当代“两户”民事主体地位的历史解释与未来因应*

李 伟

(山东大学法学院 山东科技大学文法学院，山东 青岛 266590)

个体工商户和农村承包经营户(以下简称“两户”)制度是极具中国特色的设计，“是针对中国特殊土地所有权制度和特殊历史时期所采取的特殊主体制度。”[1]但是，梳理相关学术文献可以发现，在《民法通则》及《民法典》等民事法律编纂过程中，学界和立法界对于“两户”的态度存在着较大的分歧。那么，这一制度究竟“特”在何处？法学界对此问题的学术态度为什么难以形成共识？“两户”的未来将要走向何方？对这些问题的讨论和追问，有必要从“户”作为法律主体的历史缘起追溯，梳理其制度沿革发展的脉络，分析其中的制度逻辑，讨论“两户”这一民事主体资格的获取路径以及该资格所承载的法律属性，从而为当代“两户”的民事主体地位和未来制度走向提供一个基于历史视角的阐释和判断。

一、当代“两户”民事主体地位的制度呈现与理论争议

(一)“两户”在当代民事立法中的制度呈现

在中国当代民事立法中，“两户”的民事主体定位问题一直跋前疐后、踌躇不决。1986年《民法通则》中确立“公民”和“法人”两种民事主体类型，将“两户”与“合伙”(学界通常称之为“两户一伙”)共同规定于“公民(自然人)”一章之中。从这种制度设计来看，“两户一伙”显然是被视作公民(自然人)民事主体的一种特殊形式而被涵盖在内。

2017年《民法总则》却对《民法通则》中的“两户一伙”采取分别对待的立法态度：将《民法通则》中的“公民(自然人)”调整为“自然人”，“两户”继续保留在该章之中；新设“非法人组织”民事主体类型，将“合伙”调整到该章之中，并改称为“合伙企业”。这一制度安排，意味着“两户一伙”中的“合伙”不再被作为“自然人”民事主体，而被视作一种民事“组织”主体。与此同时，“两户”则仍然是自然人的特殊形式。2021年的《民法典》延续了2017年《民法总则》的相关条款，对此未加改动，亦即确认“两户”的民事主体地位，继续规定于“自然人”一章之中。

(二)《民法通则》前后关于“两户”立法的讨论

关于“两户”民事主体地位的讨论，在《民法通则》制定之初就已经出现。如孟玉、赵孟生等学者对“两户”的民事主体地位持肯定态度，认为在改革开放中，确定“户”的民事主体地位，有利于保护家庭的生产经营活动，有利于生产要素的集中。[2]《民法通则》关于“两户”法律主体地位的规定是我国民法的独创，是将保护“两户”的政策上升到法律的体现，“对巩固改革成果，促进改革深入开展，必将产生深远的影响。”[3]方流芳则认为，个体工商户以一人独资经营为普遍、以家庭共同经营为例外，所以在实践中应当根据不同情况，分别以个人全部财产或者家庭财产为限度承担民事责任。[4]

从相关论著来看，学界在这一时期对于“两户”作为民事主体进入《民法通则》基本持赞同态度，其争议点更多的是责任承担方式上的区别。正如立法者在总结中所说：“《民法通则》将个体工商户、农村承包经营户和个人合伙当作独立的民事主体，肯定它们的法律地位，是具有十分重要的意义的。”[5]P68需要注意的是，在总体持肯定态度的同时，无论学界还是立法界，已经关注到“两户”进入立法后的民事责任承担问题以及由此可能产生的司法争议，且已经开始加以讨论，并直接表现到立法中，具体体现就是《民法通则》第29条关于区分个人和家庭经营形式而分别承担债务的相关规定。

(三)《民法典》编纂前后关于“两户”的学界论争

在从《民法通则》向《民法总则》的过渡过程中，关于“两户”民事主体地位的去向问题，学界和实务界产生了较大的争议。当时全国人大在北京、成都、宁夏、上海、南京等地召开多次座谈会征求立法草案意见，其中对“两户”表达出各有侧重乃至大相迥异的学术观点。如北京座谈会上，有学者提出将农村承包经营户移入“非法人组织”，且有必要承认“家庭”的民事主体地位；而在成都座谈会上，有学者却认为两户“实质上是自然人或者家庭合伙，没有必要作为民事主体类型进行规定”。在南京座谈会上，学者的观点发生直接的碰撞，如有学者认为用“个体经营者”代替“两户”概念，有的学者却主张保留。此外，调研中还有如下几种处理方案：1.取消“两户”规定，将个体工商户纳入个人独资企业法中进行规范；2.将两户作为商自然人，由商法去规定；3.将两户视为共有形态之一，由共有制度规定。[6]P47、75、180、202-209从具体内容来看，相关意见分歧较大，理由各不相同。

