刑事错案与鉴定意见：复杂关系的实证考察

左卫民 官胜男

中共中央印发的《法治中国建设规划（2020—2025）》要求加强人权司法保障，完善有效防范与及时发现、纠正冤假错案的工作机制。与此呼应，刑事错案〔1〕关于何为刑事错案，许多学者已有深入探讨，尽管从立法及语义上来说，处理结果与案件事实或者法律规定不相符合的均属此类，但笔者较为赞同张保生教授的观点，其认为在界定错案时需考虑被告人上诉程序与刑事审判监督程序救济的重点——有利于被告人。藉此，本文所述刑事错案是指由于办案人员违反证据裁判原则，导致事实认定错误，本应判定无罪的被告人被错定有罪，审判结果实质不公的案件。参见张保生：《刑事错案及其纠错制度的证据分析》，载《中国法学》2013 年第1 期，第94 页。的纠正和预防一直是近年来理论与实务界关注的热点。实践表明，刑事错案产生于多重因素的共同作用，如滞后的刑事司法理念、办案人员的不当行为、证据问题等。其中，证据问题更是重点讨论对象。特别是，近年来徐辉案、念斌案、卢荣新案、廖海军案等暴露出的与鉴定意见〔2〕司法实践中，部分证据实际上发挥着类似鉴定意见的证据效果，考虑到暂无法定概念将其与鉴定意见进行归纳，结合鉴定与鉴定意见的定义，本文将诸如“检验报告”“专家意见”“检测报告”等证据均纳入了“鉴定意见”范畴。从学理上来看，鉴定是拥有专门知识的人解决案件中专门性问题的证明活动。参见张保生主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2018 年版，第262 页。有学者认为，无论是基于司法实践，还是考虑到检验报告与鉴定意见的相同本质与功能同构，都应将检验人视为鉴定人，将检验报告塑造成鉴定意见。参见涂舜、陈如超：《刑事检验报告制度的实证研究——评最高法院〈关于适用刑事诉讼法的解释〉第87 条》，载《甘肃政法学院学报》2018 年第3 期，第114 页。从法规范来看，《司法鉴定程序通则》规定，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动；2019 年《公安机关鉴定机构登记管理办法》第3 条规定，本办法所称鉴定是指为解决案（事）件调查和诉讼活动中某些专门性问题，公安机关鉴定机构的鉴定人运用自然科学和社会科学的理论成果与技术方法，对人身、尸体、生物检材、痕迹、文件、证件、视听资料、电子数据及其他相关物品、物质等进行检验、鉴别、分析、判断，并出具鉴定意见或者检验结果的科学实证活动；2021 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》将检验报告的审查与认定参照鉴定意见适用。由此，本文遂将发挥类似鉴定意见效用的证据统一归入鉴定意见范畴。相关的问题，如检材来源不明、检验过程不规范、鉴定意见之间相互矛盾、办案人员忽视、错用鉴定意见等，促使人们反思鉴定意见的实际作用。有学者曾就刑事错案中的证据问题向法官、检察官、警察和律师开展过问卷调查，在被问及何种证据最易导致错案时，18%的受访者选择了鉴定结论（意见），该占比仅次于被告人口供与证人证言。〔3〕参见何家弘、何然：《刑事错案中的证据问题——实证研究与经济分析》，载《政法论坛》2008 年第2 期，第6-7 页。在国外，美国无罪者登记机构（The National Register of Eхonerations）公布的数据亦表明，自1989 年起被告人被无罪释放的2840 起刑事案件中，有687 起案件存在有误的法医学证据（Вad Forensic Evidence），约占总数的24%。〔4〕See the Newkirk Center for Science & Society at University of California Irvine, the University of Мichigan Law School &Мichigan State University College of Law,“The National Register of Eхonerations”, hррt:www.law.umich.edu/sрecial/eхoneration/Рages/Eхonerations-in-the-United-States-Мaр.asрх, accessed August 17, 2021.域外不少文献亦指出了法医类鉴定意见在刑事错案中的负面作用以及对于该类证据的担忧。〔5〕See Вrandon L.Garrett & Рeter J. Neufeld, “Invalid Forensic Science Testimony and Wrongful Convictions”, 95 Virginia Law Review 1,1-98（2009）; Gianni Ribeiro ,Jason М. Tangen & Вlake М. МcKimmie, “Вeliefs about Error Rates and Human Judgment in Forensic Science”, 297 Forensic Science International 138,138-147（2019）; David Hamer & Gary Edmond, “Forensic Science Evidence,Wrongful Convictions and Adversarial Рrocess”, 38 University of Queensland Law Journal 185, 185-236（2019）.那么，鉴定意见真的如此不堪吗？其在我国刑事错案中究竟扮演着何种角色？鉴定意见自身存在缺陷 还是鉴定意见的不当审查与认证更易对刑事错案带来实质影响？既有研究成果并没有很好地回应这些问题。〔6〕笔者认为，鉴定意见作用于刑事案件的机制包含两大层面。一是鉴定意见自身的状态及其对案件事实认定的影响程度；二是鉴定意见的审查与认证情况。梳理现有研究可以发现，在研究内容上，现有成果存在两种倾向：一是较为关注鉴定意见的具体问题及应对，倾向于将错案的诱因归结于鉴定意见本身，对鉴定意见的审查与认证关注不够；二是较多地阐释侦查人员与鉴定人员对刑事错案的影响，较少结合案例分析被告方与法官在鉴定意见质证与认证过程中是否发挥了作用以及发挥了什么样的作用；在研究视角上，部分关键性问题仍存争议或尚未得到回应。如，存在缺陷的鉴定意见一定会诱发刑事错案吗？有缺陷的鉴定意见如何诱发刑事错案？哪类鉴定意见更易诱发刑事错案？另外，鉴定意见的不当审查与认证在刑事错案中扮演了何种角色？其与鉴定意见自身存在缺陷相比，何者更易对刑事错案带来实质影响？在研究方法上，既有成果较多结论的得出相对草率，具体分析过程鲜有展现。有些结论甚至是一种先入为主的、未结合个案的分析，并没有揭示刑事错案中鉴定意见使用的实际情况。如王江峰案中的鉴定意见虽有问题，但并非本案出错的根本诱因，因抢劫罪的成立与涉案财物数额无关，即便本案鉴定意见错误推断涉案金额，也不至诱发错案。但有学者认为，“在‘王江峰抢劫案’中，造成错案的原因就是司法会计鉴定存在错误”。参见陈敏：《证据裁判视角下刑事错案的生成与防治》，载《法学家》2017 年第6 期，第101-102 页；胡铭、冯姣：《鉴定意见与刑事错案——兼论鉴定意见的审查规则》，载《山东警察学院学报》2013 年第5 期，第5-10 页；曲红：《错误鉴定结论引发的刑事错案成因及对策探究》，载《青海师范大学学报（哲学社会科学版）》2012 年第5 期，第37-41 页；马秀娟：《刑事错案中鉴定意见应用的问题及对策》，载《中国司法鉴定》2014 年第4 期，第96-99 页；稂志诚、陈如超：《中国刑事错案中的鉴定问题——基于50 例案件的实证研究》，载《中国司法鉴定》 2016 年第3 期，第8-19 页；赵言泽、周强：《科学证据与刑事错案的发生》，载贺荣主编：《尊重司法规律与刑事法律适用研究（下）——全国法院第27 届学术讨论会获奖论文集》，人民法院出版社2016 年版，第1303-1309 页；董凯：《中美刑事错案中司法鉴定致错的比较研究》，载《政法论丛》 2016 年第5 期，第92-100 页；谢步高：《刑事错案中科学证据相关问题的实证分析及其控制路径》，载《中国司法鉴定》2020 年第6 期，第1-9 页。鉴于此，笔者在此展开实证研究，对鉴定意见自身及其审查、认证情况进行整体考察。

