“非典型”网络开设赌场行为的定性分析

曾雪 李强

摘要：按照目前的刑法理论，网络游戏软件在运营、管理中因违规操作而为他人赌博提供平台的，属于“非典型”网络开设赌场行为。在司法实践中，非典型网络开设赌场行为认定争议较大，有“开设赌场罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”“不构成犯罪”三种情况。从“六海茶馆”案来看，在认定罪与非罪、此罪与彼罪时应当着重判断游戏软件的性质，在对游戏软件的研发者、管理者、总代理以及二级代理（群主）的行为进行定性时，还应当结合相关证据，综合认定其主观方面，做到主客观相一致、罪责刑相适应。

关键词：软件性质;单位犯罪;开设赌场罪

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-6916（2022）07-0095-04

一、“六海茶馆”案案情

2015年，徐某、杨某成立网络公司，依法获批研发游戏软件。2016年，该公司研发出一款名为“六海茶馆”的棋牌游戏软件，为玩家提供线上棋牌娱乐，利用互联网、移动通信终端形成游戏积分数据。这个软件上线后受到大众的喜爱，其中的“大贰”游戏特别受青睐，先后上线参与娱乐的近百万人。

为吸引游戏玩家，提高市场占有率，该公司制定了发展区域总代理、二级代理的推广模式，并长期刊登宣传广告。二级代理在发展业务的过程中，为吸引玩家购买所谓的房卡，通过建立微信群，制定打牌规则，组织玩家打牌，打牌之后在微信群聊中通过发红包、转账等方式结算。二级代理发现“六海茶馆”存在软件卡顿等问题时会向公司反映，公司将针对具体问题拿出解决方案，处理软件存在的漏洞问题。为了避免腾讯公司封群封号，该公司在后期研发了“A讯”软件，供二级代理组织玩家建群、打牌和结算。

“六海茶馆”棋牌游戏的营利方式主要有两种，一是在“六海茶馆”界面直接售卖房卡，二是直接将房卡出售给二级代理，由二级代理销售。二级代理一般通过赚取房卡的差价来营利，也有二级代理通过另外收取房费或者抽成的方式营利。

2019年，某地公安局网安总队在日常检查中发现，一款名为“A讯”的聊天软件存在频繁、大量资金往来，且参与人数众多，随即介入调查。经公安机关统计，从2016年“六海茶馆”上线至2019年案发，涉案网络公司合計营利上千万元，参与网络赌博的人数达百万人次。案发之后，公安机关刑拘了徐某、杨某、公司研发人员、总代理、二级代理等合计六十余人。

二、够罪及罪名分析

关于该案的定性，司法实践中主要存在三种观点，构成“开设赌场罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”和“不构成犯罪”。通过查询相关司法判例，司法机关更加倾向于“构成开设赌场罪”，但在理论界仍争议较大。现以本案事实为基础，针对是否构罪、构成何种罪名进行分析。

所谓“开设赌场罪”，是指以营利为目的，为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌注、筹码、资金等组织赌博和收取费用的犯罪行为。该罪由《中华人民共和国刑法》（下称“《刑法》”）第三百零三条第二款规定，条文中虽没有“以营利为目的”的表述，但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”）第九条明确指出，“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”，亦即该罪主观上仍要求“以营利为目的”，进行了缩小解释。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称“《意见》”）对此有具体规定，其核心要素在于“赌博网站”的认定，司法实践中将游戏软件是否系“赌博网站”作为重点评判对象[1]。

所谓“帮助信息网络犯罪活动罪”，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为。该罪规定在《刑法》第二百八十七条中，并设置了单位犯罪，条文还规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

三、“六海茶馆”游戏软件是否属于“赌博网站”

前面提到，《意见》是专门针对网络赌博犯罪案件做出的具体规定，其核心要素在于“赌博网站”的认定，适用《意见》定罪的前提是游戏软件属于“赌博网站”。也就是说，如果游戏软件被认定为“赌博网站”，可以直接适用《意见》的规定定罪量刑，如果未被认定为“赌博网站”，则无法适用《意见》，而应适用《刑法》关于共同犯罪的相关规定。

