使自由裁量权，因为基准刑作为法官自由裁量的依据是由实体法律规范事先予以规定，法官对基准刑的选择仅仅是对法律的把握与适用。根据我国刑事法律规范对刑罚的规定模式，法官对刑罚的规定往往是具有一定浮动区间的，也即相对不确定性，根据案件的具体情况，将行为人的社会危害性、犯罪行为所造成的危害后果的大小以及行为人的主观过错相结合对刑罚区间进行选择，是对刑法主客观相结合的具体贯彻。“把犯罪行为的社会危害性作为量刑的基础，确保量刑不会偏离大方向；而把刑罚个别化原则强调的被告人的主观恶性和人身危险性作为量刑浮动的依据实行区别对待，以利于被告人回归社会。”[6]因此，对基准刑的选择也需要加强法官对法律规范的把握与实践经验的积累。其次，在对基准刑也即刑罚区间进行选择后，便需要法官根据案件具体情节通过自由裁量确定宣告刑也即被告人所要承担的最终刑罚，这个过程也是法官在量刑方面自由裁量权行使的极致。然而法官自由裁量权的行使并不是随心所欲的，必须结合行为人的具体事实情节包括行为的危害性、行为人的主观过错、犯罪手段、主观恶性、犯罪后的态度等等，因此，法官自由裁量必须以一定事实情节为依据，法官也应当以公平、公正、罪刑相适应为价值取向，在法庭调查与法庭辩论中对量刑事实进行调查与辩论，以便将抽象的法律规范，适用于具体的案件事实之中。

通过对法官量刑自由裁量权动态运行结构的把握我们可以看出，无论是基准刑的选择还是宣告刑的确定，都要求法官具有良好的业务能力和丰富的实践经验。因此，要完善法官自由裁量权的规范首先要建设高素质法官工作队伍，除了要求必要的专业法律知识，还应加强法官职业道德与职业伦理的考核。同时在法官遴选时还要提高对于司法实践经验的要求，从英美法系国家的法官遴选来看级别越高的法官对司法实践的经验要求越高，这也是法官自由裁量权较大的重要原因之一，公民对于具有经验丰富的法官给予充分的信任与尊崇也是司法权威在实践领域得以不断提高和强化的表现。从实质上看，要保障法官自由裁量权的行使必须确保法官的独立地位。虽然当前我国加强人民法院在整个诉讼程序中地位的改革在不断深化，但是法官在行使自由裁量权方面仍然受到多方面的掣肘，比如尽管人民法院在体系结构上相较其他职能机关是独立的，但是法官在人事上以及财政上仍然要受当地行政机关的约束，出于相关利益的考虑，法官仍不能真正实现自由裁量。另外，法院领导以及上级法院法官对案件审理进行“指导”、干涉也是我国司法实践中的积弊，为此要对该问题进行解决仍然需要对体制机制进行深化改革，让法院与法官真正实现司法独立。相关配套制度的改革对于量刑自由裁量权的保障作用十分重要，然而最根本的还是法律规范对自由裁量权的限缩。针对社会现实案件的复杂多变，法律规范总是显得捉襟见肘。法律一方面赋予法官自由裁量权弥补法律的缺憾，确保司法公正，另一方面又不断完善法律规定，加强对法官自由裁量权的限缩，防止法官恣意裁判。因此，想要实现既让法官面对案件能够机动灵活、自由裁量，又使法官不能滥用权力，需要从法律规范和法官自由裁量权两方面入手，法律规范越细致、精确，法官的自由裁量的空间越小。从我国当前立法与司法实践来看，我国对法官自由裁量权的规范自上而下已逐渐形成一个严密的规范体系。如各地高级人民法院针对《量刑指导意见》出台相关的实施细则，通过行为手段、危害后果等方面将刑罚划分为不同的区间，而法官只需要根据个案具体情况按照规定形成相应的判决，此举严重限制了法官的自由裁量，不利于案件的公正审理，要解决此类问题就要还权于法官，对相应刑罚作出概括性规定，由法官根据量刑原理的动态运行，先选定基准刑，再在基准刑范围内根据案件情节行使自由裁量权确定宣告刑。同时，为了避免法官自由裁量权过大，恣意裁判，应要求法官在裁判文书中履行释法说理义务，详细说明其刑罚确定的依据，以及与量刑有关的证据证明的事实，从事实认定与法律适用两方面进行论证说理，改变以往法官对量刑事实和证据一带而过的局面，从而限制法官在量刑上滥用自由裁量权。