类似见仁见智的观点也直接表达在学者的相关论著中。如李爱荣教授认为，在当前集体经济组织中，成员权的民事主体资格和相应权利主要是由“户”代表和享有的，尤其是“集体经济组织成员所享有的土地承包经营权、宅基地使用权以及部分条件下的股权等都以‘户’作为主体，个人不能单独行使这些权利。”[7]但根据徐国栋教授的研究，在罗马私法中，“户”是被作为“一个法人”看待的，然而“罗马私法规定的是一般的户，《民法通则》和民法总则草案规定的是商户”，因此我们民法中实际上“规定的不是户，而是个人”，我国当代民法中的“户”实际上并未“户”化。[8]而学界更多的声音则倾向于直接在《民法典》中废除“两户”或者对其分别处理。申惠文教授认为，随着农村社会从传统到现代的转型，应当更为注重家庭成员的个人利益，“户”已经逐渐瓦解，因此在民法典中应当抛弃农村承包经营户制度。[9]房绍坤教授、张旭昕博士认为，“户”如若作为法律主体，会产生难以界定、外延不清的问题，因此他们建议在民法典中予以分别对待，即对于个体工商户宜采取个人独资企业或合伙企业方式处理，而对于农村承包经营户则应当予以保留。[10]沈文朋老师认为农村承包经营户具有非法人组织的六个特征，因此应当将其列为非法人民商事主体。[11]许中缘教授认为《民法总则》中将“两户”规定于自然人一章中，实际上是肯认了“自然人经商的实践路径”。[12]

在“两户”存废之争中，持废除论者的质疑主要存在于两个方面：一是“户”的范围确定性问题，二是民事责任的承担主体问题。关于第一个问题，其主要观点认为“户”的范围具有不确定性，其边界不够清晰，成员资格模糊。第二个问题与之紧密关联，也可以说由第一个问题派生而来，即“户”的民事责任承担主体问题，这是对于“两户”民事主体地位持怀疑论或废除论的主要担忧。基于这种担心，学者提出了不同的建议，如将个体工商户归入合伙或个人独资企业之中，将农村承包经营户等变更为以准所有权和用益物权为主要内容的新型农地经营权制度，或者以农村集体中的个人取代家户作为土地承包的主体等。

与此同时也需看到，无论持何种学术观点，学者们普遍认同农村承包经营户和个体工商户是具有中国特色的制度，李友根(2010)、梅维佳(2018)、范健(2018)、李建伟(2018)、申惠文(2020)、徐强胜(2020)、王刚(2020)、贾韶琦(2021)、李永军(2021)等学者皆有这方面的学术表达。

通过梳理“两户”法律主体地位之争的主要观点，可以看到不同观点之间的立足点存在着较大的差异，以致于所得出的结论和提出的对策各有侧重甚至大相径庭。之所以得出如此之多的不同见解和观点，这与“两户”的组织形式较为多样化是密切相关的。但万变不离其宗，这一问题的解决，还是要回到“两户”在当下法律与社会的互动本身来探寻。

(四)“家”“户”作为政策主体的当代制度表达

当代立法体系中，“户”的主体资格主要呈现在民事法律中，其典型表现即是上述民法中的“两户”制度。但在一般意义的立法文本之外，在政策体系以及实际执法活动中，“家庭”或“户”却有意无意之间被视作一种社会主体，而时常出现于社会治理、经济管理、税收征收等诸多领域，如房产限购、低保领取、人口普查、个人所得税计算缴纳等方面。政策体系中的“户”虽非本文的研究内容，但由于其与“两户”民事主体之间的社会基础具有共通性，不妨加以举例说明，以加深对于当代“两户”社会背景的认识。

如在前些年房价快速上涨时期，我国有多达40多个城市颁布房产限购令，其中最常见的一项举措，就是以家庭为单位，按照家庭拥有住房的数量来确定购房资格，区分为“本市户籍的居民家庭”、“拥有两套以上住房的本市居民家庭”、“拥有一套以上住房的非本市居民家庭”、“无法提供一年以上纳税证明或社保交纳证明的非本市居民家庭”等众多的情形，“限购两套住房”、“能够提供一年以上纳税证明限购一套”等。[13]如《廉租住房保障办法》第二条中，规定适用范围为“城市低收入住房困难家庭”，如此众多领域，关涉范围广泛，覆盖人群庞大，然而其法律依据却相对不足甚至直接阙如，从而处于一种现实有效而制度供给不到位的尴尬境地。

再如在低保户申报工作中，秉持以“户”而非以个人为单位的原则。《社会救助暂行办法》(中华人民共和国国务院令第649号)中，低保的申请标准是“共同生活的家庭成员人均收入低于当地最低生活保障标准”，且在申请的程序上，要求由“共同生活的家庭成员”向户籍所在地提出书面申请。这一规则具有相应的法律依据，因为相互扶助是近亲属之间的法定义务，无论是作为基本性法律的《民法典》，还是作为特别法的《老年人权益保护法》、《未成年人保护法》，都对近亲属之间的赡养、抚养、扶养义务有着明确规定。因此，在低保户申报事务中，相关政策符合我国的社会现实和法律规定。

从上述举例可见， “家”或“户”经常在有意无意间被作为政策主体进行计算或治理，这反映出政策制定者将家户作为基本治理单位的深刻而具有潜意识特质的认知状态。那么我们不禁要问，“户”在当代政策法律体系中为什么呈现出这样一种样态？其与民法“两户”制度的内在关联在哪里？下文将尝试以历史解释方法，对这一问题加以解读和分析。

二、“户”作为法律主体的历史追溯与内在逻辑

(一)“户”成为赋税主体和社会治理主体

“户”在中国古代社会法律中具有主体资格，“不仅是公法上的主体，还是私法，尤其是民事法上最主要的主体”。[14]数千年的华夏文明和农业生产传统，给当代中国社会带来了强大的历史惯性和路径依赖，也使“户”得以在赋税征纳、社会治理等诸多方面成为传统社会的重要主体形式。