一般来说，赌博网站应当具备以下特征：

一是具有违法性。按照我国现行行政许可法律规定，设立公司、研发游戏软件适用的是登记备案和行政审批许可制度。公司发起人需要向职能部门申请登记备案，公司成立之后，需以公司名义向职能部门递交申请审批手续，得到批准后，才能研发游戏软件。赌博网站因其违法性，未经任何部门许可和备案，没有报备报批手续。

二是营利方式与赌客、赌资之间具备关联关系。开设赌场具有营利的非法目的，实践中大部分赌博网站的巨额利润主要来源于“抽头渔利”或者直接参与赌博赢取钱财。

三是提供赌博服务，具备资金结算功能。赌博网站为赌客提供平台和有关服务，通过有线、无线客户端形成赌博数据。赌客参与赌博的目的是赢得赌资，因而赌博网站具备资金结算功能。一般来说，赌博网站多与网络银行、其他金融机构或者具备资金结算功能的支付软件等第三方支付平台合作。

以“六海茶馆”网络游戏软件为例，徐某、杨某设立的公司经过市场管理部门的备案，在拟研发“六海茶馆”网络游戏之时，事先向职能部门报批报备，取得了职能部门的行政批复和许可。公司基于合法程序，取得许可后进行软件研发和运营，应受法律保护。“六海茶馆”的营利方式是售卖房卡，将房卡卖给玩家或者二级代理，按固定单价结算，营利情况仅与房卡卖出的数量有关，玩家或者二级代理是否利用“六海茶馆”进行赌博，赌资大小如何均不影响“六海茶馆”的营利状况。“六海茶馆”游戏利用互联网、移动通信终端传输游戏积分，而游戏积分不等同于赌博数据，否则只要有输赢的游戏均可视为传输赌博数据，将造成赌博网站认定过宽过泛的问题[2]。

“六海茶馆”软件不具备资金结算功能，玩家不能通过该软件进行资金结算，也不能通过该软件进入第三方支付平台。有的玩家通过游戏积分计算输赢，到其他具备支付功能的平台进行资金结算，不在公司可控范围之内。从“六海茶馆”网络游戏的研发、营利方式、是否提供赌博服务层面来看，其均不符合赌博网站的特征，法律并未禁止企业研发关于棋牌的游戏软件，在现在市场上充斥着大量类似“六海茶馆”模式关于棋牌的游戏软件，如“熊猫麻将”“皮皮麻将”，仍然在正常运营。综上，“六海茶馆”不应认定为赌博软件，“六海茶馆”游戏网站不能认定为赌博网站。

四、“六海茶馆”案二级代理的定罪问题

二级代理建立微信群聊，制定打牌规则，玩家进群后通过二级代理发送“六海茶馆”链接进入房间打牌，打牌结束后，根据事先在二级代理组织下确定的积分对应的金额进行结算，在微信群里通过转账或者收发红包完成支付。二级代理对赌资进行抽头渔利，从而获取利益。从《刑法》关于网络开设赌场类犯罪理论研究来看，二级代理的行为属于典型的网络开设赌场行为。在司法实践中，一般认定二级代理构成“开设赌场罪”，该认定争议较小，但在认定涉案金额时，应当严格区分“赌博”与“娱乐”的界限。

“开设赌场罪”涉及的是为赌博提供条件的犯罪行为，如果玩家的打牌、结算行为不是赌博，则不构成本罪;如果部分玩家赌博，部分玩家娱乐，则在认定涉案金额时，应当将娱乐部分剥离出来。《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚;亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。”以及《解释》第九条的规定，均认定不以营利为目的，带有少量财物输赢的娱乐活动，不以赌博论处[3]。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，应当予以处罚。”何为赌资较大，公安部没有统一规定，部分地区根据法律授权，制定了本地区范围内赌资较大的标准。如江苏省公安厅《赌博违法案件裁量指导意见》第二条规定，“参与网络赌博，个人赌资或者人均赌资在100元以上的，应当予以处罚”;云南省公安厅《关于办理赌博违法案件裁量标准的指导意见》第四条规定，“人均赌资数额在200元以上的，應当予以处罚”;黑龙江省公安厅《公安机关赌博违法行为治安管理处罚裁量指导意见》第二条规定，“个人赌资在200元以上的，应当予以处罚”。由此可见，并不是所有带有财物输赢的打牌活动都被认定为赌博，如果个人赌资较小，不认定为赌博，不予处罚。