本文选取了2008 年—2020 年通过二审以及审判监督程序纠正的62 件备受公众关注且较为完整地涉及鉴定意见相关情况的刑事错案〔7〕首先，纠错时间范围以2008 年作为案例选取起始年份，能够较好地反映改革开放30 年至今10 余年我国刑事法治建设的最新状况，进而为后续改革提供富有意义的参考。经统计，62起案件的案发年份主要散布在1990至2012年，具有一定代表性。其次，近年来“备受公众关注”即经过媒体报道并引起公众广泛热议的刑事错案，其更易被公众知悉，且多为人们探知、揣测刑事审判甚至诉讼活动全貌的窗口。最后，“较为完整地涉及鉴定意见相关情况的刑事错案”仅包括已然存在鉴定意见的案例，其余备受公众关注的案例材料并非全未涉及鉴定意见。部分案例明确提到了鉴定意见，但未对鉴定意见相关情况做进一步说明，笔者难以把握其具体情况，遂将这些案例排除在研究序列以外。为研究对象。〔8〕此62 起案件系笔者通过中国裁判文书网、北大法宝、威科先行、央视网、河南省高级人民法院官方网站、山西省高级人民法院官方网站、淮安市淮阴区人民检察院官方网站、人民网、央广网，以及《新华每日电讯》《中国青年报》《法制日报》《检察日报》《人民法院报》《宣告无罪实务指南与案例精析》《中国非法证据排除制度：原理·案例·适用》《民主与法制》，在特定纠错时间范围所能找到的全部案例。尽管数据方面的获取限制使得人们很难对鉴定意见与错误定罪之间的关系作出强有力的实证判断，〔9〕See Simon A. Cole, “Forensic Science and Wrongful Convictions: From Eхрoser to Contributor to Corrector”, 46 New England Law Review 711, 711（2012）.但这些案件更易使人们形成对于鉴定意见的直观感受。基于个案的实证考察，能够更好地把握人们印象中与实践中的鉴定意见是否存在较大偏差，以求回答上述担忧。

一、刑事错案中鉴定意见的类别

梳理相关数据，可将错案中的鉴定意见分为法医类、物证类、声像资料类和其他类四大类鉴定意见，〔10〕其类型划分参照司法部司法鉴定管理局对于全国司法鉴定情况的统计分析，将鉴定业务主要分为“四大类”（法医、物证、声像资料和环境损害）和“其他类”（知识产权、司法会计、价格类等）。参见党凌云、张效礼：《2017 年度全国司法鉴定情况统计分析》，载《中国司法鉴定》2018 年第3 期，第96 页。进一步又可细分为法医病理、法医临床、法医物证等15 小类（见表1）。〔11〕本文根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》进行细化分类。另外，关于测谎结果与警犬鉴别结果，《最高人民检察院关于CРS 多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》（高检发研字〔1999〕12 号）提到，CРS 多道心理测试（俗称测谎）鉴定结论与《刑事诉讼法》规定的鉴定结论不同，不属于《刑事诉讼法》规定的证据种类。人民检察院办理案件，可以使用CРS 多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据，但不能将其作为证据使用。单从该批复出发，测谎结果并非鉴定意见。另外，警犬鉴别严格来说称不上“鉴定”，但2019 年《公安机关鉴定机构登记管理办法》第12 条将“心理测试”（俗称测谎）与“警犬鉴别”纳入了公安机关鉴定机构可申报登记开展的鉴定项目，本文遂将两者纳入“其他类鉴定意见”研究范畴。整体观之，在备受公众关注的刑事错案中，法医病理、法医物证以及痕迹类鉴定意见较为常见。

表1 研究案例所涉鉴定意见类型、数量及占比

进一步分析，可以发现刑事错案中鉴定意见的使用具有以下三个基本特点。

第一，具体种类较多，功能面较广。62 份研究案例共涉及15 小类鉴定意见，既包括多年来较为常见的法医物证类鉴定意见、法医病理类鉴定意见、痕迹类鉴定意见，亦包含颅像重合类鉴定意见、爆炸相关情况鉴定意见、声纹鉴定意见等相对“小众”的鉴定意见类型。随着时间发展，鉴定意见类型在刑事错案中不断增加，如王国其案中的枪支鉴定类意见，欧阳佳案、王江峰案中的价格类鉴定意见。这些鉴定意见在刑事错案中主要发挥着查明被害人死因、认定致伤工具、确认被害人身份、筛选或排除犯罪嫌疑人、查明相关案情、提供侦查线索等作用。

第二，相对集中于法医类与物证类鉴定意见，尸体检验报告、DNA 鉴定意见、血型鉴定意见最为常见。62 起研究案例中，52 起涉及法医类鉴定意见，16 起涉及物证类鉴定意见。法医类鉴定意见中，法医病理鉴定意见最为常见，主要表现形式为尸体检验报告，鉴定内容多为被害人死因与死亡时间。涉及法医物证鉴定意见的20 起案件中，约有14 起案件与DNA 鉴定有关，6 起案件进行了血型鉴定。血型鉴定多运用于2000 年前，DNA 鉴定多出现在2000 年后，这显然与我国法庭科学技术水平的发展进程存在一定联系。法医临床鉴定意见与法医毒物鉴定意见分别在9 起与7 起研究案件中出现。16 起涉及物证类鉴定意见的案件中，痕迹类鉴定意见的出现率最高，约占此类案件的63%，主要表现为指纹鉴定意见、掌纹鉴定意见与足迹鉴定意见等。此外，4 起案件关联文书物证鉴定中有3 起涉及笔迹鉴定，1 起涉及印章印文鉴定。另有3 起案件均系对微量物质的鉴定。

第三，鉴定意见在侵犯公民人身权利、民主权利以及侵犯财产类的错案中出现率较高，且存在鉴定意见的刑事错案多为重罪。在错案纠正前，被告人被判处死刑立即执行的案件有5 起，被判处死刑缓期两年执行的案件有33 起，被判处无期徒刑的案件有12 起，被判处十年以上有期徒刑的案件有6 起，被判处十年以下有期徒刑的案件同为6 起，分别占案例总数的8.06%、53.23%、19.35%、9.68%、9.68%。若以刑事案由进行分类，62 起案件涉及的83 个案由中，侵犯公民人身权利、民主权利的案由有51 个，约占案由总数的61.45%；侵犯财产的案由有21 个，比例为25.30%。62 份样本案例共涉及20 项罪名，其中，39 起案件的被告人涉嫌故意杀人罪，13 起涉嫌抢劫罪，10 起涉嫌强奸罪，占全部案件的比重分别为62.90%、20.97%、16.13%。由此可知，存在鉴定意见的刑事错案中，被害人多遭受严重暴力性犯罪侵害，其所带来的恶劣影响较大，而且鉴定意见在查明案件事实过程中发挥着重要作用。

二、鉴定意见自身诱发刑事错案的可能

只有在鉴定意见自身存在缺陷且被不当审查、认证时，才可能出现错误的鉴定意见，进而诱发刑事错案。若审查、认证得当，有缺陷的鉴定意见也不致诱发错案。因此，本部分讨论的重点问题为：刑事错案中有多少鉴定意见存在缺陷？存在缺陷的鉴定意见是否以及如何诱发了刑事错案？

经对62 起案件进行整理，发现29 起案件存在鉴定意见有缺陷或者鉴定意见被不当审查、认证的问题。〔12〕其余案件中存在的部分问题虽与鉴定意见相关，但既不属于鉴定意见自身的缺陷，亦不属于鉴定意见的审查、认证错误。例如，应当送交鉴定而未送交、未提取重要检材、检材丢失、无法提交可供鉴定的检材等。其中，15 起案件存在鉴定意见自身有缺陷的情况，28 起案件存在鉴定意见被不当审查与认证的问题。鉴定意见自身存在缺陷表现为检材来源不明、操作不规范、检材不充分、方法错误以及鉴定机构或人员不具备鉴定资质。鉴定意见不当审查与认证的判断依据为，纠错裁判文书与原审定罪裁判对鉴定意见的采信结果相反，且纠错裁判文书否定了原审裁判的采信根据。具体到本文，鉴定意见的不当审查与认证体现为采信错误鉴定意见、忽视合理鉴定意见、将仅具备排除属性的鉴定意见用于同一认定、鉴定意见之间存疑时采不利于被告人的鉴定意见、将仅能提供侦查方向的鉴定意见用于同一认定，以及忽略影响鉴定意见审查与认证的其他案情。这62 起案件具备以下三个特征。

首先，多数案件中的鉴定意见自身并无缺陷。47 起案件中的鉴定意见自身并无缺陷，此类案件约占研究案例总数的75.81%。其中，33 起案件中的所有鉴定意见自身既无缺陷，也未被法院不当审查与认证。以上数据反映出，相当比例的鉴定意见自身并无缺陷，且能够得到较好的应用。经统计，自身无缺陷亦未被不当使用的鉴定意见当中，法医病理类鉴定意见的出现频次最高，在31 起案件中均有出现，占涉及此类鉴定意见案件总数的81.58%。这一数据表明，法医病理鉴定意见一般情况下不会被错误审查或认证，办案主体对其认知较为正确。文书鉴定意见、声纹鉴定意见、颅像重合鉴定意见较为少见，其正确使用的概率均为100%。此外，法医毒物鉴定意见正确使用的概率超过了70%，表明其在多数情况下能够得到较为恰当的认知。当然，自身本无缺陷的鉴定意见大都未涉案件核心事实，加之必要的正确审查，更加不会诱发错案。