“户”在最初是家庭数量的统计标识，如《易·讼》中即出现“人三百户”的记载。春秋时期，随着宗法分封制的逐渐式微，齐国开始出现关于“户籍”的编造，《管子·禁藏》载：“户籍田结者，所以知贫富之不訾也。”即以户为单位进行造籍。《史记·始皇本纪》中记载战国时期秦献公十年“为户籍相伍”，后来其子秦孝公继位，用商鞅变法，在此基础上推行“分户令”，作为其耕战政策的重要内容：“民有二男以上不分异者，倍其赋。”[15]通过税收手段强制成年的父子兄弟分家，从而增加赋税主体，实现富国强兵的目的。通过分户令的实施，秦国国库充盈，为后来的统一六国奠定了雄厚的经济支撑。

除将“户”作为赋税主体之外，“户”的制度设计还被运用于社会治理之中。商鞅变法中实行的“连坐法”，其中包括家属连坐、什伍连坐等形式，就是将家户及其联结而成的什伍组织等视作一个整体，组织之内的成员如果触犯秦律，该组织之内的其他成员即使没有过错也要连坐受罚。在这其中，“编户齐民”就起到了重要的组织作用，“自商鞅变法后，秦汉时期就在编户民中确立以住宅为基础的什伍连坐制度。”[16]作为对后世影响深远的变法内容，“分户令”与“连坐法”的共通之处在于确立了“户”的责任主体地位，变法者围绕“户”这一主体进行制度设计，以“分户令”和“连坐法”分别实现其变法的效率和秩序目的。从中可以看出，“户”不仅仅被视作为生产主体和赋税的主体，更是赋予其相应的制度内涵而被视为一种社会治理的主体，纳入到以谋求富国强兵为追求的秦国变法体系之中，并随着秦并六国而推及到大一统的国家治理体系之中。秦汉之后的历代王朝均采中央集权制，施行“外儒内法”的治理模式，“户”亦在后世的律令体系中得以确认。

(二)“户”作为法律主体的历史呈现

中国古代法律采取诸法合一的立法体例，其中“户律”或“户婚律”是民事法律制度的主要呈现形式。以古代法律集大成者的《大清律例》为例，“户律”篇包括“户役”“田宅”“婚姻”“仓库”“钱债”“市廛”等章，涵盖了当时民商事生活的主要方面，而以“户”为名，体现出“户”在古代民事法律中的统合作用和重要法律地位。

在名称上，“户律”经历了从“户律-户婚律-户律”的这样一个发展历程。《秦简》记载，战国时魏已有了户律。汉朝丞相萧何在秦律六篇之后增加了“户律”“兴律”“厩律”三律，户律置于最后，是为“户律”之名首次以主要目录形式出现在主要法典之中，之后“迄至后周，皆名户律”。[17]晋《泰始律》二十篇，户次十二；北齐时，将婚姻方面的犯罪吸纳进去而成“婚户律”，隋朝《开皇律》中因为户籍方面的内容在婚姻之前，改名为“户婚律”，之后唐宋时期沿用此称谓。及至《大明律》以六部之制分篇，“户婚律”遂又改回“户律”之名，户律位居第三。从体例结构上看，纵观自汉迄清的历朝主要法典，“户”作为主篇目之一，地位始终未曾动摇过，而且从法典篇次顺序的编排来看，户律的地位也逐渐在提高。

在内容上，观诸历代法典，“户律”或“户婚律”主要规定的是关于户口、田宅、婚姻、家庭、赋税等方面的制度性规范，如“脱漏户口”“相冒合户”“嫁娶违律”“收养孤老”“赋役不均”等。研读其中的法律条文，可以发现“户”在其中是作为明确的法律主体，承担着相应的法律义务。如《唐律疏议》《大明律》《大清律例》中均有“别籍异财”条，规定有祖父母、父母在世而分家另过的，需要被处以“徒三年”或者“杖一百”的处罚；再如“脱漏户口”条，出现“全不附籍”或“隐蔽在户不报”等情形，家长要被处以“徒三年”至“笞二十”不等的刑事处罚。《明书·土田志》记载：“以户为主田，各归其户。”从这些规定可以看出，“户”在中国传统社会中兼具公法主体和私法主体的双重属性。与此同时也需看到，“户”在古代法律中具有明确的法律主体地位，但多是作为义务主体出现的，其中家长更是作为“户”的代表而承担着对于户内成员的管理职责，在违反相关义务时，家长则成为首当其冲的责任承担者。

(三)制度之“户”与自然之“家”的关系辨正

无论古今中外，立法者所追求的目标，是确保法律的有效实施，以及在立法之时预设所能达致的理想效果；而立法者所籍以仰赖的，是在立法文本之中或许有所表达、或许若隐若现、或许完全未曾显露的社会基础。在立法文本和社会基础之间，往往具有深刻的实践逻辑和历史逻辑。“户”得以成为法律主体，并非纯粹制度设计的结果，而是有着其深厚的社会土壤和现实考量。聚焦于“户”的法律主体设计，其所仰赖的深厚社会基础，是长达数千年农业传统所积淀而成的关于“家”固有的理念。