四、经验法则适用困境的破解

“法律的生命在于经验而不在于逻辑”，无论是理论探究还是司法实践，其所针对的问题都来自于日常生活中的社会关系，也正是对相关社会生活经验的积累，使得我们能够依据生活经验对相关事实作出判断也即经验法则。我国现行的法律规范也对司法审判中法官依据经验法则进行自由裁量作出了肯定，然而在实际的司法审判中却出现了公诉方少用、审判方慎用、辩护方慎用的异化样态[7]。原本经验法则源于个人对社会生活的体验，对生活经验的总结具有亲历性、主观性，其适用也给予了法官较大的自由裁量空间，然而实践中法官为何较少适用经验法则？又如何破解这种困境呢？

目前关于经验法则的定义，不同学者之间具有较大的争议，但主流观点认为所谓经验法则，在实际运用中有两种含义：其一，是指依靠普遍性经验，即被确认的某种一般性知识判定案件事实的法规则；其二，是指总结这些具有普遍性的社会经验所形成的，据以判断证据事实的实际经验内容，即社会普遍确认的各种知识定则[8]。关于经验法则的内涵还有二分法、三分法、四分法和五分法的区分，但是无论是哪种区分，我们从其定义上都可以看出经验法则应该具有普遍性、相对确定性、性质双重性、效能差异性等特征。所谓普遍性是指公民个人在社会生活中总结出的经验为一般大众所认可成为一种普遍性的共识，从哲学上看是一个从个别到一般、从特殊到普通的过程，因此个体生活经验只有为大众所接受才能成为知识定则，才能作为一种经验法则在司法过程中对案件事实进行判断。相对确定性是指经验法则必须具有一定的确定性，不然仅依据裁判者个人主观感受则会导致案件的审判结果或然性过大，不利于对案件进行论证，不利公正的实现。而性质双重性是指经验法则从当事人角度来看能够作为证明诉讼主张的证明方法，而从裁判者角度来看经验法则又是一种事实判断依据和法律规则，当案件事实真伪不明时裁判者可依据经验法则对相关证据和案件事实作出裁决，因此经验法则具有双重性质。效能差异性是指经验法则作为一个涉及范围广泛，不断运动变化的知识体系，在不同方面会产生不同的证明效果。这种差异性主要包括三个方面：第一是时空效能，经验法则在不同时间、不同地域产生的证明效能不同。第二是经验法则自身的确定性程度不同导致的证明效能差异。由人们的生活经验总结而来又符合自然规律的经验法则因其确定性强，证明效力更强，而无相关依据参照的经验法则不确定性较强，适用时需更加审慎。第三是经验法则在案件证明过程中的地位不同导致证明效能的差异。当案件事实有相关直接证据证实时，经验法则起辅助证明作用；当案件事实缺乏直接证据证明时则需要通过经验法则进行判断，此时经验法则可能会起主要作用。从上述观点中我们可以看出，其主张只有为社会普遍接受的才是经验法则，才具有确定性，才能作为裁判的依据。但是如果只有将个人在社会生活中总结出的经验得到一般人的认可后成为一般性经验才能称作经验法则，那么这又和我们所称的自然规律、公理、定理有何区别。从“经验法则”的字面含义上看，其是将社会经验作为事实证明的依据或者案件裁判理由的一种规则，而至于是一般性生活经验还是个人生活经验并不应作出进一步的限制。从证据制度上看，作为裁判者只要能够根据当事人的举证结合生活经验进行自由心证能够达到相关的证明标准就可以作出相应的判决，因此，在裁判中进行心证的是裁判者，其对案件的判断是出于内心的确信，只要裁判者能够结合自己的生活经验对相关证据和案件事实进行判断就是经验的适用。从英美法系的陪审团来看，其成员一般并不具有相关的法律知识而是凭借当事人的陈述和相关举证的证明依据生活经验进行心证，此间法官仅对程序性问题进行指引，而陪审团成员不必对一般性生活经验进行考察，也可作出有罪或者无罪的判决。因此对于经验法则的适用不应对一般性生活经验进行要求。