本案中，玩家借助“六海茶馆”游戏软件进行带有财物输赢的活动，究竟是“赌博”还是“娱乐”，应当综合分析玩家是否以营利为目的，以及涉案金额是否达到赌资较大的程度。如果玩家并未以营利为目的，未达到赌资较大程度的，应当认定为“娱乐”而非“赌博”。在认定二级代理构成“开设赌场罪”时，应当将玩家仅系娱乐部分涉及的金额予以扣除，不作为量刑依据。

五、“六海茶馆”案研发者、管理者、总代理定罪问题

非典型网络开设赌场行为的定罪依据主要规定在《刑法》和《意见》中，前面已经分析，“六海茶馆”不属于“赌博网站”，本案不适用《意见》定罪量刑。按照《刑法》规定，“六海茶馆”的研发者、管理者、总代理可能与二级代理构成共同犯罪，构成“开设赌场罪”;可能不构成共同犯罪，符合其他罪名的犯罪构成要件的，构成他罪;也可能不受刑法规制，不构成犯罪。

（一）研发者、管理者、总代理是否与二级代理共同构成“开设赌场罪”

1.主观上与二级代理是否有“通谋”

根据《刑法》第二十五条，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。刑法理论关于共同犯罪有两种观点，即“犯罪共同说”和“行为共同说”。根据“犯罪共同说”，成立共同犯罪，要求数个犯罪人必须构成相同的罪名，即二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。根据“行为共同说”，共同犯罪是指数个犯罪人实施了共同的行为，并不要求数个犯罪人的行为成立相同的罪名。在司法实践中，裁判者把行为人是否“明知”作为审查是否存在共同故意的关键，相应地，将“明知”等同于“通谋”。但无论是“犯罪共同说”还是“行为共同说”，仅仅是“明知”，并不必然推导出构成共同犯罪。“明知”的认定只是构成故意犯罪的前提，只是符合某些犯罪的构成要素而已[4]。

要认定研发者、管理者、总代理是否与二级代理成立共同犯罪，重点在于认定主观方面。二级代理在组织玩家打牌过程中，发现“六海茶馆”游戏软件存在卡顿等漏洞时，会向公司反映，公司会根据反映的问题及时做出处理方案并予以解决。从该角度来讲，公司“明知”二级代理组织玩家打牌的事实。“明知”与“通谋”的区别在于，“明知”仅仅是知晓，“通谋”不仅是知晓，还在具体实施行为时给予了指导和建议，甚至可能是犯意的发起者，“明知”的主观恶性远远小于“通谋”。从案例的基本情况来看，上述情况只能证明公司层面的管理人员“明知”二级代理组织人员打牌，但不能证明公司层面与二级代理存在“通谋”的情况，按照有利于被告人的基本原则，司法机关应当做出有利于被告人的认定。

2.是否有刑法上的制止义务

研究刑法上的制止义务，实际是在研究行为人是否构成不作为犯罪。构成不作为犯罪的前提是具备刑法上的作为义务，刑法上的作为义务是指危险源对法益对象产生了危险流，刑法要求行为人去阻断危险流、保护法益对象。行为人承担作为义务的实质根据有两种：一是对危险源的监管义务;二是对法益对象的保护义务。按照现行刑法理论，监管义务一般是来源于法律规定的作为义务，以及由法律行为、先行行为产生的作为义务;对法益对象的保护义务一般来源于由职务、业务产生的作为义务。