“家”与“户”，是两个既有紧密关联同时又具有一定区别的两个概念。从形态上来看，二者经常呈现出重合的状态，在规模、结构、运作方式上，往往会将其认定为同一社会组织，如《辞源》对于“户”的定义即为“一家谓一户”[18]P1309，就是从这一角度进行解读的。在社会生活中，“家”既是生活组织，又是生产单位，家、户也经常不加以严格区分而被通用。但从历史发展和学术研究的角度来看，虽然二者在表现形态上有着诸多重合之处，但在具体内涵上却存在着较大的不同，实有必要加以辨别比较，以助于更加深入地了解、界定其中的法律意义。

从历史上看，中国古代社会是一种以“家”为中心的，“家”几乎影响到政治、经济、社会、教育、文化的诸多方面，如在政治上强调移孝于忠，在经济上提倡同居共财，在社会中贯彻家族伦理，在教育文化中宣扬修齐治平等。[19]在具体形态上，“家”表现有家庭、家族、宗族三种情形，其成员关系紧密程度依次递减，成员范围确定性亦渐次降低，但其基本结构是极为相似的，呈同心圆状态逐渐扩大。正如费孝通先生所说：“小家庭和大家族在结构原则上是相同的，不相同是在数量、在大小上。”[20]P39通常而言，家庭指的是核心家庭，主要是通过婚姻和直系血缘关系结合而成，一般以同居共爨为标志。家族则是家庭的扩大化，是由血缘关系较为接近的数个家庭联合而成，其范围和规模一般是通过五服制度确定。宗族较之家族范围更大，有诸多具有一定血缘联系但关系相对疏远的家族组成，可以说是家族的扩大化，其以同姓聚居为主要形式，以对于共同祖先的尊崇和祭拜为精神上的联结。无论家庭、家族还是宗族，血缘关系是其中最为重要的联系纽带，“家”组织成员之间的关系是由其血缘联系的远近所决定，相应的亲属权利与义务也是藉此而得以确认。

“户”本是“门”的意思，是家庭居所与外界的物理区隔标识物，《说文解字》中就将“户”描述为“护也，半门曰户”，《礼记·礼器》中也说“未有入室而不由户者”，将其作为房屋出入口的标志。《秦简·法律答问》释曰：“何为同居，户为同居。”正是由于“户”的存在，区分出了“家内”和“家外”两个世界，所以时常便有了“门户”之说。正由于此，后世便逐渐以“户”指代“家”的组织。

“户”与“家”在外在形态上密切相关，但在实际功能上又有所区别。如戴炎辉先生在其所著《中国法制史》中认为“户”是“家”在公法上的称谓；王圣诵教授将“户”定义为“以亲属关系为纽带的聚居性的社会基本单位”，在后世以至当代更多的是作为一种社会管理的基层单位而出现的，“户是国家征收赋税的单位，财产所有权的主体，也是指家庭。”[21]P70-76户设有户主，往往是由家长兼任，并在法律中得到确认，如唐《户令》规定：“诸户主，皆以家长为之。”因此，“户”是中国古代国家形态发展到一定阶段的产物，是传统行政管理制度当中的重要一环，它的产生是为提高现实的行政管理效率服务的。

由上可见，“家”“户”系出同源，同时又各有侧重：“家”是社会学意义上的概念，侧重于自然形态的表示，更多关注的是家庭内在结构及其成员关系；“户”则是政治学和法学意义上的定义，侧重于制度意义上的表达，更多是“家”作为一个整体的外观呈现。这种家户制体现在中国传统法律中，就是“户”成为了一种非常独立而明确的法律主体。“户”以“家”作为社会基础，以编户齐民作为制度资源，通过法律确定为法律主体，并在中国历史上延续两千年之久。时至今日，“户”的这三个特点仍在社会生活中不断产生着巨大影响，这是我们在建设现代法律制度体系中必须要加以考虑的问题。

(四)整体之“家”与“家”内之“人”的关系论说

一般而言，“家”是男女两性基于繁衍抚育生命需要结合而成的生活单位，也可以说是一个自然产生的生活共同体。中国文化较之西方文化更加重视家庭，原因在于华夏文明是典型的农业文明，存续时间跨度长达四千年之久，特别强调人口繁衍、安土重迁，所以儒家强调“父母在，不远游”。在这种文化语境中，家庭中的每个成员与整体之“家”是紧密关联在一起的，正所谓，达则光宗耀祖，穷则贻害后世。这种强烈的关联性，使得家庭成员与整体之“家”的界限不够清晰，往往更为强调个人作为整体之“家”的一分子而非独立的社会个体。

在这种文化语境中，传统家庭关系的设计，更多的是在家庭成员之间保留模糊地带，通过“父慈子孝、兄友弟恭、夫义妇顺”等道德伦理加以规制，“亲人之间的互帮互助是出于伦理上的义务，是基于亲缘的情感”，[22]而非通过界限分明的权利义务法律关系进行界定。正是由于这一原因，解析中国家庭内部成员之间的关系，首要之义在于理解伦理——而非法律——在家庭成员关系中的独特且重要的作用。如果必须要用法律中的权利义务关系加以界定，也不能简单地以契约观念的当事人之间法律关系进行解释，苏力教授对此有着深刻的洞见：“若把‘父慈’‘子孝’视为一个双务合同，隐含其中的双向权利义务履行将间隔长达20年甚或30年，……这种制度不止趋于在社会制度层面实践跨世代(而不是个体间)的公平，而且，基于对人性和农村语境等因素的深刻洞察和综合考量，也大大节省了执法成本。”[23]P133-134易言之，家庭成员并非只关注其自身的利益得失与公平与否，更加关注的是跨越代际的整体之“家”的世代传承，并且这种模式由于其易接受、低成本、可预期的优势而为制度设计者所肯定。

