论民法典时代《知识产权法通则》的制定

林威宇

(中南民族大学 法学院,武汉 430074)

一、问题的缘起

“法律既然要把正义实现于人间,也就必然是体系化的。体系化规定于法律的本质之中。”[1]2021年9月,中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要(2021—2035)》提出:“构建门类齐全、结构严密、内外协调的法律体系。开展知识产权基础性法律研究,做好专门法律法规之间的衔接,增强法律法规的适用性和统一性。”这就意味着,我国的知识产权法律制度最终会朝着体系化的方向发展,这不仅是法律本身的性质使然,同时也是贯彻知识产权强国战略的必然要求。

如今,无论是编纂“知识产权法典”,修订“民法典知识产权编”抑或制定“知识产权基本法”,均是知识产权法体系化的进路。2008年6月,国务院印发《国家知识产权战略纲要》,该纲要首次提出了“研究制定知识产权基础性法律的必要性和可行性”。彼时对于何为“知识产权基础性法律”并无定论。2019年11月,中共中央办公厅与国务院办公厅联合颁布了《关于强化知识产权保护的意见》(后简称《意见》),该《意见》再次指出了“研究制定知识产权基础性法律的必要性和可行性”。这些文件都为知识产权基础性法律的制定以及知识产权法的体系化提供了基本指引和研究方向。2021年3月8日,全国人大常委会工作报告提出:“适时启动条件成熟领域法典编纂工作。”该报告或又将知识产权法体系化的方向引向“编纂法典”的路径。然而,现今编纂知识产权专门法典仍缺乏足够的理论储备,故而采用“知识产权法典”的体系化路径之条件仍不具备。而民法典生效后到未来很长一段时间需要保持相对的稳定性,不宜作大面积修订,因此知识产权法体系化之路径仅剩下制定“知识产权基本法”可供选择。何为“知识产权基本法”是现今亟须探讨的问题,本文试论之。

二、“通则”思想之导入

(一)知识产权法与民法的关系

欲实现知识产权法自身的体系化,就绕不开一个重大命题,这就是知识产权法与民法为何种关系?只有妥适厘清此二者之关系才能为知识产权自身的体系化提供法理支持。

自知识产权法产生以来,其与民法的关系便一直为学界所争论,主要的争议点在于知识产权法与民法为何种关系,即是独立关系还是包含关系。刘春田先生认为,知识产权法与民法的关系,不是特别法与普通法的关系,而是部分和整体的关系,因此应当将知识产权法纳入民法典中[2]。谢鸿飞先生则认为,知识产权法是补充型特别民法,即是特别法和普通法的关系,可以考虑将知识产权法编入民法典中,但要处理好二者与知识产权法三大单行法间的关系[3]。笔者对后者之观点持赞同态度,即知识产权法和民法的关系仍然是特别法和普通法的关系,但知识产权法对于民法而言具有补充性,其本身经过发展,或最终会被民法典吸收,但法典具有相对稳定性,故而在可以预见的短时间内,此举仍无实现之可能。我国知识产权法体系主要由1982年颁布的《商标法》、1984年颁布的《专利法》以及1990年颁布的《著作权法》三大部门法组成,辅之以各行政法规、地方性法规等。而以“知识产权”冠名的法律,其中必然包含所有知识产权法共通的规则,因此,所谓“知识产权基础性法律”可理解为知识产权法的“一般规定”,即将三大部门法中的共通部分进行提取,组合成知识产权法领域的基础性法律,名之“知识产权法通则”,这可以作为知识产权法体系化的新尝试。

(二)“通则”名称之选择

法的名称是法的内部构造中第一层次的、每部法必备的要件,名称的科学化、完善化对法学研究具有重要意义[4]。我国《立法法》并未明确规定法律名称的类型及表达模式。将“知识产权基础性法律”定位为“知识产权基本法”,依照文义解释,应是指知识产权法领域的最基本的、统一的、事关知识产权全局性的法律文件,亦可说是所有知识产权法的一般规范,因而可采用“通则”作为知识产权基础性法律之名称。