其次，一些有缺陷的鉴定意见仅涉及次要事实，与定罪关联性不大。62 起研究案例中，4 起案件中有缺陷的鉴定意见仅会影响案件次要事实的认定，不致带来错判风险。如在王江峰案中，鉴定意见缺陷表现为价格鉴定结果错误，与本案定罪不当没有关联；聂树斌案中，鉴定意见缺陷系尸体检验报告未对被害人死亡时间作出合理推断，对主要案件事实的错误认定未产生实质影响；顾雏军案中，鉴定意见缺陷体现为鉴定人不具备司法鉴定人执业资格、鉴定机构选择不符合法律规定等，与本案定性错误无关，且该鉴定意见经由恰当审查、认证，未被原审法院采信，不会诱发错案；缪新华案中，鉴定意见缺陷表现为鉴定方法错误，鉴定人员对被害人死亡时间的认定缺乏依据且过于宽泛。这一问题主要影响案件次要事实的认定，不会诱发错误定罪。

最后，仅有少数案件中的鉴定意见诱发刑事错案。“诱发刑事错案”意味着，这一证据应当是关键证据，即认定主要犯罪事实的重要证据，或者证明有犯罪事实发生，或者指向被告人实施犯罪行为。62 起研究案例中，诱发刑事错案的证据类型包括被告人供述（54 例）、鉴定意见（21 例）、证人证言（13例）、书证（6 例）、被害人陈述（3 例）以及物证（1 例）。鉴定意见在21 起错案中成为认定主要犯罪事实的重要证据之一。其中，因鉴定意见自身存在缺陷而诱发的刑事错案有12 起。〔13〕在这21 起案件中，鉴定意见自身存在缺陷的案件有12 起；另外9 起案件中的鉴定意见自身不存在缺陷，但被不当审查与认证。本文62 起研究案例中，鉴定意见自身存在缺陷的案件总共15 起。其中3 起案件（王江峰、聂树斌、顾雏军案）中的鉴定意见缺陷仅会影响案件次要事实的认定，无论其审查、认证情况如何，都不致带来错判风险；11 起案件中有缺陷的鉴定意见均是认定案件主要犯罪事实的重要证据；另1 起案件（缪新华案）中则存在两份鉴定意见，一份有缺陷的鉴定意见（法医病理鉴定意见）仅能影响案件次要事实的认定，不会诱发刑事错案产生；另一份有缺陷的鉴定意见（法医物证鉴定意见）则关系案件主要事实，有诱发刑事错案产生的可能。下文将做详细分析。

12 起案件中有缺陷的鉴定意见分为法医类鉴定意见与其他类鉴定意见。具体包括法医物证类鉴定意见（4 例）、法医病理类鉴定意见（3 例）、法医毒物类鉴定意见（2 例）、会计类鉴定意见（2 例）、法医临床鉴定意见（1 例）、微量鉴定意见（1 例）以及枪支类鉴定意见（1 例）。虽然相关案例较少，对应数据分析得出的结果可能并非十分准确，但亦可大致看出法医类鉴定意见较易对刑事错案产生实质影响。另外，会计类鉴定意见与微量鉴定意见需要重点关注，其对犯罪事实存在与否的判别作用不容忽视。枪支类鉴定意见可能较为少见，但对诸如此类相对“稀奇”的鉴定意见需要抱以审慎的态度。从证明对象上来说，这12 起案件当中，11 起中的鉴定意见证明了犯罪事实的发生，使得原本可能并不存在的犯罪事实被认定为存在。如在王梦军案中，由于检材来源不明，法医物证鉴定意见证明力明显不足，却被原审法院不当地用于犯罪事实证明；念斌案中，由于操作不规范，法医毒物鉴定意见可靠性存疑，原审法院却据其认定被害人系氟乙酸盐鼠药中毒；杜光东案中，由于检材不充分，会计鉴定意见错误断定以被告人为法定代表人的单位没有按规定将应投资入股的资产投入到位，导致原审法院据此证明该单位客观上实施了虚假出资的犯罪行为；王国其案中，由于方法选取不当，鉴定意见错误判断被告人所贩枪形物品为枪支，原审法院据此认定被告人实施了非法买卖、运输枪支的行为。另外，卢荣新案中的DNA 鉴定意见因其检材来源不明导致被告人被不当锁定，使得原审法院错将被告人与犯罪行为关联。总之，这12 起案件中的鉴定意见关系案件核心事实，构成诱发错案的关键要素，主要影响表现为证明了犯罪事实的发生。

诱发刑事错案的鉴定意见涉及4 类缺陷，分别为“检材来源不明”“操作不规范”“检材不充分”“方法错误”。

其一，“检材来源不明”的情况出现在8 起案件中。具体表现为检材提取过程不规范、笔录记载不清等，这会直接导致对应鉴定意见的合法性与证明力存疑，且极易为办案人员的错误认知或不充分认知提供支撑。在卢荣新案中，原审法院采信的DNA 鉴定意见后被证实有误。该鉴定意见表明，涉案关键物证锄头柄部擦拭物上检出与卢荣新血样STR 分型相同的物质。原判据此认定该锄头为卢荣新掩埋尸体的工具。后经重新鉴定发现，该锄头柄部并未检出阳性DNA 扩增产物，用于DNA 鉴定的锄头柄部擦拭物及卢荣新血样来源均不清楚，办案机关作出的情况说明存在明显矛盾，无证据证实现场提取的锄头与卢荣新存在关联。〔14〕参见云南省高级人民法院（2016）云刑终262 号刑事附带民事判决书。在王梦军案中，涉案关键证据法医物证鉴定意见所依据的检材为被害人的血液、裤头以及商业浴池毛巾被。经查，被害人裤头及商业浴池毛巾被上未检出精斑，但商业浴池毛巾被上检出了与被害人一致的人血血型，原判遂结合其他言词证据认定被告人犯强奸罪的事实。然而，该浴池毛巾被并非办案人员在案发现场提取，而是由被害人与证人自行提取后送交办案人员，无法排除检材被污染或作假的可能。因而涉案鉴定意见证明力明显不足。〔15〕参见安徽省高级人民法院（2017）皖刑再2 号刑事判决书。在曾爱云案中，原判采信的微量鉴定意见证明，曾爱云裤口袋内的某根可疑纤维与现场提取的棕绳（可疑作案工具）纤维在形态与成分上一致。原审法院遂将曾爱云与犯罪事实进一步关联。而事实上，曾爱云裤口袋内纤维的提取程序缺乏见证人见证并签名，造成检材来源不明，无法确认鉴定意见的可靠性。〔16〕参见湖南省高级人民法院（2015）湘高法刑一终字第160 号刑事附带民事裁定书。在李文瑞案中，原判据以定案的伤情鉴定意见所依据的“X 光点片”无法确认出处。“受害人”接受再审法院调查时，明确表示该“X 光点片”并非源于本人，同时拒绝配合法院重新做出X 射线点片。〔17〕参见张君：《老警官蒙冤十年终见晴天》，载《民主与法制》2010 年第7 期，第34 页。在廖海军案中，原审定案的主要证据之一为毛发鉴定意见，该鉴定意见表明捆尸绳上提取的两根头发系被告人父亲所有。但现场勘查笔录中并没有提取毛发的记载，该毛发提取程序不规范，来源存疑，不能作为证据使用。〔18〕参见《错案之链》，中央电视台《新闻调查》2018 年9 月15 日播出，httрs://tv.cctv.com/2018/09/15/VIDE1Ccy9561isr4zUU6lwCR 180915.shtml。缪新华案中，原判采信的DNA 鉴定意见所依据的毛发检材与样本提取程序不规范，关于送检毛发的记载要么存在疏漏，要么相互矛盾，且既有矛盾得不到合理解释，鉴定意见可靠性与合法性存疑；〔19〕参见福建省高级人民法院（2017）闽刑再4 号刑事附带民事判决书。此外，念斌案、钱仁风案均存在类似的检材来源不明问题。