整体之“家”与其家庭成员的这种关系，对中国社会影响深远。即使今日已经进入民法典时代，这种关系仍然表现得极为明显，王利明教授指出：“人不仅仅是原子化的个人，还是家庭中的个人。”[24]相较于子女对于父母的赡养义务，“为父母者始终是付出多于回报”，[25]中国式父母对于子女的付出极为不成正比。家庭成员之间，尤其是在纵向的直系亲属之间，很难用现代法学中的权利义务去界定他们之间的法律关系。“家”内之“人”与整体之“家”的这种生存与情感依赖关系，是改革开放四十余年来“两户”得以蓬勃发展的内在动力，也是理解当代“两户”制度设计的历史背景和文化渊源。

三、 当代“两户”成长历程与传统“户”之间的关联

改革开放四十余年，“两户”几乎从无到有，成长为当代社会占比最高的民事主体，对促进经济发展、稳定社会就业、保障民众生活等方面起到举足轻重的作用。梳理“两户”的成长历程，分析其与传统“户”之间的内在关联，可以为当代“两户”民事主体地位的辩驳厘定提供学理上的依据。

(一)“两户”在改革开放进程中的自我生长

现代“两户”出现于1978年改革开放肇始之际。在这一特定的历史背景下，家户制生产方式在中国大地上迅速复苏、扎根发芽，在农业、工商业等领域获得了重要的发展机遇，如雨后春笋般快速茁壮成长起来，释放出巨大的经济能量，展现出其适应于中国文化土壤的强大生命力。

在农业领域，相较于人民公社时期的集体经济经营方式，改革开放大幕一旦拉开，农村的家庭承包经营方式即表现出前所未有的生产效率。“包产到户”首先于1978年12月从安徽凤阳小岗村发轫，继而以其在实践中的成功而在全国迅速推广，短短几年即解决了计划经济体制下近三十年的基本温饱问题。[26]这一生产模式随后通过党的政策予以肯定，1982年1月1日中央一号文件中明确：“包产到户、到组，包干到户、到组，等等，都是社会主义集体经济的生产责任制。”在法律层面，农村承包经营户在1986《民法通则》中被确认为民事主体，其相应的合法权利受到法律保护。2002年《农村土地承包法》第十六条确认“本集体经济组织的农户”为农村集体土地的承包方主体。2009年《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第十九条规定“农户代表人”作为家庭承包形式的参与仲裁主体。在农村地区，96%以上的耕地按照家庭承包的模式经营，以农村承包经营户为基础，近年来又出现数量众多的家庭农场，农业专业合作社等新型农业经营主体，“两户”制度走向会直接影响农村承包经营户群体的生产生活。

在工业和商业领域，以解决城镇劳动力就业问题为切入点，“户”沉睡已久的潜能通过“个体工商户”形式被唤醒和激发出来，在改革开放初期得以表达和彰显。1979年，邓小平等中央领导人认识到“迫切需要给年轻人找到工作以免他们在城里闹事”，并“利用城市青年日益增长的犯罪率说服其他领导人，让这些年轻人做‘个体户’”。[27]P436-437十一届三中全会刚刚落幕，浙江温州的章华妹在自家门口开始摆摊卖纽扣等小商品，北京前门由20多名知青搭棚而建的“大碗茶青年茶社”开始营业，“个体户”由此逐渐进入普罗大众的日常生活之中。1980年，章华妹从温州市工商局获得“改革开放以来全国的第一张”个体工商营业执照，[28]P26她因此被称为“个体户第一人”。当时，对于个体工商户这种新生事物，中央采取了鼓励尝试的态度，如邓小平曾于1980年、1984年、1992年先后三次谈及个体工商户“傻子瓜子”的经营问题，提出要“放一放”“看一看”“让‘傻子瓜子’经营一段”“不能动，一动人们就会说政策变了，得不偿失”，这种开明态度为个体工商户提供了相对稳定的政策环境和较为充分的发展空间。

从1980年章华妹获得第一张个体工商营业执照迄今四十余年，个体工商户数量规模迅速扩大，且基本上一直保持较快增长态势。虽然1999年到2004年间曾一度出现波折，数量从3160万户降低到2350万户，减少了810万户，下降比例为25.6%，但是这一数量的降低并非个体工商户自身的原因，更多的是由于外在营商环境所致，主要体现在登记审批程序繁琐、税费负担沉重、城市现代化建设与个体工商户需求兼容性不强、贷款融资困难等问题。[29]2004年之后，个体工商户数量持续以较快速度增长，据国家统计局官方网站和《人民日报》上可以查到的数据，最近的2002-2021二十年间，个体工商户数量即从2378万户发展到1.03亿户，如下图所示：

根据国家市场监督管理总局统计，截至2021年底，“全国登记在册个体工商户已达1.03亿户，约占市场主体总量的2/3”，每户平均从业人数为2.68人，共解决就业2.76亿人。即使受疫情影响，个体工商户的数量仍然保持着高速增长势头，2022年前五个月共1151万户新设市场主体中，个体工商户有805.7家，占比70%。[30]这些数据，反映出民众对于个体工商户主体形式和经营方式的充分认同，也应该成为立法者做出立法决策时的重要参考。