与“通则”相近的一个概念为“总则”。“通则”与“总则”本质上都是“公因式”,即都是各单行法或各分编的一般规定。因此上述两个概念在此层面上是一致的。但使用“知识产权法通则”而非“知识产权法总则”是因为二者概念仍有不同之处。首先,“通则”具有高度概括性和贯通性,要涵盖部门法调整对象之全部,而“总则”不需要规定调整对象的全部,具有综合性和总括性之特征[5]。亦即“通则”涵盖之范围较“总则”而言更广,譬如《民法通则》所涵盖之内容比《民法总则》广。知识产权基本法不仅是各知识产权单行法的一般规范,同时还应该是将各单行法串联起来的桥梁。其次,“总则”一般是以一部统一的法典作为参照系,即总则与分则要在一个相对紧密的框架内,譬如民法典总则编就是整部民法典的第一编,我国《刑法》的第一编即为总则编。“通则”没有将统一的法典作为参照系,没有紧密的框架,仅是将各单行法的共通规则制定在一部“通则法”中。商法学界主张制定的“商法通则”就是采取此种立法的方式。①参见赵磊:《民法典编纂中的立法模式悖论——基于商法规范如何安排的视角》,载于《北方法学》2017年第3期,第38-45页;马治国、田太荣:《商法通则的法律意义与基本架构》,载于《吉首大学学报》(哲学社会科学版)2018年第2期,第96-103页;赵旭东:《商法通则立法必要性和可行性研究》,载于《地方立法研究》2018年第2期,第10-22页;石少侠:《我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式》,载于《法制与社会发展》2003年第5期,第81-85页。

值得注意的是,作为潘德克顿体系产物的“总则”概念滥觞于胡果1789年的《当代罗马法学阶梯》一书[6]。该书正文内容大体可分为五编,即对物权、对人债权、亲属权、遗产以及程序。该书在正文前设置了“导论”,用来论述法律的一般原理。总则与分则就是在这样一个相对紧密的框架下存在。因此,知识产权基本法应该称为《知识产权法通则》。

三、知识产权法体系化之学理纷争

当前,知识产权法的体系化主要围绕知识产权法与民法典的关系进行探讨。在民法典颁布以前,学界对知识产权法是否入典,如何入典进行过激烈的讨论。前后共出现过四种主流的观点。曹新明教授将这四种观点分别命名为分离式、纳入式、链接式和糅合式[7]26-27。笔者根据是否完全将知识产权法纳入民法典以及纳入的程度,将上述四种模式概括为并立说和融合说之二元结构。分离式归属并立说,链接式、纳入式和糅合式归属融合说。

(一)并立说

并立说学者主张将知识产权法独立于民法典,在民法典外围寻求生存空间。该说认为,随着知识产权法的不断发展,其已经具备了能与民事基本法并驾齐驱的能力,因此应该把知识产权法完全独立于民法典,在民法典之外再制定一部知识产权法典。主要理由为:首先,知识产权法虽然可以作为民法的一部分,但是其与罗马法以降发展而来的传统民法差异很大[8],可谓是对传统民法的突破和叛逆。其次,知识产权法内容变化很快,若纳入民法典将会导致法典丧失稳定性[9]。最后,知识产权法的内容已经自成一派,足以与民法典并行。比较法上的立法例为《德国民法典》和《法国民法典》。主张将知识产权法完全独立而编撰一部知识产权法典的观点大大提高了知识产权法在整个法律体系中的地位,具有两方面的优势:其一,因知识产权是新兴产物,故而将之独立于传统民法可在最大程度上保持传统民法体系的完整性;其二,让知识产权法自身的体系性和完整性得到完善。