其二，“操作不规范”存在于3 起案件当中。鉴定程序操作得当与否是认定某一犯罪事实是否成立的关键要素。典型如念斌案，原审法院依据鉴定意见认定被害人系氟乙酸盐鼠药中毒死亡。但相关鉴定意见存在如下操作问题：第一，鉴定人将一名被害人的尿液质谱图误作标样质谱图归档，将另一名被害人呕吐物的质谱图误作其心血质谱图归档；第二，检验电子数据的文件名与检材名称相左；第三，鉴定人员并未设置“空白”对照检验环节，无法排除检材被污染的可能。〔20〕参见福建省高级人民法院（2012）闽刑终字第10 号刑事附带民事判决书。基于此，鉴定意见的可靠性明显存疑，原审法院认定被害人氟乙酸盐鼠药中毒的事实可能并不存在。在常林锋案中，原审法院采信的法医病理鉴定意见认为，被害人右侧舌骨大角骨折，“不排除”被扼压或掐勒颈部窒息死亡。被害人心血管与喉管内未检出一氧化碳，可以印证被害人系被他人掐死后放火焚尸。控辩双方提请出庭的鉴定人与专家辅助人就此份鉴定意见存在争议，由于鉴定人首次鉴定后并未保留样本以供二次检验，在辩护人提起重新鉴定时，尸体已被火化，无法验证前述鉴定意见是否科学可靠，进而难以证明原审法院认定的事实是否存在。〔21〕参见武杰：《报社原副总编被控杀妻改无罪：为治烧伤编造供词》，来源：httр://finance.рeoрle.com.cn/money/n/2013/0410/c218900-21086644.html，2021 年10 月26 日访问。在钱仁风案中，鉴定机构出具的法医病理鉴定意见证明被害人系中毒身亡，该份鉴定意见作出时间为2002 年2 月22 日，早于对应法医毒物鉴定意见作出时间（2002 年3 月8 日）。而依照法医检验规范要求，应当先进行毒物鉴定，方能进行死因鉴定。鉴定人在毒物鉴定意见作出前即得出被害人中毒身亡的结论，既不符合程序规定，也不符合基本逻辑。且本案法医毒物鉴定意见书中仅有鉴定意见，相关单位无法提供对应检验过程等记录，因而鉴定意见缺乏技术检测材料支持，证明力阙如。〔22〕参见云南省高级人民法院（2015）云高刑再终字第2 号刑事判决书。

其三，“检材不充分”的情况存在于2 起案件当中。这一缺陷给案件事实查明带来的负面影响显而易见。由于鉴定对象不全面、不充分，鉴定意见反映的情况与事实不符，“犯罪事实”存在的可能性会显著提高。如在杜光东案中，原审法院采信的会计鉴定意见载明：“深圳锐博公司没有按照规定将应投资入股的资产投入到位。”原审法院遂认定以杜光东为法定代表人的深圳锐博公司违反法律规定，未向北海银湾公司转移其承诺入股的无形资产以及生产经营性设备的财产权，客观上实施了“足额”出资的虚假行为。但该鉴定意见忽视了以下事实，即深圳锐博公司与北海银湾公司的合作目的已经实现，北海银湾公司已使用入股资产并生产、销售产品。该结论与事实不符，以致原审法官误信犯罪事实已然发生。〔23〕参见广西壮族自治区高级人民法院（2007）桂刑再字第12 号刑事判决书。在卢书敏案中，原审法院认定被告人犯偷税罪的主要证据有会计鉴定意见，该份鉴定意见被原审法院用于证明被告人1999 年2—12 月少计销项税的数额，但其所依据的数据并不真实。经与被告人所在公司的会计凭证对比，有8 个月的数据系错误抄录的结果，4 个月的数据遗漏了会计凭证。原判认定报告被告人犯偷税罪的事实不能成立。〔24〕参见河南省高级人民法院（2005）豫法刑再字第005 号刑事判决书。由此可知，鉴定意见会因检材不充分误导办案人员，从而诱发错案。

其四，“方法错误”的情况如王国其案所示，本案原审法院所采信的鉴定意见足矣认定王国其实施了非法买卖、运输枪支的行为，但该份鉴定意见所依据的鉴定标准为《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字〔2010〕67 号）与《仿真枪认定标准》。〔25〕参见广东省广州市人民法院（2010）穗中法刑一终字第330 号刑事裁定书。实际上，原判认定王国其犯罪的时间点为2009 年，彼时《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字〔2001〕68 号）仍然有效，且这一规定与2010 年修订后的规定相比，鉴定为枪支的临界值下调至已修改标准的1/10 左右。〔26〕参见陈志军：《枪支认定标准剧变的刑法分析》，载《国家检察官学院学报》2013 年第5 期，第105-106 页。换言之，若以2001 年出台的规定作为鉴定依据，王国其可能被判无罪。后经王国其申诉，公诉方以没有犯罪事实为由撤回了起诉。至此，王国其买卖、运输枪支的“犯罪事实”因鉴定所使用的标准不能作为依据而被推翻，表明鉴定方法的错误已然带来严重后果。方法得当与否对罪名成立与否起着重要作用，虽其指向被告人有罪的效果较弱，但却是认定某一犯罪事实是否成立的关键一环。

总之，鉴定意见会诱发刑事错案。诱发刑事错案的多为法医类鉴定意见，应当重点防范。鉴定意见诱发刑事错案的原因在于，关系案件核心事实的鉴定意见自身存在着检材来源不明、操作不规范、检材不充分以及方法错误等缺陷，错误证明了犯罪事实的发生，或者指向被告人实施了犯罪行为，且被原审法院不当审查与认证。但总体来说，鉴定意见诱发刑事错案的情况相对少见，刑事错案中，绝大多数鉴定意见自身并无缺陷，且有相当比例的鉴定意见能够得到较为合理的应用。此外，即便鉴定意见出现错误，法官也不一定会因此错误定罪。

三、鉴定意见的不当审查与认证更易诱发刑事错案

鉴定意见作用于刑事案件的机制包含两个层面，一是鉴定意见自身的状态及其对案件事实认定的影响程度；二是鉴定意见的审查与认证情况。上述分析表明，鉴定意见自身诱发刑事错案较少出现，那么可能是鉴定意见的不当审查与认证诱发了较多的刑事错案。下文将验证这一假设是否成立。

（一）被不当审查与认证的鉴定意见类型

本文研究的案例中，28 起案件存在鉴定意见被不当审查与认证的问题。这28 起案件既包含14起鉴定意见存在缺陷的案件，〔27〕鉴定意见存在缺陷的案件合计15 起，但在顾雏军案中，鉴定意见存在缺陷，并未得到原审法院的采信。因此仅有14 起案件存在有缺陷的鉴定意见被不当审查、认证的情形。也包含14 起鉴定意见不存在缺陷的案件。涉及的鉴定意见类型有法医类、物证类和其他类鉴定意见，具体包括法医病理、法医临床、法医物证等11 小类鉴定意见（见表2）。其中，涉及法医物证类鉴定意见被不当审查、认证的案件有13 起，约占关联此类鉴定意见案件总数的65.00%，这表明法医物证鉴定意见，尤其是DNA 鉴定意见与血型鉴定意见被不当审查、认证的可能性较大。痕迹类鉴定意见同样易被错误审查、认证，相关情况存在于6 起案件当中，约占涉及此类鉴定意见案件总数的60.00%，常见不当审查、认证的证据类型为指/掌纹鉴定意见与脚/鞋印鉴定意见。法医病理鉴定意见被不当审查、认证的次数相对较多，但其被不当审查、认证的比例最低；微量鉴定意见、枪支鉴定意见以及爆炸相关情况鉴定意见分别出现在少数几起案件中，被不当审查、认证的概率均为100%；会计鉴定意见、警犬鉴别结果以及价格类鉴定意见被不当审查、认证的概率均为50%。概言之，被不当审查与认证的鉴定意见类型相对较多，法医物证鉴定意见、痕迹鉴定意见是需要重点防控的对象。

表2 被不当审查、认证的鉴定意见类型、涉案数量与占比

（二）不当审查与认证的表现形式及其对刑事错案的影响

28 起案件共涉及6 种不当行为，包括“采信缺陷性鉴定意见”“忽视合理鉴定意见”“将仅具备排除属性的鉴定意见用于认定同一”“鉴定意见之间存疑时采不利于被告人的鉴定意见”“将仅能提供侦查方向的鉴定意见用于认定同一”“忽略影响鉴定意见审查、认证的其他案情”。