从《刑法》及相关司法解释的规定来看，此案中的研发者、管理者、总代理“明知”二级代理利用“六海茶馆”软件组织赌博，未予制止的行为，并没有构成“开设赌场罪”的不作为犯罪。从刑法理论层面看，公司以发展二级代理销售房卡的方式来推广业务，公司与二级代理之间系合作关系，双方处于平等地位，并非隶属关系，公司对二级代理没有监管义务。“开设赌场罪”的法益对象是正常的社会管理秩序，研发者、管理者、总代理作为普通公民，并非国家机关公职人员，对法益对象没有刑法上的保护义务。故研发者、管理者、总代理没有制止二级代理组织赌博的作为义务，其不制止的行为不构成“开设赌场罪”的共犯。

（二）研发者、管理者、总代理是否构成“帮助信息网络犯罪活动罪”

就本案而言，研发者、管理者、总代理不构成“开设赌场罪”，是否构成“帮助信息网络犯罪活动罪”？前面已经提到，“帮助信息网络犯罪活动罪”是在《刑法修正案（九）》增设的，在《刑法修正案（九）》施行之前，行为人不构成犯罪，或者符合其他罪名犯罪构成要件的，以该罪名定罪处罚。本案犯罪行为发生时间在《刑法修正案（九）》施行之后，适用相关规定。研发者、管理者、总代理没有与二级代理通谋，没有对二级代理的行为进行指示、领导，不参与赌客的组织、管理，不參加赌资抽成等，如果在主观上明知二级代理利用“六海茶馆”软件组织玩家在群聊里面赌博，仍向二级代理出售“六海茶馆”房卡，并积极解决二级代理提出的软件漏洞，依据《刑法》第二百八十七条规定，研发者、管理者、总代理明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供相关技术支持，符合“帮助信息网络犯罪活动罪”的犯罪构成要件，应当构成“帮助信息网络犯罪活动罪”[5]。

（三）研发者、管理者、总代理可能无罪的情形

本文所述案例因为一款棋牌软件引起，关于棋牌软件的危害性评价，应立足实际、实事求是。实践中，亲朋好友之间打牌娱乐通常都会有小额“赌资”输赢，依据公安部以及各省公安厅的规定，不以赌博论处。本案所述的“大贰”游戏，被评为非遗文化产物，爱之者甚多，先后有近百万人参与。说明案涉“大贰”游戏经过政府部门许可研发，合法合规，满足了群众的文化娱乐需要。

据研发者、管理者陈述，他们研发“大贰”游戏的目的，就是让外出务工的家乡人与家里的亲朋好友通过线上打牌联络感情，不是为了供人赌博。本案中，研发者、管理者确实知道玩家利用“大贰”软件在打牌，但如前所述，“打牌”不等于“赌博”，明知“打牌”不等于明知“赌博”[4]。因此，如果没有证据证明玩家利用该软件赌博，全案所有人不能定罪。如果有证据证明存在赌博事实，且能证明研发者、管理人明知存在赌博事实，仍提供工具和帮助，则构成“帮助信息网络犯罪活动罪”。如果只能证明研发者、管理人知道打牌，而不能证明知道赌博，则应宣告研发者、管理人无罪。

参考文献：

[1]王刚.非典型网络开设赌场行为的刑法适用[J].山东警察学院学报，2019（6）.

[2]闫君剑.“实体型”开设赌场罪的司法认定[J].中国检察官，2017（3）.

[3]孙国祥.利用微信群组织实施赌博应构成开设赌场罪[J].人民检察，2019（16）.

[4]焦音凯.共同犯罪中共同行为的认定[J].法制与社会，2007（12）.

[5]赵雷，李呈.网络服务提供者不作为犯罪问题研究[J].法制与社会，2021（6）.

作者简介：曾雪（1993—），女，汉族，四川泸州人，单位为西南医科大学研究生院，研究方向为医事刑法。

李强（1973—），男，汉族，四川泸州人，四川五月花律师事务所主任，研究方向为刑法。