但此种立场显然存在着引起诸多争议的方面,将其应用于实际立法中更会产生许多的障碍。从比较法的视野看,将知识产权法和民法典完全独立的典型立法例是《德国民法典》和《法国民法典》。吴汉东先生认为,德国和法国采取此种方式,显然与其自身法学理论的发展有关,即在德国和法国的法语境下,知识产权和传统财产权的发展有不同的脉络,因此需要分开立法,而单独编纂《知识产权法典》立法难度大,成本高[10]53。笔者认为,采取完全并立说之观点阻碍颇多。首先,知识产权是新兴发展的权利,在西方法哲学语境下,知识产权是传统财产权理论的延伸[11],其仍有很大的发展空间,故而,无论是权利客体还是权利保护的范围、规模都将呈现出扩大的趋势。若此时单独将一个未发展成熟的制度用法典的形式将其禁锢,无疑会阻碍该制度的发展。其次,因知识产权本身随着社会不断发展,倘若编纂一部专门法典,未来该法典修法之频率会十分频繁,此亦不利于法典的权威性和相对稳定性。

(二)融合说

融合说主张将知识产权法的全部规范内容纳入民法典中。融合说又可进一步区分为刚性融合说和柔性融合说。

1.刚性融合说

刚性融合说主张,在民法典中将知识产权法规范单独成编[12]12,置于物权编之后、合同编之前,即可先通过物权法编阐明财产权的一般规则,再设置知识产权法编;而在明确界定产权后,通过合同法编对包括知识产权在内的财产流转加以规范。这样,既可以彰显知识产权与普通物权的联系,也可以揭示两者之间的不同。徐国栋教授亦支持此种做法,他认为,知识产权日益重要,不能让它游离于民法典之外。具体做法则是,将现行有效的各种知识产权法,即《著作权法》《商标法》以及《专利法》整体平移到民法典中[13]。比较法上的立法例为2006年《俄罗斯联邦民法典》。

将整个知识产权法纳入民法典中自有其优势。其一,可以在民法典内部保证知识产权法体系之完整性。目前,我国《专利法》《商标法》和《著作权法》许多规范之间仍存在冲突,将三部主要单行法纳入民法典可以在最大程度上消弭规范之间的矛盾。其二,可以确认知识产权的私权属性。有学者称知识产权属于混合性权利,是因为其具有公法属性,如商标权和专利权之取得需要公权力机关的确认等。但是,笔者认为其仍然属于私权,仅是“具有公权属性的私权”[14],民法典第123条明确规定了知识产权属于民事权利。将知识产权法全部纳入民法典,能更好地确认其性质。

但是,上述做法亦有其弊端。首先,知识产权法在性质上虽属于私法,但其中仍含有大量的公法性规范。专利权、商标权等工业产权的取得,均须经过国家行政机关的审批授权。将其纳入民法典会破坏民法典的纯粹私法性质。其次,民法典是实体法,而知识产权法中有不少程序性规范,因而强行将其统一到民法典中会破坏民法典的实体法性质。将知识产权法整体纳入,亦将破坏民法典的稳定性。知识经济的快速发展意味着知识产权具体权利类型的日益丰富。而据知识产权法定主义原理,知识产权的种类、权利的内容以及获得权利的要件等内容必须由实证法统一规定,任何人除立法者在法律中特别授权外,不得在法律之外创设知识产权,此与“物权法定主义”可谓异曲同工之妙[15]。这就要求知识产权法必须通过频繁的修改以适应社会生活的不断变迁,因而若将知识产权法整体纳入民法典,无疑将极大破坏民法典的稳定性[12]7。