“采信缺陷性鉴定意见”的情形出现在前述14 起鉴定意见存在缺陷的案件当中。尽管鉴定意见存在缺陷，原审法官仍会选择采信鉴定意见，进而导致犯罪事实的错误认定，或者导致作案人的错误锁定。在这14 起案件的原审过程中，至少有5 起案件中的辩方针对错误鉴定意见提出了异议，法官回应异议的做法各不相同，结果却一致。如在王国其案中，辩方对鉴定意见提出了质疑，原审法院在审查本案经重新鉴定得出的鉴定意见后认为，相关部门专业鉴定人员出具的重新鉴定意见形式合法，内容客观真实，遂予确认，并将其作为定案的主要根据之一；念斌案中，尽管鉴定意见存在操作不规范等缺陷，辩方亦就此提出了异议，原审法院在通知侦查人员、鉴定人员出庭释明相关情况后，仍旧采信了问题重重的鉴定意见；常林锋案中，辩方就本案法医病理鉴定意见提出过质疑，并提交了多份要求警察与鉴定人出庭的申请书，但法院并未采纳申请；卢荣新案中，辩方明确表示未接触过涉案关键物证，对物证上检出本人DNA 的鉴定意见不予认可，要求重新鉴定。但原审法院认为，被告人供述能够与鉴定意见等证据相互印证，足以认定案件事实，不采纳相关辩护意见；廖海军案中，辩方指出多份鉴定意见相互矛盾，且无证据证明检材来源，不能断定被告人系本案真凶。但原审判决认定，本案虽无证人，但证据与证据之间、证据与口供之间能够相互印证，故辩护人所提理据不足，本院不予采纳。通过梳理这5 起案件可以发现，法院对于鉴定意见可靠性与证明力的审查存在明显缺陷。虽然辩方能够发现鉴定意见的问题，并向法官传递了鉴定意见可能存在缺陷的讯息，但由于法官过于信任鉴定意见，或者过于讲求证据之间的印证，错误采信了存在缺陷的鉴定意见。

在另外7 起案件中，虽然依据现有材料无法得知辩方是否针对鉴定意见提出了异议，能够确定的是，辩方要么表达了与鉴定意见相悖的观点，但法院并未怀疑鉴定意见的证明力，如杜光东案、卢书敏案、李文瑞案与王梦军案；要么有通过上诉或再审程序表达了其对定罪裁判的不满，如缪新华案、曾爱云案、钱仁风案，但丝毫不影响法官采信错误鉴定意见。鉴定意见的审查与认证机制在这些案件中并未发挥其应有的效用，以致存在缺陷的、足以影响案件事实认定的鉴定意见同其他证据一道引起了刑事错案的产生。此外，王江峰案与聂树斌案较为特殊。王江峰案中，由于鉴定意见无关案件定罪事实，辩方并未在审判过程中质疑鉴定意见。直至再审前，王江峰都对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，不持异议。最后鉴定意见问题由再审法院自行发现。聂树斌案中的辩方同样未在原审过程中就本案鉴定意见提出异议。被告人上诉时也未提出一审定罪错误，而是认为一审量刑过重，请求从轻处罚。通过这两起案件可以看出，辩方对于鉴定意见的审查与质证能力同样有所欠缺。

涉及“忽视合理鉴定意见”问题的案件有8 起。典型如张辉案，经审查发现，被害人指甲末端检测出混合DNA 谱带，该谱带可由被害人与某名男性的DNA 混合形成，且该男性确定非本案被告人。但这一证据并未引起原审法院重视。尽管被告人及其辩护人明确指出现有DNA 鉴定意见无法排除他人作案的可能，原审法院仍旧认为被告人及其辩护人提出的无罪理由不能成立。至此，原审法院对于案件事实的判定远未达到排除合理怀疑的程度，其驳回辩护意见的行为于法无据，于理不合；再如李怀亮案中，原审公诉机关提交法庭的鉴定意见证明，案发现场提取到的可疑血迹为O 型人血。被告人血型为AВ 型，被害人血型为A 型，现场O 型血迹的出处值得进一步查证，但法院并未就这一鉴定意见反映的情况给出合理解释。同时，辩方提出了本案证据不足的辩护意见，亦未被原审法院采纳；〔28〕参见李钧德：《关看守所十余年被判无罪，又一“赵作海式”的冤案昭雪》，载《新华每日电讯》2013 年4 月28 日，第4 版。杨波涛案中，尽管河南省高级人民法院在发回商丘市中级人民法院的函中明确表示，抛尸现场的指纹并非杨波涛留下，要求查清。商丘市中级人民法院仍旧判处了被告人无期徒刑。〔29〕参见杨杰：《被删掉的黄金十年》，载《中国青年报》2015 年4 月8 日，第10 版。许玉森案中，原判采信的法医病理鉴定意见载明，被害人系颈部受到外力压迫（如卡、压）致窒息死亡，与被告人供述的用面粉袋套头、风湿膏封嘴、粘胶纸缠绕颈部的作案手段不吻合。原审法院忽视了鉴定意见与被告人供述间的差异。辩方提出的本案事实不清、证据不足的辩护意见同样未被原审法院采纳。〔30〕参见福建省高级人民法院（2015）闽刑再终字第9 号刑事判决书。与许玉森案类似的还有金哲红案、吴昌龙案、呼格吉勒图案与代克民案。这些案件中，原审法院采信的被告人供述与鉴定意见之间存在明显分歧，但原审法院选择性地忽视了鉴定意见所反馈出的关键信息，未就差异之处给出合理解释。综观这8 起案例可以发现：首先，鉴定意见的合理性虽未在案件纠错前即表现出来，但也为法官“合理怀疑”的形成提供了依据；其次，合理鉴定意见未得到法官重视的原因无法直接从现有材料中得知，多数情况下，原审法院只是笼统地回应辩方其辩护理由不能成立，避开了辩方关于鉴定意见的异议。

“将仅具备排除属性的鉴定意见用于同一认定”存在于7 起案件中。以张玉环案为例，本案中的微量鉴定意见证实被告人衣服上附着的麻袋纤维与本案抛尸麻袋上的纤维均属黄麻纤维。此外，法医临床鉴定意见证明，被告人掌指关节背侧的伤痕可由手抓形成。结合上述鉴定意见，原审法院认定，被害人采取手抓反抗的方式造成被告人手背受伤出血，且被告人使用了麻袋抛尸。事实上，原审认定被害人抓伤被告人的事实缺乏其他证据证明，被害人手指甲内也未提取到被告人的生物样本。关于纤维的微量鉴定意见仅能证明纤维种类同一，无法得出被告人衣服上的纤维源于抛尸麻袋。相关鉴定意见不具有同一认定功能。辩方就法院认定的结果提出异议，但原审法院认为本案事实与证据均经庭审质证、查证属实，予以确认。〔31〕参见江西省高级人民法院（2019）赣刑再3 号刑事判决书。另外6 起案件与之类似。郝金安案中，痕迹鉴定意见表明，现场足迹特征和被告人鞋底特征种类相同；血型鉴定意见表明，被告人衣物上提取的血迹血型与被害人血型一致，原审据此确认被告人实施了犯罪行为。但以上鉴定意见均无法排除他人作案的可能；〔32〕参见周跃武、王义杰：《蒙冤十年死刑犯无罪释放 称认罪是因被打得要死》，载央视网，httрs://news.cctv.com/society/20080126/100482.shtml.曾爱云案中，原审法院采信的微量鉴定意见只能用于确定被告人裤口袋内的可疑纤维与现场提取的棕绳纤维属于同一种类，却被原审法院用于认定该纤维即源于现场提取的棕绳；呼格吉勒图案中，法医物证鉴定意见表明，被告人左手拇指指甲缝内检出与被害人血型相同的O 型人血，而被告人血型为A 型，原审法院据此认定被告人实施了犯罪行为；许玉森案中，经鉴定，形成现场鞋印的鞋与许玉森的白色球鞋为同一型号，且由同一厂家生产。该鉴定意见本不具有排他性与唯一性，却被原审法院用于证明现场鞋印系许玉森所留；缪新华案中，原判采信的DNA 鉴定意见出自线粒体DNA 检测方式，该检测技术得出的鉴定意见很难达到同一认定的效果，原审法院却将送检毛发锁定系被害人所留；王梦军案中，原审法院仅因可疑血迹的血型与被害人血型相同即判定可疑血迹系被害人所留。这7 起案件中，原审法官未就采信鉴定意见的理由作出详细说明，笔者掌握的案件材料也很少记载控辩双方关于以上鉴定意见的质证情况。但通过现有资料能够发现，部分审判法官对于鉴定意见认知有限，甚至过于放大鉴定意见的功能。