2002-2021年个体工商户数量统计图

(二)“两户”在当代法律体系中的制度落实

1986年《民法通则》第26-29条分别对个体工商户和农村承包经营户的法律定义、“两户”的合法权益受法律保护、“两户”区分个人经营或家庭经营方式而分别承担债务作出规定。从对“两户”的定义来看，个体工商户的主体是“公民”，无其他身份限制，成立依据为“依法”且须经“核准登记”程序，经营范围为“从事工商业经营”；而农村承包经营户的主体则限定为“农村集体经济组织的成员”，主体范围明显比个体工商户要小一些，其成立依据为“按照承包合同”而非“依法”，并不需要登记程序要件，经营范围则限定为“商品经营”。从上述规定来看，个体工商户的主体范围和经营范围显然要比农村承包经营户来的更广泛，但对其成立依据和程序要件的标准则较后者更为严格。

1988年1月最高人民法院发布《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》，其中的第41-44条从司法角度对“两户”做出细化解释。首先，在诉讼主体资格上，规定个体工商户诉讼当事人以营业执照登记的户主为准，如果该工商户起有字号，则须注明“系某字号的户主”。其次，在债务承担上，如果投资来源或者主要收益为家庭成员共同享有，在保留家庭成员生活必需品和生产工具条件之后，债务由家庭共有财产清偿。显然，上述规定相较于1986年《民法通则》第26-29条更为细致，更多是从诉讼主体资格、债务承担方面增强《民法通则》的司法操作性而设立。

在行政法规方面，1987年8月5日国务院发布《城乡个体工商户管理暂行条例》，该条例一直施行至2011年10月31日废止，被《个体工商户条例》替代。相较于1987年《暂行条例》，2011年《个体工商户条例》取消了申请设立个体工商户的身份限制和从业人员人数的规定，遵循“法无禁止即可为”理念，将经营范围由原条例中的工业、手工业、建筑业列举式规定，放宽为“不属于法律、行政法规禁止进入的行业”的概括式规定。嗣后2016年对该条例又进行修订，主要从个体工商户的年度报告制度、电子营业执照效力等方面加以完善，总体变动不大。

在运行机制方面，为更好发挥个体工商户的积极作用，国务院办公厅在2021年8月发函，同意国家市场监管总局牵头成立“扶持个体工商户发展部际联席会议”，由国家发改委、工业和信息化部、司法部、税务总局、财政部等12个部门组成，根据工作需要定期或不定期召开会议。同年9月19日召开的第一次全体会议强调，扶持个体工商户对于“发展对坚持和完善社会主义基本经济制度、繁荣社会主义市场经济、保民生保就业、实现共同富裕、激发市场主体活力和创新力”具有重要意义。据此可以看出，个体工商户所涉领域众多，牵扯方面广泛，在我国经济社会生活中有着独特而重要的地位，尤其在促进经济稳定发展等方面能够发挥其特有作用。

(三)“两户”社会实践与家户制传统的连接

奥地利法学家尤根·埃利希在其所著《法律与社会学的基本原理》开篇中提到：“法发展的重心不在立法、不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”“两户”在我国改革开放进程中展现出来的发展脉络，及其在当代法律体系中的制度落实，遵循的是基于社会本身自我生发而成的实践进路，其中蕴含着丰富的历史逻辑和实践逻辑。

从前述梳理可知，“两户”在改革开放中的社会实践和制度落实进程，源于民众为解决温饱和就业问题而做出的自发行为选择，继而以政策与法律形式予以制度上的肯认，并在经济发展过程中展现出其对于中国社会土壤的极强适应性。“两户”与中国社会如此相容，与当代生产经营者对于家户制传统生产方式的强烈路径依赖紧密相关，也是强大历史惯性在现实社会的客观反映。费正清曾说：“中国是家庭制度的坚强堡垒，并由此汲取了力量和染上了惰性。”[31]P20-21这种力量和惰性，根植于东方中国长期的稳定大一统社会结构，表现在思想上就是“利用儒家意识形态认同来组织国家”，[32]P51这是中国同世界上其它绝大多数民族的重要区别之一。而这一超稳定结构的根源，在于国家组织和宗族组织的融合，并通过儒家学说将二者有机协调起来，成为一体化结构。这样的一体化结构自西周开始形成后，贯穿于整个古代社会之中，前后绵延三千余年之久，并且到封建社会后期的宋明时代愈加巩固，形成极为强大的历史惯性，以至于直到今日仍在影响着中国社会的诸多领域和民众的日常生活。“天下之本在国，国之本在家”，“家”的理念，不仅仅是一种维系家庭生活的精神力量，更是成为一种政治、经济、社会等各方面的组织原则和文化基础。

以“家”为核心理念的家户制传统在改革开放之后的生产生活实践中得以展现出影响。在经济领域，“家”的理念被具化为生产组织的原则，以“两户”作为外在主体表达形式，分别在农业和工商业的社会实践和制度中得以落实。之所以呈现这样的结果，一是由于在改革开放之初，农业人口仍然占全国总人口的80%以上，二是在于中国社会强烈的农业底色，即使在已经相对成型的城镇工商业社会，一家一户的经营思维和生产方式仍然占据着主流地位。“中国历史上长期存在的是家户主义，家户单位是中国长期延续的传统”，时至今日，虽然较之传统的农业国家已经发生了较大变化，但是家户依然是中国社会中最为有力的社会组织之一，“如果将家户、村落和国家分为三个层次的组织形态，中国的家户和国家是最强大的组织形态。”[33]虽然“两户”存废问题在《民法典》编纂过程中引起较大争议，但最终定案采取的是延续《民法通则》的做法。这符合当代中国法律界对于历史和现实、理论与实践的总体取向，既体现立法决策者对于法律条文的审慎态度，更是在继承历史传统和总结改革开放经验之后的理性选择， “二者在技术层面的精髓是一致的”，[34]是建设中国特色社会主义法律体系的直接体现。