2.柔性融合说

柔性融合可分为两种形式。第一种形式,主张将知识产权视为无形之物,将其放入民法典物权编中进行整合,即用传统物权将知识产权吸收,将专利权、著作权与商标权规定在民事权利部分,散分于民法典的各分编中,达到“只见知识产权之神韵,不见知识产权之身影”的效果[7]30-31。主要立法例为《蒙古国民法典》。该模式体现的创新程度最高,但其所凸显的障碍亦难以逾越。首先,法理有障碍,即知识产权是新兴产物,不能简单将其等同于传统财产,该派别将其揉捏嵌入其中有违一般法理。其次,会将整个知识产权体系整合得支离破碎,不利于知识法产权法在私法体系中地位的确立。

第二种形式,主张采用“点面结合”的方式将知识产权法与民法典进行链接。所谓“点”的链接模式,即在民法典总则编的相关章节中对知识产权作出一般性规定。所谓“面”的链接模式,即在民法典中独立设置知识产权编。“面”的链接是一般性规范的抽象和概括,即民法典中单独设编对知识产权作出一般性规定,具体立法如著作权法、专利法和商标法采取民事特别法的形式独立于民法典[16]。比较法上的立法例为1942年的《意大利民法典》。“点面结合”的方式自有其显著优点。其一,无论知识产权法是否独立成编,在民法典中对知识产权制度作出一般性规定,肯定知识产权法是民法典的组成部分,是对知识产权私权属性的明确宣示。其二,链接式可在维持民法典应有的稳定性的同时,兼顾知识产权法固有的变动性。其三,可在一定程度上保持民法典体系的完整性。但笔者认为,“点面结合”的方式纵有许多优势,但亦有其不可避免之问题。首先,民法典虽兼具裁判规范和行为规范之性质,但民法是柔性的,是不需要教育人民的法律规范,其主要内容源自伦理。人民只要不逾越道德底线,就不会有触法之虞[17],故而民法更倾向于裁判规范之性质。纵观吴汉东先生起草的《知识产权编》,总共35个条文[18],这些条文大多数是极其抽象的一般条款,价值宣誓色彩浓厚,与作为裁判规范的民法典大异其趣。其次,知识产权法具有其特殊性,将抽象的条文作为民法典之一编,并与物权、债权、人格权等权利并列,会使整个民法典的体系编排显得混乱,逻辑难以自洽,因为前述的系列权利之规范均采裁判规范。一部优秀的民法典应当结构合理,逻辑自洽,内部和谐,体系严密[19]。

综上所述,并立说和融合说均未能解决好知识产权的发展性、创新性与民法典的体系性、相对稳定间的矛盾。因此在民法典时代,有必要在民事基本法之外编纂一部专属于知识产权法的一般规定——《知识产权法通则》,而《商标法》《著作权法》以及《专利法》仍然作为特别法存在,进而组成新的知识产权法体系。

四、制定《知识产权法通则》之必要性及可行性

承接上文所述,知识产权法理论仍处在不断创新、不断发展的阶段,因而将其纳入民法典中未免有些操之过急。质言之,知识产权的发展性、创新性与民法典的体系性、相对稳定间的矛盾目前仍然是知识产权法入典的一个主要的且不可调和的矛盾。但《专利法》《商标法》和《著作权法》之间亦有复杂冲突的规范,故而需要制定一部起统领和衔接作用的《知识产权法通则》,来适应知识产权单行法时代的司法实践和价值宣誓。

(一)必要性探究

1.完善知识产权法体系

目前,我国知识产权法的构成主要包括《著作权法》《商标法》和《专利法》三大部门法,知识产权行政法规,诸如著作权法实施条例、计算机软件保护条例、专利法实施细则、商标法实施条例、知识产权海关保护条例等,以及一些知识产权地方性法规和部门规章。截至2018年6月30日,我国省区市的知识产权相关立法的总数为156部,其中立法数量最多的是“反不正当竞争”以及“科学技术促进”等方面的立法,其次为专利立法、著作权立法和商标立法[20]。上述规范对促进我国社会主义市场经济之发展,鼓励知识创新,保护知识产权人之利益发挥了巨大作用,故而知识产权法在整个法律体系中的地位亦日显重要。然而,一系列的单行规范缺乏协调性和统一性,在法的实施过程中,试图通过修改某一单行规范以达到知识产权领域的“良治”显然是异想天开,我们需对整个知识产权制度通盘考量,统筹协调,就知识产权共性问题统一安排,制定一部提纲挈领的、在知识产权法领域起到基本法作用的通则性规范。自罗马法以降的大陆法系国家之私法制度无不以法律的体系化作为其价值追求之一,知识产权法作为私法规范,追求其体系化更是该部门法的应有之义。