“鉴定意见之间存疑时采不利于被告人的鉴定意见”出现在3 起案件中。如缪新华案所示，原判认定本案分别存在杀人、分尸、抛尸现场。在原审认定的分尸现场，办案人员提取到可疑斑迹，该斑迹由闽公刑物字（2003）第069 号法医学检验报告证实为人血。原判亦将此份鉴定意见作为定案依据予以采信。但该鉴定意见与案卷内未被作为定案依据采信的闽公刑DNA 字（2003）第106 号法医学检验鉴定书中的鉴定意见，即可疑血迹并非杨某存在矛盾，原判却未对这一矛盾作出合理说明。〔33〕参见福建省高级人民法院（2017）闽刑再4 号刑事附带民事判决书。另在王子发案中，原审法院认为被告人身上的刀伤能够在一定程度上证明被告人即是作案人。因侦查阶段的法医临床鉴定意见表明，被告人身上的损伤他人难以形成，应推断为自伤。原审法院由此认定王子发称其被他人刺伤的辩解无法成立。事实上，原审法院曾组织过重新鉴定，鉴定意见载明，被告人身上的伤既可能是自伤，也可能是他伤。辩方亦就定案证据做了详尽分析，但原审法院仍旧采信了认定被告人系自伤的鉴定意见。〔34〕参见刘万永：《王子发是如何被“定罪”的》，载《中国青年报》2010 年6 月3 日，第8 版。廖海军案中，公安部前后两次出具的鉴定意见均证明，本案可疑血迹并非被害人所留。而上海市公安局的鉴定意见则认为，送检血样不能排除混有被害人的血液。两所单位作出的鉴定意见具有矛盾之处，但原审法院却采信了较为不利于被告人的鉴定意见。尽管辩方律师一再声明公安部所作鉴定意见的重要性，原审裁判却对其置之不理。〔35〕参见《错案之链》，中央电视台《新闻调查》2018 年9 月15 日播出，httрs://tv.cctv.com/2018/09/15/VIDE1Ccy9561isr4zUU6lwCR 180915.shtml。由此可知，这3 起案件中的原审法院均作出了不利于被告人的选择。这种选择是对关键证据之间矛盾的刻意回避，加强了被告人与犯罪事实间的关联，招致了极大的错判风险。

“将仅能提供侦查方向的鉴定意见用于认定同一”的行为存在于2 起案件中。雍奎魁案中，原审法院判定，被告人为防止他人怀疑，从现场拿走一袋橙子后逃离现场。认定这一事实的依据在于，侦查人员走访调查时，在案发现场附近提取到一塑料袋橙子，办案人员认为该橙子可能由犯罪嫌疑人丢弃，因案发现场有散落的橙子。而后办案人员在装橙子的塑料袋上提取到多枚指纹，其中一枚经鉴定与被告人左手食指指纹一致。原审法院据此认定前述事实。但本案痕迹鉴定意见仅能提供侦查方向，无法认定同一，且侦查机关并未根据此份鉴定意见提供的信息展开深入调查，如未对该塑料袋及其中的橙子与案发现场的塑料袋及橙子进行比对鉴定。现有证据无法确定该袋橙子系被告人从案发现场取得。〔36〕参见吉林省高级人民法院（2015）吉刑三终字第13 号刑事附带民事判决书。徐辉案中，原审法院认定徐辉有罪的证据主要为被告人的有罪供述、警犬鉴别结果以及被害人体内提取物的DNA 鉴定意见。其中，警犬鉴别结果载明，抛尸现场提取到的足迹气味与被告人的拖鞋气味同一；DNA 鉴定意见表明，被害人体内提取物无法排除被告人与另一男性的精斑。〔37〕参见郑赫南：《徐辉申诉改判案：让证据“说话”》，载《检察日报》2015 年2 月10 日，第2 版。原审法院据此认定被告人有罪，但这一做法产生了极大的错判风险。首先，本案DNA 鉴定意见远未达到同一认定标准；其次，警犬鉴别结果的可靠性并不充分。两者证明力均具有不确定性。以上案例表明，审判人员对于鉴定意见的审查、认证能力相对有限，或是过于简单地将鉴定意见作为支撑其内心确信的依据，或是过于依赖鉴定意见的证明力。

“忽略影响鉴定意见审查、认证的其他案情”存在于项廷武案及缪新华案中。以项廷武案为例，原审认定被告人实施犯罪行为的证据主要包括被告人的有罪供述以及案发现场提取的烟头与指印。其中的一枚烟头与一枚指印经鉴定为被告人所留。原判综合其他证据认定项廷武实施了犯罪行为。显而易见的是，办案人员忽略了项廷武与被害人之间的工友关系，即便DNA 鉴定意见与指纹鉴定意见能够证实项廷武到过案发现场，却无法确定项廷武出于何种原因到达案发现场。〔38〕参见戴长林等：《中国非法证据排除制度：原理·案例·适用》，法律出版社2017 年版，第346-351 页。在缪新华案中，办案人员在原审认定的分尸现场提取到可疑毛发，该毛发经鉴定系被害人所留。通过前文分析可知，本案中的毛发鉴定意见除自身存在检材来源不明的缺陷外，还被原审法院错误地用于同一认定。事实上，即便没有以上问题，该份鉴定意见也不应作为定案关键证据。因被害人与被告人曾有恋爱关系，该毛发可能系被害人案发前所留，原审法院忽略了这一关键事实。分析以上案件可以发现，酿成错案的法院过分夸大了鉴定意见的证明力，影响鉴定意见审查、认证的关键案情未引起法院重视。

通过以上案例分析可知，除去采信无关案件核心事实的4 份鉴定意见，法官不当审查、认证鉴定意见的行为均从不同角度增加了无辜被告人被错误定罪的概率。这是因为，不当审查、认证的鉴定意见均为认定主要犯罪事实的重要证据。不当审查、认证的行为要么“证实”了法官的错误确信，要么削弱了法官正确认定案件事实的可能。与前述鉴定意见自身缺陷相比，不当审查、认定鉴定意见招致的错案风险更大：一方面，从笔者梳理的错案数据来看，被不当审查、认证的鉴定意见既包括自身存在缺陷的鉴定意见，也包括自身不存在缺陷的鉴定意见。因不当审查、认定鉴定意见诱发的错案频次明显更高；另一方面，从审判技术上来看，即使鉴定意见自身存在缺陷，完善的审查与认证机制也会阻止这种缺陷的负面影响。若审查、认证不当，无论鉴定意见是否存在缺陷，均有可能诱发刑事错案。

（三）不当审查与认证的形成机制

上述分析表明，鉴定意见的不当审查与认证较鉴定意见自身存在缺陷而言，更为常见且更易诱发刑事错案。只有明晰不当审查与认证的形成原因，才能针对性地解决问题。对比错案纠正前后法院关于鉴定意见的采信情况可以发现，法官不当审查、认证鉴定意见情形的产生受以下因素影响。

首先，鉴定意见争议未能有效形成，难以引起法官重视。虽然前述案例表明部分案件中的辩方能够针对鉴定意见提出富有见地的异议，进而促成法官合理审查、认证鉴定意见，但在某些案件中，辩方关于鉴定意见的质证效果令人担忧。一方面，个别情况下，辩方发现不了关联鉴定意见的问题，更无法提出针对性的质证意见。典型如王江峰案与聂树斌案。王江峰案中，辩方根本未在审判过程中质疑过鉴定意见，且鉴定意见问题是由再审法院自行发现；聂树斌案中，辩方同样未在原审过程中就本案鉴定意见提出异议。鉴定意见质证的应然效用就此缺位；另一方面，辩方虽然能够发现关联鉴定意见的问题，也可能无法准确地表达问题所在，导致鉴定意见质证不充分。如若辩方仅提出“事实不清”“证据不足”“我没做过”“我反对”之类的异议，审判法官便难以通过质证环节发现控辩双方的争点，且极可能认为辩方理据不足。如此会加剧鉴定意见不当审查与认证问题的出现。

其次，法官对鉴定意见的审查、认证能力有限，难以发现关于鉴定意见的问题。即便法官把握了控辩双方关于鉴定意见的争议，也可能因其认知水平不足造成鉴定意见被不当审查、认证。王国其案与念斌案中法官采信错误鉴定意见的行为便证明了这点。有些情况下并非法官审查的不作为，而是其知识储备难以使其作出正确判断。尤其是在鉴定意见披上形式合法的外衣时，相关实质内容的审查大概率会被架空。2021 年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《新刑诉法解释》）第97、98 条明确规定，对鉴定意见需着重审查其检材来源等是否符合法律和有关规定，存在送检材料来源不明等问题的鉴定意见不得作为定案根据。可以说，《新刑诉法解释》对鉴定意见的审查内容规定得较为细致，出发点很好，但问题是，法官审查鉴定意见的能力和精力又有多少呢？至少从本文研究案例来看，法院对鉴定意见的审查效果是有负众望的。既然鉴定意见超越了法官的认知范围，需由具备专门知识的专家作出，那么法官作为审查者，又该如何判断鉴定意见是否可靠、是否具有较强证明力呢？由此，若仅将法官作为庭审阶段鉴定意见的审查主体，难免落入“认知悖论”的窠臼。〔39〕参见陈如超：《专家参与刑事司法的多元功能及其体系化》，载《法学研究》2020 年第2 期，第93 页。

