“不可抗力”下工程承包项目保函风险管理研究

陈军胜

摘 要：保函是工程承包项目主要的担保手段，可缓解工程承包项目的担保资金压力。而一旦被索赔保函，将对承包商造成重大资金压力、影响其商誉。工程承包项目具有周期长、金额大、现场用工量大、材料设备需求大等特点，因此受“不可抗力”的影响尤其明显。工程承包企业应关注“不可抗力”下工程承包项目保函面临的风险，结合 FIDIC系列合同条件中不可抗力相关的条款解析以及银行机构、司法处理的经验，国际商会等专家的判断，应对“不可抗力”下保函风险的措施。

关键词：不可抗力; 工程承包项目 ;保函风险 ;风险防范

一、 “不可抗力”下工程承包项目的保函风险

（一）工程承包项目承包商主动违约保函风险增大

受“不可抗力”影响，出现“用工荒”甚至停工的状态，原材料、设备、物资成本短缺或价格上涨，使得工程承包项目履约困难重重，部分项目利润大幅度下降甚至出现巨大亏损，即使可以成功引用“不可抗力”获得延期，部分企业仍然需要权衡继续执行项目的利益问题。工程承包项目承包商很可能会选择违约或单方面终于合同。此时，独立保函很大可能会面临索赔的风险，即使基于基础交易的附带条件的保函同样会面临保函索赔的风险，且索赔成功率极高，严重影响企业的资金流动和信誉。

（二）工程承包项目受益人提出不延期即付款请求的风险

受“不可抗力”影响，大部分工程承包项目面临延期的风险，顺利情况下，承包商和业主单位会就工程承包项目新的工期要求进行谈判，争取将工程延期转变为工程顺延。在此情况下，受益人（业主）很有可能要求承包商对相应的银行保函进行延期，如果保函文本中包含了“不延期即付款”条款，即类似“担保行承诺按照受益人要求对保函延期”，承包商不得不在较短时间内做出延期还是付款的决定。如果按照受益人的要求对保函进行了延期，将继续承担保函项下的担保责任，并持續面临潜在的恶意索赔风险。

（三）工程承包项目保函敞口风险扩大

“不可抗力”前，基于与受益人（业主）的信任关系和长期合作关系，以及对于工程承包项目执行乐观的判断，甚至是受益人（业主）施加的压力，工程承包商开具了金额或者期限敞口保函。大部分银行撤销敞口保函流程复杂，需要受益人提供说明，承包商提出申请且提供工程承包项目履约证据，银行才可以受理做出是否撤销保函的决定。在“不可抗力”后，工程承包项目履约难度增加，与业主进行新的一轮谈判处于劣势地位，此时，承包商想要撤销保函需要业主方的配合，难度增大，业主手中的敞口保函将会是一个很大的隐患，敞口保函的风险会进一步提高。

（四）受益人恶意索赔的风险提高

“不可抗力”前，除个别国别，工程承包项目的受益人（业主方）只会在被担保人出现违约时才会发起索赔，承包人实际面临保函索赔的风险是有，但是并不大。因为银行保函等担保形式，除了基于银行等担保机构的担保外，更是基于双方为更好推动工程承包项目执行，减少流动资金压力的一种途径，“恶意索赔”是一种“双输”的局面。在“不可抗力”下，部分业主作为工程承包项目保函的受益人可能存在投机心理，在工期已延长的情况下，仍然会以承包商违约为由向开立保函的银行发起索赔。

二、 “不可抗力”下工程承包项目保函风险防范

（一）加强工程承包项目保函基础交易合同的管理

在“不可抗力”下受益人恶意索赔的潜在风险增大，银行和承包商可以建议工程承包合同中增加对疫情等特殊情况处理方式的规定，例如，当不可抗力导致工期出现延误时，如果申请人能够依照合同获得工期的延长，那么申请人就能避免合同违约，合同争议就会变小，保函索赔赔付风险就相对较小。

（二）注重工程承包项目保函开立时的保函条款设置

索赔条款的设置。明确规定索赔需提交的单据及内容，至少需要提供保函原件和加盖公章的承诺书以及董事长签字。为承包商争取应对时间且考验受益人对保函原件的管理，而受益人的违约声明可以作为申请人向法院主张欺诈止付的依据。

设置交单方式及赔付期限。交单方式不同一样可以为承包商争取时间差，而赔付期限是承包商在于业主方进行谈判时较容易争取的。

设置保函金额和期限不敞口，并且要避免出现自动延期条款。

对于金额巨大的工程总承包项目，由于影响重大，在合同谈判阶段需要争取保函可以设置核减条件。

（三）加强公司工程承包项目保函的管理

各工程承包项目部需要盘查向业主开具的保函，对于实际已到期但是未失效保函，及时收回，如果需要续期，先进行撤回，重开文本避免敞口。对于已经完工工程承包项目，如果开具了敞口保函，及时联系受益人配合撤销，避免后患。

盘点下游分包保函，重点关注保函文本是否丢失，是否为正本，保函是否过期，带条件的保函在延期时要求下游分包重开。

（四）合理争取工程承包项目顺延并避免出现违约

FIDIC的 “竣工时间的延长”、“因法律变动而调整”、“特别事件”都有解释，对于“由流行病或政府当局的原因导致的无法预见的人员或物品的短缺”造成的工期延误，承包商有权要求业主延长工期，进而避免由此导致的违约。政府发布的防疫等法令，使承包商不得不对工程实施进行调整，进而影响到工程进度，承包商可以按照该条款的规定从业主处获得工期顺延。 承包商还可以考虑按照该条款的规定判断该情况是否属于“特别事件”，进而根据该条款获得工期顺延，甚至是终止合同。

（五）工程承包企业提前研究司法应对方案

浙江高院一审、最高院二审对于中国国内承包商与利比亚业主签订承建住宅的合同相关的独立预付款保函的生效判决，解除了双方所签订的《承包合同书》并驳回索赔要求，是不可抗力事件对抗独立保函索赔的经典案例，当事人可以以存在“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的”或“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”的保函欺诈情形 ，主张保函受益人的索赔申请构成保函欺诈。

（六）配合合作银行梳理工程承包项目保函

受“不可抗力”影响，保函索赔增加，银行可协助申请人分析不可抗力对其基础交易的影响，如确实影响基础交易的履行，则通知合同该不可抗力情况，申请迟延履约或解除基础交易合同。在条件允许的情况下，银行也可以协助客户准备不可抗力的相关证明材料。

参考文献

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