2.统一知识产权治理模式

我国自改革开放以来,学界已经形成相对完善的知识产权法基本理论,但是这些理论并没有以实证法的形式呈现出来,故而其模式必定存在诸多问题。首先,从法律规范角度分析,我国的知识产权法体系目前是三大部门法犹如三驾马车一般统领着身后的知识产权行政法规、地方性法规以及部门规章。此规范结构展现出层次多、条块分割,反馈速度慢的特点,因而难以适应现代经济社会的发展。加之立法层次不统一,法律效力的差别和效力弱化同时存在,使得创新者的利益在无形中被挤压、漠视,难以在法律体系较高位置上得到保障,各规范亦有沦为具文之风险,知识产权人之合法权益难以得到保障。其次,在司法实践层面上,我国知识产权法采取单行立法的模式,不同单行法由不同行政主管部门执行,譬如《著作权法》对应国家版权局,《专利法》对应国家专利局,《商标法》对应国家商标局。虽然这些部门均统一于国家知识产权局之下,但基于矛盾之普遍性原理,这些部门难免有利益冲突,而这些冲突难免会钳制知识产权具体实施的效率。最后,从价值位阶上来看,由于知识产权法基本理论于我国而言属于舶来品,相关的制度构建多借鉴西方,因此缺乏对本土情况之适应,故而各阶层、各利益集团对制定知识产权法的动机和目的皆不尽相同,诉求亦有差别,这导致全社会对知识产权法无法形成统一的价值认同[21]165-166。故而有必要制定一部涵盖知识产权法运行范围、流程,对知识产权法根本制度、根本理念和价值追求进行界定的“通则”,以弥补单行法相对混乱之局面。

(二)可行性探究

1.法理基础:知识产权之特性

前文已提及,知识产权与传统民法中的财产权利不同,其种类、内容、行使、限制和保护等均有其特殊性。

首先,从其开放性和变动性言之,从知识产权立法的历史来看,知识产权的种类深受科技发展、经济变动与公共政策的影响,具有很强的开放性。原来并未出现的许多智力活动成果,譬如网域(Domain name)、数据库、包装和装潢、集成电路布图设计、地理标志等,均进入了知识产权法的涵盖范围。甚至诸如商业秘密、植物新品种等原来虽已存在,但由于各种原因没有进入知识产权保护客体范围的许多智力成果,亦均进入了知识产权法的保护范围中。在知识产权的保护力度方面,受国家创新政策和国际国内形势影响,不同国家在不同发展时期也有不同要求。这些因素决定了知识产权法随时面临着被修改以适应科技、经济、社会发展实际状况的必要性和可能性,因而具有极强的变动性。以日本知识产权法为例。日本于1959年制定、1960年4月1日开始实施的《特许法》,于1959年制定、1960年4月1日开始实施的《商标法》,于1970年制定、1971年1月1日开始实施的《著作权法》,至2015年为止,分别修改了55次、42次、45次。《著作权法》一年一修,《特许法》和《商标法》几乎达到平均一年一修[22]。相比之下,《日本民法典》自1898年正式实施,至2020年,前后仅经历过两次大修,一次是第二次世界大战结束后对亲属法和继承法的修改[23],另一次是在2017年对债法的大修。除此之外,随着社会的发展,《日本民法典》中不适合社会发展的部分,立法者多依靠颁布民事特别法的方式进行补充和完善[24]。