最后，专家辅助审查方法未能得到充分利用。某些情况下法官即便发现了关联鉴定意见的问题，也未能采取有效方法解决，而是有意回避鉴定意见争议，主要根据内心确信认定案件事实。一方面，法官存在拒绝回应鉴定意见矛盾的情况。如缪新华案所示，在关于可疑血迹的不同鉴定意见存有矛盾时，法官在未予说理的情况下选择了不利于被告人的鉴定意见；另一方面，即便法官在认证鉴定意见前回应了控辩双方对鉴定意见的争议，也因回应的笼统性无法产生实质效果。典型如张辉案，被告人及其辩护人明确指出现有DNA 鉴定意见无法排除他人作案的可能，原审法院也只是笼统地认为辩方提出的理由无法成立，并未明晰不采信的具体理由。此外，我国学界和实务界目前在理论上较为信奉的“印证”证明模式强调“整体主义”下证据与待证事实之间、证据与证据之间的关系，对于单个证据的审查相对缺失，〔40〕参见左卫民：《“印证”证明模式反思与重塑：基于中国刑事错案的反思》，载《中国法学》2016 年第1 期，第173 页。这越发加重了法官对鉴定意见相关争议的忽视。既然法官没有能力对鉴定意见作较为谨慎的“原子主义”审查，而专家辅助审查的方式又能弥补法官认知上的不足，其理应作为解决鉴定意见争议的主要手段。然而多数错案表明，法院并未充分利用专家辅助人来对争议问题进行审查和回应。

四、合理打造与鉴定意见相关的刑事错案预防机制

前文提到了自身存在缺陷的鉴定意见诱发刑事错案，以及鉴定意见的不当审查与认证诱发刑事错案的两种情形。实际上，两者都包含了鉴定意见被不当审查与认证的内容，这一内容是存在缺陷的鉴定意见诱发刑事错案的条件之一，故此诱发错案的解决方案可落脚于完善鉴定意见审查与认证机制上。防范与鉴定意见相关的错案必须落实两部分内容：其一，确保鉴定意见科学、可靠；其二，有效发挥鉴定意见审查与认证机制的应然效用。前述研究表明，现有鉴定意见审查与认证机制不仅没有起到较好的监督作用，还比鉴定意见自身的缺陷更易诱发刑事错案。因此，有必要以鉴定意见审查与认证机制为分析重点，探求完善这一机制的路径与方法。

（一）确保鉴定意见科学、可靠

第一，通过“保管链条”的证明方法督促检材来源明确、可靠。保管链条是证明检材是否发生变化的重要方法之一，其各个环节由所有经手该检材的人员组成，涵盖从案发现场发现该检材至其流转到法庭的整个时间范围。〔41〕参见［美］罗纳德·J.艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》（第3 版），张保生等译，高等教育出版社2006 年版，第220 页。为达到保管链条证明的目的，办案人员将检材的来源、提取、运输、保管等环节详细记录即可。具体到侦查实践中，则体现为各项笔录的细致填写。〔42〕参见陈瑞华：《刑事证据法》（第3 版），北京大学出版社2018 年版，第237 页。在信息技术快速发展的当下，不久的将来完全可以利用区块链技术使得“保管链条”的证明方法成为现实。

第二，严格遵照《司法鉴定程序通则》中关于技术标准、规范及方法的顺位要求选取鉴定依据。有国家标准的先采取国家标准，没有国家标准的则采取行业标准与技术规范，两者均没有的情况下再适用该专业领域内多数专家认可的技术方法。此外，关于生效鉴定标准的选取，还应符合刑法及其他法律规定的要求。

第三，强化鉴定人员队伍建设，提升鉴定人员鉴定能力。在鉴定意见因自身缺陷诱发刑事错案的情况中，法医类鉴定意见的出现频次相对较高，因而是需要重点关注的鉴定意见类型。司法实践中，侦查机关因侦查工作需要仍保留鉴定机构及鉴定人，隶属侦查机关的法医承担了侦查过程中的多数法医鉴定工作。然而，法医队伍尤其是基层公安法医队伍建设仍然面临诸多困境，如法医鉴定人员会被安排从事非专业工作，影响本职工作发挥；法医鉴定人员短缺；高水平法医鉴定人员较少；系统性法医知识培训阙如；职业保障不力等。〔43〕参见王红健：《对基层公安法医队伍建设的思考》，载《法医学杂志》2015 年第4 期，第314 页。在现有鉴定体制下，为确保鉴定工作落到实处，有必要加强鉴定机构的人才培养与引进工作，尤其是法医类鉴定人才的培养与引进。同时，应保障鉴定人员得到充分、系统的专业知识培训，加强职业认同感，确保其作出的鉴定意见稳定、可靠。

第四，加快推进“侦鉴分离”改革，确保刑事鉴定独立、中立。实现侦查机关中鉴定机构的剥离，促进侦查机关鉴定资源的优化整合，排除鉴定机构对侦查机关的依赖。

第五，完善鉴定结果监督机制。可从鉴定意见书的表达中探讨监督的完善路径。在鉴定意见专业性得以保障的情况下，鉴定人员应尽可能采取通俗化的语言阐释鉴定检验、分析过程，以便审查人员理解。鉴定人需确保鉴定结果的可重复性，尽量做到留样备用。若碍于检材或样本分量有限，无法重复验证，应至少保证操作过程经受得住同领域专业人员的技术审查。因此，鉴定意见书应详细说明检验过程。

（二）完善鉴定意见审查与认证机制

1.明确区分侦查阶段与审判阶段的鉴定意见种类

按用途划分，证据可分为侦查证据与审判证据。从字面即可理解，侦查证据是指凭借侦查技术，在侦查期间使用的、能够提供侦查方向，有助于发现犯罪嫌疑人、查明案件事实的证据；审判证据是指建立在科学技术基础上，法官据以定案、支撑内心确信的证据。侦查证据与审判证据之间的差异根源于侦查与定案在做出判断上所要求的确定性程度的不同。侦查的目的在于发现犯罪事实，查找犯罪嫌疑人，故仅需达到“合理依据”标准。而定罪则不然，需达到法律规定的“排除合理怀疑”标准。〔44〕参见［荷］ 威廉·A.瓦格纳等：《锚定叙事理论——刑事证据心理学》，卢俐利译，中国政法大学出版社2019 年版，第106 页。由此，在现有法规体系中，将鉴定意见的证明程度作侦查阶段与审判阶段的区分具有重要的意义。尽管两者有部分重合，但在侦查阶段，相当数量的鉴定意见仅能发挥筛选、排除作用，或者提供侦查方向。部分鉴定意见的可靠性受到较为严重的质疑，若将其用于法官定案，极可能诱发刑事错案。前文论及的法院将警犬气味鉴别运用于事实认定的做法说明，不对鉴定意见开展阶段性审查，将会使得不具有专业知识的法官误用证据作为定案依据，或者将其作为影响法官内心确信的重要参考信息。

在侦查阶段，鉴定意见的种类较为丰富。2019 年修订的《公安机关鉴定机构登记管理办法》界明了鉴定的具体含义，〔45〕参见《公安机关鉴定机构登记管理办法》第3 条：“本办法所称的鉴定，是指为解决案（事）件调查和诉讼活动中某些专门性问题，公安机关鉴定机构的鉴定人运用自然科学和社会科学的理论成果与技术方法，对人身、尸体、生物检材、痕迹、文件、证件、视听资料、电子数据及其他相关物品、物质等进行检验、鉴别、分析、判断，并出具鉴定意见或者检验结果的科学实证活动。”亦对鉴定项目作出了明确规定。该办法罗列了常见的法医类、物证类与声像资料类鉴定项目，亦规定了心理测试与警犬鉴别。此外，本办法还规定，根据科学技术发展与公安工作需要，鉴定机构可申请开展其他鉴定项目。〔46〕参见《公安机关鉴定机构登记管理办法》第12 条：“公安机关的鉴定机构可以申报登记开展下列鉴定项目：（一）法医类鉴定，包括法医临床、法医病理、法医人类学和法医精神病鉴定；（二）DNA 鉴定；（三）痕迹鉴定；（四）理化鉴定，包括毒物、毒品和微量物质的鉴定；（五）文件证件鉴定；（六）声像资料鉴定；（七）电子数据鉴定；（八）环境损害鉴定；（九）交通事故鉴定；（十）心理测试；（十一）警犬鉴别。根据科学技术发展和公安工作需要，鉴定机构可以申请开展其他鉴定项目。”司法部2020 年印发的《法医类司法鉴定执业分类规定》亦将测谎纳入法医精神病鉴定范畴。〔47〕参见《法医类司法鉴定执业分类规定》第33 条：“与心理、精神相关的其他法医精神病鉴定或测试。包括但不限于强制隔离戒毒适合性评估、多道心理生理测试（测谎）、心理评估等。”至此可以明晰，侦查阶段的鉴定意见不仅包括了常规的鉴定意见类型，也包括测谎结果、警犬鉴别结果等根据科学技术发展与公安工作需要的其他“鉴定意见”。