在司法实践中我国刑事审判对经验法则的适用并不尽如人意。在刑事审判中，一方面是忽视经验法则在司法实践中的作用，包括在事实判断上的缺位和在证据评价上的缺位。司法审判是通过相关证据证明从而无限地接近案件事实，而不可能百分百地还原案件事实，法官在司法审判中就是要通过将证据证明的碎片化的事实连接起来，从而最大程度的接近自然事实，但是证据并不是法官作出事实判断的唯一依据。封利强教授也对此提出了自己的观点，他认为：理据和证据一样同属于证明手段，没有理据的联结就无法依靠证据对案件事实进行推导[9]。因此，法官在刑事审判过程中既要依据相关证据对案件事实进行证明，又要结合经验法则对事实进行判断，而司法实践中我国法官过分依赖于所谓的证据或者鉴定结果，对相关事实不结合经验法则进行判断，不仅不利于诉讼进程的推进，也不利于法官发挥自由裁量权。在证据评价方面，任何证据都要与经验法则相适洽，对不符合经验法则的考验与推敲的要进行认真考察，在证据裁量中忽视经验法则的适用，可能会影响案件的公正审理。另一方面，是对经验法则的错误适用，包括错误适用盖然性较低的经验法则与以经验法则代替证据证明。经验法则是社会生活经验的总结，并不必然适用所有情况，如同证据证明的事实具有盖然性一样，所以法官在案件审理中要结合案件具体情况将其与证据证明的事实相结合，对那些盖然性较低的经验法则不予适用。而同时要注意的是，不能仅依据证据对案件事实进行判断，并不是不需要依据相关证据仅以经验法则为依据，而是要将相关证据与经验法则相结合，两条腿走路，综合全案具体情形以证据证明的事实为依据，并结合经验法则作出判断，而不可恣意扩大经验法则的适用范围，这也会导致法官权力的无限膨胀不利于案件的公正审理。

未经人民法院依法判决，任何人不得被认定为有罪，也不得对任何人科处刑罚这是刑事法律的基本原则，当前我国刑事诉讼制度改革的重心也是突出人民法院的中心地位，而法院审判权最终是由法官行使，法官为了作出公正的判决就要依据证据和经验法则，所以无论是证明案件事实的证据还是社会生活中的经验总结都只是法官为作出公正判决所采取的手段与方法，也都是法官最终说服当事人和社会公众的依据，而在各种证据和经验法则面前法官必然会进行自由裁量，对于证据采信的自由裁量权我国目前已经具有一套相对完整的法律规范，而对于经验法则的适用制度规范还需要进一步改革与完善。

首先，科学制定法律规范为经验法则的适用提供依据与规范标准是当务之急。由于经验法则是在事实认定中对案件事实的判断，也是对法律滞后性的补充，所以不能对经验法则作出机械的、强行性的法律规定，应先完善证据规则。法官在认定案件事实时要先根据现有的、查证属实的证据对案件事实作出判断，但是应当在证据规则中允许法官对案件事实真伪不明时，依据经验法则进行事实判断，更有学者认为：为缓解法官适用经验法则的压力，有必要让经验法则入法，在法律上明确经验法则的地位和内容[10]。为避免法律的僵化与经验法则相冲突继续存在的困境，可以在证据规则中允许法官根据经验法则判断证据真伪，从而对相关证据的采信与否作出选择，但是法官在判决书中应对证据的判断进行说明不得一带而过，这一方面有利于法官自由裁量权的发挥，另一方面不至于使法官迷信司法鉴定，推脱风险承担，从而达到提高司法效率节约司法资源的目的。