即使以我国1984年制定颁布的《专利法》、1982年制定颁布的《商标法》、1990年制定颁布的《著作权法》为例,截至目前,也已经分别修改了4次、3次和3次,且《专利法》和《著作权法》在2020年分别进行了第4次和第3次的修改。不管是将如此频繁变动的知识产权法整体迁移到民法典中,还是将知识产权法独立出来另立知识产权法典,都必将极大冲击作为法典应有的稳定性,并可能使法典在人们心目中的权威性大打折扣。此外,法典的修法成本往往巨大,故而会不适当地增加纳税人的负担。

其次,从其公法性和程序性言之。由于知识产权客体的非物质性特点,知识本身不具有排他性占有的物理外部特征,同时为了实现以效率性为中心的科技创新、文化进步、产业发展的目的,兼顾公平和正义,国家不得不通过一定的程序和方式审查赋予排他性权利的知识的先进性、创造性、识别力等特征,并赋予此种排他性以公示效果。由此,关于专利、商标、植物新品种、集成电路布图设计等的知识产权法条文中不可避免地会包含大量有关申请、审查、异议、授权、撤销、无效宣告、行政管理等程序性规范、公法性规定。将所有知识产权法规范整体迁移到民法典中,明显会与作为私权利基本保护法的民法典不相匹配,极大地冲击民法典的私法属性,违背私法自治的根本理念。

笔者认为,当今科学技术日臻发达,新的知识产权客体不断涌现而且尚未完全定型化,诸多问题在技术上亟待解决,经济与理论层面亦未形成共识与定论,不顾此种背景以及知识产权发展的特征,在民法典中单独设立知识产权编或者单独编纂知识产权法典,就如同给一个尚未发育完全的孩童套上了枷锁,禁锢了其继续生长发育的空间,不利于知识产权的发展。尽管知识产权发展到现今已是“参天大树”,法律体系对此理应有所重视与回应,但回应之方式不应该是完全独立于民事基本法或完全纳入民事基本法这种“一刀切”的做法。诚如梁彗星先生所言:“民法典的结构和编排,不能以所谓的重要性为标准,只能以逻辑性和体系性为标准。”[25]故而,可以吴汉东先生的“点面结合”模式为基准,编纂一般性规范的“知识产权编”,但考虑到“知识产权编”的高度抽象性和民法典自身的裁判性和实用性,可以将“知识产权编”抽离变为《知识产权法通则》。此举既保持了知识产权各项权利的开放性,又较好地协调了知识产权总则与民法典体系的不可兼容性,同时还规避了知识产权法“公私”性质的矛盾之争。

2.现实基础:现有成果之推动

一部法律的制定受到多方面条件的限制与制约,主要包括经济条件、理论储备、现实经验等。笔者以为,我国目前制定《知识产权法通则》之可能性已渐具备。下文分四点言之。

(1)经济发展与民众心理

首先,经济基础决定上层建筑,上层建筑反映经济基础。我国先后经历了商品经济、计划经济与市场经济几个阶段,社会主义市场经济体制已初步建立。最近十几年来,经济的发展使得知识产权的法体系不断扩展,知识产权能够依附于经济的发展而得以繁荣。经济的发展需要完备的法律体系与之相适应。为了适应经济的发展,需要构建知识产权的法体系。其次,随着民众对于知识产权保护的需求日益加大,知识产品保护意识在我国更加受到重视,这是经济发展到一定阶段的自然而然的需求。这样的需求要求法律作出回应。萨维尼曾认为,法首先通过习俗和民众信念产生,然后通过法律科学产生[26]。目前,我国已经拥有《著作权法》《专利法》和《商标法》,却唯独缺少提纲挈领的总则性一般规定,使得知识产权法“群龙无首”。