而在审判阶段，鉴定意见的种类则有所限定。虽然刑事诉讼法将鉴定意见纳入法定证据种类，现有文件却明确规定测谎结果不同于刑事诉讼法规定的鉴定意见，不属于法定的证据种类，仅能将其用于审查、判断证据，不能用于庭审认证，无法作为认定案件事实的直接依据。〔48〕参见《最高人民检察院关于CРS 多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》（高检发研字〔1999〕12 号）《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于刑事证据若干问题的指导意见》（粤高法发〔2010〕43 号）。在高航诈骗案和王淦故意伤害案中，一审法院都明确注意到了这一点。〔49〕参见盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103 刑初5 号刑事判决书；江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382 刑初674 号刑事附带民事判决书。与测谎性质较为类似的还有警犬鉴别。徐辉案中，终审法院认为，在我国刑事诉讼过程中，警犬鉴别多为一种侦查手段，不能直接作为定案证据使用。〔50〕参见广东省珠海市中级人民法院（2011）珠中法刑重字第2 号刑事判决书。现有研究亦表明，警犬气味鉴别是一项重要的刑事科学技术，并得到广泛运用，但受限于人员资质、警犬作业能力、嗅源等，我国现有法律并未赋予其证据地位。〔51〕参见卞宏波等：《警犬气味鉴定结论证明力的制约因素及证据化标准的构建》，载《四川警察学院学报》2018 年第4 期，第64 页。因此，警犬鉴别结果仅能作为侦查证据而不能作为审判证据。本文认为，仅在鉴定技术较为成熟，且具有科学可靠性并得到普遍认可时，相关鉴定意见方能作为审判证据，其具体类别则有待法律或司法解释明确规定。

2.确保鉴定意见被充分质证与谨慎认证

其一，法官应充分听取、合理对待控辩双方关于鉴定意见的主张与理由，明晰双方关于鉴定意见的争点。错误的鉴定意见持续出现于审判过程并为法庭认证的现状，除法官能力有限原因外，更主要在于法官奉行“印证”证明模式。实际上，鉴定意见作为具有较高客观属性的证据类型，即使可以运用“印证”证明模式进行审查，也应当是依照“循证求供”而非“循供求证”的证明顺序。具有客观属性的证据，最为重要的是保证证据本身的真实性和可采性。为此，有必要认真听取控辩双方对于鉴定意见的主张，尤其是辩方关于鉴定意见的看法。在当前背景下，对以鉴定意见为代表的客观性证据作“原子主义”式的细致审查，可以有效改进现有“印证”证明模式。

其二，控辩双方应当强化鉴定意见质证能力，善于发现、表达关联鉴定意见的问题。本文提及的部分纠错裁判为鉴定意见合理质证提供了较好参考，如念斌案、卢荣新案、徐辉案。此类错案纠正时，辩方一般都能把握好鉴定意见流转中的关键节点，以鉴定意见可靠性存疑等作为辩护突破口。在提倡庭审实质化的当下，我们也许会为鉴定意见可以达到庭审实质化的效果而略感欣慰，但需警醒的是，这些错案的纠正多是社会关注的焦点，法院可能迫于多种压力不得不花费更多时间和精力来发现、处理案件中存在的问题。如果没有控、辩方的努力，审判方很难发现鉴定意见证明力不强或者阙如。鉴定意见在庭审中未能得到合理质证才是多数案件的真实写照。在当前中国司法组织与诉讼构造下，刑事法官很难发现鉴定意见存在的问题。〔52〕参见孔令勇：《论涉鉴类刑事庭审实质化的实现——以庭审认证程序为视角》，载《中国司法鉴定》 2016 年第4 期，第11 页。正因为法官在鉴定意见审查上能力有限，才需控辩双方在质证环节发力。

其三，法官认证能力的适当提升。在念斌案中，终审法院对诉争焦点理化检验报告的认证即是典型示范。办案法官就检材来源的可靠性、检验过程的规范性及检验结论的可信性展开了充分论证，且对鉴定意见不予采信的表述有理有据。辩护人、鉴定人及相关专业人士在此案鉴定意见的质证与认证方面发挥了重要作用，若无这些人员参与，法官对于专业问题理解的困难可以想见。但并非所有刑事案件都能聚集多方专业人员当庭讨论鉴定意见的相关问题，现实条件也不一定允许。为此，有必要对法官的认证能力作些许期待。毋庸置疑，法官不必也不可能被训练为熟谙科学原理及方法的专家。但作为国家司法权的直接行使人，他们理应被培养成审慎的鉴定意见认证者，〔53〕参见刘晓丹：《科学证据可采性规则研究》，载《证据科学》2012 年第1 期，第31 页。具备一定的自然科学知识。若无法做到，也应在谦虚、合理地判断证据方面多下功夫。〔54〕参见［日］秋山贤三：《法官因何错判》，曾玉婷、魏磊杰译，法律出版社2019 年版，第136 页。比如，法官至少应掌握同一认定的步骤与方法，知悉《司法鉴定程序通则》的主要内容，了解鉴定的基本程序等。在知识积累与“原子主义”审查模式的基础上，法官方能具备从法律和逻辑层面考量鉴定意见可信性的能力。

3.确立灵活、便利的专家辅助审查机制

审判程序中，法官对于鉴定意见的有效审查、认证亟须专家辅助人加持。为避免前文提到的“认知悖论”现象出现，应当在现有法规体系下完善专家辅助审查机制。首先，应赋予专家辅助人意见证据属性。如此既可鼓励控辩双方通过聘请专家辅助人提升鉴定意见的质证效果，亦可引起审判法官重视，进一步强化法官对于鉴定意见与专家辅助人意见的说理。〔55〕参见涂舜：《刑事专家辅助人制度的实证研究》，载《四川轻化工大学学报（社会科学版）》2020 年第1 期，第62-63 页。其次，采取“列举+兜底”的办法适当确定专家辅助人的准入范围。个别实践部门就专家辅助人的范围做了相对清晰的界定，如泸州市检察院出台了《专家辅助人工作办法（试行）》，规定专家辅助人并不局限于鉴定人，还包括医学院、医院、审计等部门的专业技术人员。〔56〕参见郑赫南：《专家辅助人：鉴定人出庭新角色》，载《检察日报》2017 年4 月26 日，第5 版。为实现更为便利的效果，可探索建立区分专业知识类型的专家辅助人名册，登记在册的人员应当满足如下条件：（1）专业知识与鉴定人匹配；（2）具有丰富的实践经验。再次，优化专家出庭辅助审查程序。例如，《新刑诉法解释》规定，控辩双方均可向法院申请专家辅助人出庭，法院亦可依职权通知专家辅助人出庭就鉴定意见提出意见。然而，该法并未阐明何种“必要”情况下专家辅助人可以出庭，法官自由裁量权过大，极有可能阻碍控辩双方申请专家辅助人出庭。因此，法律或司法解释可以采取“列举+兜底”的方式适当明确专家辅助人出庭的启动条件。如规定在控辩双方对鉴定意见的证明力存在明显分歧，或在多份鉴定意见相互矛盾时，控辩双方和法官均可以依法启动。如此可在一定程度上防范法官滥用自由裁量权的行为，落实控辩双方关于专家辅助人出庭的请求。最后，完善专家辅助人的权利与义务体系。如赋予专家辅助人基本资料获取权以及必要的信息披露义务。〔57〕参见吴洪淇：《刑事诉讼中的专家辅助人：制度变革与优化路径》，载《中国刑事法杂志》2018 年第5 期，第85-86 页。尽可能地保障专家辅助人能够灵活、便利地参与审判过程。

五、结语

整体看来，上述基于个案的实证考察发现鉴定意见非常有限地诱发了刑事错案，且往往发生在多年前。绝大多数情况下，鉴定意见扮演着较为积极的角色，其对案件事实的查明、冤假错案的纠正来说大有裨益，并且有望在当代社会中发挥更大效用。相较而言，鉴定意见的不当审查与认证情况更为多见且更易诱发刑事错案。为使鉴定意见更好地作用于刑事案件，司法机关一方面应竭力确保鉴定意见的科学性和可靠性；另一方面，有必要进一步完善鉴定意见的审查与认证机制，倒逼实现鉴定意见的科学性和规范性。随着国家治理体系与治理能力的现代化，办案人员综合素质的不断提高，因鉴定意见诱发的刑事错案将进一步得到治理。