四、“两户”民事主体地位的未来制度回应

(一)“两户”民事主体是否应予保留的基本判断

“两户”作为具有中国特色的民事法律主体，在域外民法史上并无现成立法成果可借鉴，这在以法律移植为主要模式的中国近现代法律变革中颇为殊异。但凭借其在改革开放之中的巨大成功，“两户”在当代民事法律体系中争得一席之地，在社会经济活动中发挥出显著效果。虽然在《民法通则》《民法典》等民事基本法中忝列于“自然人”一章而略显尴尬，学界也企望解决这一问题，然而现实生活中却由于其存在“天然信用纽带,组织协调成本低,针对性满足市场需要,利于吸纳就业和均衡财富,易于分散和消化经营风险”等竞争优势，不但未能如制度设计走向“个转企”甚而自然消亡，[35]却犹然继续保持稳定甚或持续向上发展态势。

基于前述实践检视和现实判断，《民法典》延续、巩固“两户”民事主体地位，是契合中国社会实际的立法选择。正如人大法工委负责人2017年3月答记者问时的解释：“‘两户’对解放生产力、促进我国经济发展和解决就业问题一直发挥着重要的作用。”[36]所以，在未提供充分制度供给之前，不宜因其与既有舶来民事主体理论存在抵牾而倏然改造乃至废弃，更应在总结中国本土实践经验基础之上，使得法律顺应社会的需要。这种实践经验理应成为制度设计的重要考量，而非亦步亦趋地跟随西方民法理论。恰如李永军教授所言：“当个体工商户与个人独资企业冲突时,为什么不是个人独资企业让位于个体工商户呢? 在我看来,个人独资企业才真的不应该存在呢。”[37]当下对于“两户”民事主体资格的态度，应该是在总结实践成果和尊重社会现实之上继续保留，并结合实践中出现的民事主体确认、债务清偿等问题进行适当调整，“实现规范重点由外而内及由财产到身份的转变”，[38]而非简单将其废弃而分归于自然人、个人独资企业等民事主体之列，以免落入法律版的“削足适履”窠臼之中。

(二)“两户”民事主体地位未来走向的考量要素

“两户”作为民事主体规定于当代民事法律制度体系之中，一个重要的原因是基于激发现实生产力的需要。与此同时也需要看到，虽然《民法典》继续确认“两户”的民事主体地位，但废除论者对于“两户”制度的有关批评不乏中肯之语，未来应以接续传统、立足现实、面向未来为基点，充分考量“两户”所关涉的“家”“户”“人”(家庭成员)之间的相互关系，为民法典中有关该问题的未来制度规划、设计和完善继续做出努力。

如前文第二部分所述，“户”来源于“家”，是自然之“家”在制度意义上的表达。因此，“两户”民事主体地位的未来走向，必须结合“家”的特征加以考量。从现实情况来看，“两户”一般经营规模较小，无论农村承包经营户还是个体工商户，其内部成员通常具有一定亲缘关系，系由生活单位向生产经营单位的自然转换。虽然随着经济形势的发展，农村承包经营户正在逐步向家庭农场、农民专业合作社、公司等新型经营方式转化，个体工商户渐次向个人独资企业、合伙企业等组织方式演变，但总体而言仍然以小规模家户经营模式为主，且近年来的各地实践表明，这种转变将是一个极为漫长的过程，需要在法律、税收、观念等方面善加引导，且未必会达致制度设计者所预期的效果。究其原因，在于论者和制度设计者的着眼点往往仅聚焦于“户”而未能关注“家”在其中的强大粘合力，忽视“家”的伦理特性对于“两户”蓬勃兴起所起到的强韧支撑作用，尤其是未能给予家庭成员对于外显为“户”实则为“家”的情感依托和生存依赖予以充分的理解和关怀。

因此，在理解未来“两户”民事主体地位的未来走向问题上，需要将整体之“家”与作为家庭成员的个体之“人”的依赖关系作为重要考量因素，而非简单地以对待财产法的态度处理“两户”之中家庭经营与个人经营的关系问题，以至于必须要将“两户”废弃而纳为自然人、个人独资企业等既有主体类型。从这个角度出发，就能更好理解《民法典》第五十六条规定个体工商户债务“无法区分的，以家庭财产承担”、农村承包经营户债务区分家庭经营和部分成员经营的意义所在。实际上，“两户”学界论争问题的产生，是整体之“家”与家庭成员的权利义务关系不够清晰的产物。但基于深厚的传统文化土壤，在短期内实现这种清晰界分是不可能完成的任务。在此问题上，应以社会自然进化而非以法律规定将二者强行撕裂开来，否则将会导致家庭形态的异化和家庭成员关系不必要的紧张，这种情形在现实中已经大量出现，如夫妻共同债务、日常家事代理权、离婚财产分割、子女赡养义务履行等问题，近年来屡屡成为学界和社会的关注讨论焦点。“两户”存废问题论争，只是这一紧张关系的外在表现之一。