(2)理论储备

首先,习近平法治思想为《知识产权法通则》的制定提供了思想基础。习近平法治思想系统回答了新时代健全社会领域制度规范、推进社会治理法治化等一系列理论与实践的问题,是内容丰富、逻辑严密、论述深刻、体系完备的社会法治理论[27]。习近平总书记有言:“完备的知识产权法律法规体系、高效的执法司法体系,是强化知识产权保护的重要保障。”[28]《知识产权法通则》作为知识产权法领域起统领作用的法律,不仅有利于构建完备的知识产权法体系,同时亦是强化知识产权保护的重要体现。

其次,成熟的知识产权法理论是完善知识产权立法、制定《知识产权法通则》之基础性要件。学界对于知识产权法如何“入典”已有许多讨论,形成许多观点,可谓百家争鸣,百家齐放。吴汉东先生的“点面结合”入典方式为《知识产权法通则》的制定提供了坚实的理论基础。笔者认为,完全可以将吴汉东先生主张的“知识产权编”剥离出民法典,在民法典之外制定一个统领“三大单行法”之总则。一言以蔽之,这些理论为通则之制定提供了坚实的理论基础。

(3)立法基础

我国已经颁行了不少的知识产权法领域的法律、法规和规章,为制定《知识产权法通则》奠定了坚实的立法基础。目前,全国各省市人大已经颁行多部知识产权的保护条例,如天津市人大常委会已于2019年9月通过了《天津市知识产权保护条例》,这是全国首部省级知识产权保护的综合性地方性法规。除此之外《辽宁省知识产权保护条例(草案)(征求意见稿)》亦正在向全社会公开征求意见。这些条例对知识产权的主体、客体、保护范围、保护手段和救济手段等作出了一般性规定,为知识产权法一般规定的提取提供了借鉴。

(4)域外经验之借鉴

2003年3月,日本《知识产权基本法》正式施行,该部法律总共35条,包括了知识产权的定义、国家对知识产权的保护、知识产权的授权等内容,是一部知识产权法领域的总则性规范[29]。该部法律倡导的立法理念和立法模式在当时引起了全球的广泛关注。在日本《知识产权基本法》实施后的20年里,日本的国民经济飞速发展,基本实现了最初的“知识产权立国”的目标,日本因而成为创新型国家。2011年4月,韩国通过《知识产权基本法》,此部法律是在2009年3月韩国特许厅联合相关部门研究制定的《知识产权的战略与愿景》的基础上制定的[30]。该部法律规定了包括成立国家知识产权委员会,制定国家知识产权五年计划等推进知识产权发展的内容[31],促进了韩国从制造业为主的国家逐步转向知识产权强国。

但是,无论是日本的《知识产权基本法》还是韩国的《知识产权基本法》,尽管都对知识产权的基本性概念和一般性问题进行了规定,但是就其规范的内容而言,大多是国家权力机关对于社会知识产品的创造和保护的规定,即其所调整的关系是一种纵向的法律关系,更多地具有行政管控之色彩,故而在此层面上与《知识产权法通则》的私法属性相悖。尽管如此,日本和韩国的“基本法”在构建知识政策形成新路径,建立更高层级的统筹协调机构,以及与科技成果转化相关的上位法规范等方面对我国之借鉴意义仍然甚巨[32]。

五、《知识产权法通则》之定位

(一)性质上是“具有公法属性的私法”

依前文所述,我们可以将知识产权基本法定义为知识产权法律体系中具有提纲挈领地位的法律,名之为《知识产权法通则》。学界对该种法律的性质存在着“公法说”“私法说”“混合说”,以及“公法为主旨的综合说”四种不同的观点。