另外，作为一个经验法则适用的过渡阶段，最高人民法院、最高人民检察院可发布一批指导性案例对各级人民法院经验法则的适用作出指导，同时也能够起到解释法律适用的作用。有相关案例作指引，法官们也会更愿意适用经验法则，因为一方面有利于提升法官办案效率，另一方面有指导案例作为参照，法官承担的法律风险(也可称不利后果)大大降低，这也会引起经验法则适用的高潮，从司法实践中也能更进一步总结经验，科学地对其进行规范。

其次，经验法则的适用要达到盖然性的标准。无论是证据规则的适用还是经验法则的适用都具有一定的盖然性，使法官的自由裁量具有主观性、或然性，但是经验法则是从社会经验中总结出来的，其主观性更强，所以对经验法则的适用要达到高度盖然性的标准。经验法则是从长期的社会生活中总结而来的，但是在不同的时间、空间范围内相关事实会发生变化，经验法则也不会完全适用，即使具有高度盖然性的经验法则也要具体问题具体分析。另外，基于不同的诉讼程序对经验法则所要达到的心证程度也不同，民事诉讼一般要达到高度盖然性的标准，而刑事诉讼在定罪量刑方面要达到排除合理怀疑的程度。因此，在依据相关证据对事实进行推定时，刑事诉讼程序中经验法则的适用标准明显要高于民事诉讼。

最后，法官在刑事案件审理中也不能随意适用经验法则使得法官自由裁量权过大，要将法官适用经验法则的自由裁量权限定在一定的合理范围之内。一方面，一定的证据只能对部分案件事实起到证明作用，而要想对全案事实进行判断，除了考察单个证据的合法性、真实性和关联性外，还要综合全案证据对证据之间的相互关系进行考察，保证证据与证据之间相互印证不存在逻辑上的矛盾关系，此时，经验法则在证据判断中起到桥梁的联结作用。另一方面，经验法则在刑事诉讼程序中起到检验的作用，案件证据之间相互印证，并不意味着证据证明的事实已经清楚，证据确实充分，应当运用经验法则进行检验。大前提的知识是辅助小前提的证据得出结论的手段。法官在适用经验法则时要有相关证据为依据，法官不能抛弃证据仅凭经验审理裁判案件，而适用经验法则评价的证据也应当是合法的、真实的、与案件事实具有关联性的。因此，在案件事实判断方面，经验法则的适用以证据证明为前提，法官不得仅凭经验不讲证据，穷尽证据规则方得适用经验法则。

五、结语

在科学技术日新月异的时代背景下，许多职业或者工种将会被机器所取代，然而法官这一职业将永远不会被代替，因为法官永远不是一个机械适用法条的工具。法官审理案件在以法律规范为依据的同时还要发挥主观能动性进行自由裁量，要充分考虑情与法、情与理、理与法之间的关系，特别是在法律规范出现漏洞或者适用法律规范不能体现当前的社会主流价值观时，法官要对法律规范进行解释，使法律规范体系内部逻辑自洽，不同法律规范体系之间融合与协调。因此，要赋予法官自由裁量权，只有这样才能使法官在诉讼中便宜行事，但是为避免法官自由裁量权过大，恣意妄为，还要对法官自由裁量权进行规制，既要尊重法官自由裁量权，又要对其加以科学的规范，然而二者之间的平衡关系不仅体现在上文所述的既判力与法官自由裁量权、量刑规范化要求和法官自由裁量权、经验法则与法官自由裁量权之间。影响法官自由裁量权的因素还有很多，为正确发挥法官自由裁量权在刑事诉讼中的作用，还要不断加强相关问题探究，以推动刑事诉讼的进一步发展。