基于以上分析，当下应当对于“两户”民事主体地位适当保留制度回旋空间，在充分尊重“户”内成员意思自治基础上，通过内部协商等形式使每位家庭成员享有投资经营选择权。在协商不成或者弱势成员合法权益受到侵害情形下，宜于通过执法、司法而非立法方式予以必要救济，实现家庭伦理秩序和生产经营活动的平衡。

(三)“两户”民事主体范围确认与责任承担问题

“两户”是在家庭基础上转化而成的生产经营单位，以其规模小、组织成本低、经营方式灵活、成员相互信任度高等特征，在中国社会具有极强的适应力，易于受到民众的青睐。从社会层面而言，两户在激发市场活力、促进社会就业、方便民众生活、减少政府负担等方面具有积极作用，因而一直为政府所倚重。从现实来看，虽然“两户”所从事的行业大多属于较为低端的劳动密集型产业，但其并未被现代家庭农场、农业合作社、公司、合伙企业等民事主体所替代，后者的出现反而给予“两户”更好的发展机遇。如近年各大电子商务平台的兴起，催生出大量在线交易活动，“两户”以其门槛低、经营时间灵活等特点而在电子商务交易方面表现活跃，政府在这方面也出台多种措施善加引导。与此同时也要看到，由于“两户”绝对数量庞大、经营情形复杂，因而产生出大量纠纷。从现实情况看，在日常执法与司法活动中，围绕“两户”所产生的纠纷，核心主要表现为民事主体范围确认和责任承担两大问题。

在“两户”的民事主体范围确认问题上，应当将农村承包经营户和个体工商户区别开来。关于农村承包经营户，当前实践中的界定是以户籍登记为准，这种方式具有便捷准确的优点，但同时对于家户成员的变动具有滞后性。王跃生研究员通过对当代家庭、家户和家的边界所做的详尽考察论证，将家户定义为“以亲缘成员为主所形成的同居、共爨生活单位”，即将婚姻、血缘和同居共爨列为计算家户成员的必要条件。[39]农村承包经营户在成员范围确认上可以借鉴这一定义，将户籍登记与同居共爨作为确定其成员的标准。

与农村承包经营户相比，个体工商户最大的不同在于其需要依法登记设立，从而具有商主体的性质和对外公示效力。在实际运作中，个体工商户通常区分为登记起字号和无字号两种形态，存在个人经营和家庭经营两种形式，具有一定的组织化外观。由于民法典中已经确立“非法人组织”这一主体，可以考虑在未来将其纳入非法人组织部分，适用非法人组织的规则。在确定成员范围上，可以通过登记形式确认个体工商户实际参与人员的范围。

明确“两户”的范围之后，民事责任的承担问题则可顺理成章得到处理。《民法典》对此问题已经给出较为原则的解决方案，亦即区分个人经营和家庭经营方式。对于这种处理方式，应当予以肯定，但亦有进一步补正的空间，建议在一定范围内对于成员可能承担的无限责任予以限制，如以投资财产作为责任财产，“以个人财产投资的，就应以包括共有份在内的个人财产承担责任。以共有财产投资的，就要以共有人的全部财产承担责任。”[40]还可对于老、幼、残疾等成员实行有限责任，适当保留家庭成员的基本生活费等。

社会生活是复杂的，“两户”在现实生活中所产生的民事主体范围和责任承担等问题随着社会发展而产生，问题的解决需要从“两户”的产生机制去找寻答案，并不能因为现实问题的存在而否定“两户”存在的历史合理性。当前“大众创新、万众创业”的政策导向，在于激发和鼓励各种市场主体投入到产业发展和经济繁荣之中。产业经济的发展，不仅需要龙头企业的引领，更需要各类市场微观主体的参与，激发市场活力，实现充分竞争，促进市场的开放和进步。结合中国家户制传统和当前经济发展阶段，继续保留“两户”作为民事主体，充分关照其内外部关系，并在此基础上做出制度回应，既符合中国历史传统，也与当下所处经济发展阶段相契合，应当属于较为理性的选择。

结语

在法律发展史中，民事主体的发展经历了一个长期的过程，其基本规律是从单一制逐渐发展到多元制，先是在1804年《法国民法典》中确立自然人为单一的民事主体，到1900年《德国民法典》中方才将法人确认为民事主体，其后各国民法典基本沿袭这一做法，均将自然人、法人规定为民事主体的主要形式。江平教授指出：“我们要制定一部开放型的民法典，而主体地位和资格的开放应该是整个民法典成为开放型的基础。”[41]实际上，我国民事主体的发展也正沿着法律史中的这条发展规律不断前进，从《民法通则》中的公民、法人到《民法典》中的自然人、法人、非法人组织，中国民法学人秉持开放态度，根据需要不断地发展、丰富、完善具有中国特色的民事主体理论和制度。正如王利明教授所言：“在我国《民法典》颁布和实施后，我们不能仍然‘照着讲’，而应当‘接着讲’，也就是应以《民法典》为依据，深化民法理论研究。”[42]对于“两户”民事主体地位，应当统合历史和现实、理论与实践之间的关系，在当前仍有较大社会需求而无适当充分制度供给可以自然替代的情况下，最为妥帖的方式是延续传统，更何况这关涉着数以亿计人口的生计和权益问题。