公法说认为,知识产权基本法是“以保障和促进与知识产权有关的国家和社会公共利益的法”,并且“统领着各单行知识产权法中的公法(行政法)制度的基本程序规则和主要原则”。①参见曹新明、戚建刚:《民法典施行后的我国知识产权基础性法律》,载于国家知识产权战略实施研究基地:《信息速递》,2020年9月30日。转引自吴汉东:《试论“民法典时代”的中国知识产权基本法》,载于《知识产权》2021年第4期,第10页。私法说认为,“知识产权基本法应选择平等主体间在知识财产的创造、保护和应用方面形成的横向知识产权关系为调整主线,因此其性质必然为私法”[33]。混合说认为,“在一定程度上,‘基本法’更接近于那种以问题为导向且公私法规范混合的‘综合法典’”[21]171。该说欲打造“中国版”的“统一知识产权法典”。以公法为主旨的综合说认为,“知识产权基本法是以公法为主旨的综合性法律规范体系”,并且将知识产权法概称为“知识产权治理的调控法、知识产权发展的促进法、知识产权事务的管理法和知识财产权益的保护法”[34]。

本文认为,知识产权基本法即《知识产权法通则》本质上为私法,但兼具公法属性,即属于具有公法属性的私法。首先,在现代法律体系当中,私法公法化和公法私法化的趋势已经愈发明显,我们已经不能仅仅依据法律调整关系的不同对某一部法律进行“公”或“私”的划分。“现代法律肩负‘自治’与‘管制’双重目标的兼顾之重任,为实现这一重任,公法与私法相互交错和融合已无法避免。”[35]故而,简单将知识产权基本法归为公法或私法有失偏颇。其次,从权利性质而言,知识产权属于私权。民法典第123条第1款规定了,“民事主体依法享有知识产权”。知识产权是权利本位和社会本位的结合,但仍以权利本位为主导,这是知识产权归类于民事权利的基本依据[36]。因而,可断定知识产权的私权属性,进而可推导出知识产权基本法的私法属性。再次,从调整的关系而言,《知识产权法通则》调整的主要是平等主体间知识产品之创造、移转、保护等方面的法律关系,但是就知识产权的取得而言,其仍存在公法的属性,如商标权和专利权的取得均需借助国家公权力机关的确认。因而从这一方面而言,《知识产权法通则》亦具公法属性。最后,从价值取向来看,知识产权包含两重价值:一是尊重知识创造者的劳动和人格;二是提供激励机制以促进人类社会的文化的繁荣[37]。笔者认为,首要的价值是尊重知识创造者的权利,即尊重其私权,自由尊重每个个体的劳动,才能进一步鼓励社会创新。私法维护的是个体的权利,私法的发展是一个社会经济发展的标尺[38],而提供激励机制则是国家机关通过公共政策的发布来促进全社会的创新。综上而言,《知识产权法通则》是具有公法属性的私法。

(二)法源上属知识产权领域的“基本法”

《知识产权法通则》是知识产权法领域的“基本法”。此处的“基本法”概念并非宪法意义上的“基本法律”,亦不能说《知识产权法通则》是知识产权法的“母法”。因为在我国的法源结构和法体系中,只有《宪法》才称得上是母法。《宪法》之外的其他法律无论是“基本法律”还是“非基本法律”,其效力层级均是一样的[39]。因此,《知识产权法通则》被称为“基本法”,不是因为它是知识产权各单行法的上位法,而是它具体规定了知识产权的一般概念、基本原则和精神价值取向,是普通法和特别法的关系。因此,在司法实践中出现规范适用上的冲突时,仍采用“特别法优于普通法”之规则。

六、我国《知识产权法通则》之内容探讨与体例构想

既然将《知识产权法通则》定义为知识产权法中的“公因式”,则需要进一步探究知识产权法规范中是否可以提炼出统领整个知识产权的一般规范?要回答这一问题,则应首先界定该一般规范提取的程式为何。

(一)一般规范提取的程式

一般规范之提取本就是一项抽象的作业,作为整个知识产权法的“公因式”,即意味着将所有知识产权中的现行规范的共通部分提取至括号之外,变成各单行法之统领。此意味着,《知识产权法通则》中的各项规范并非是知识产权法各单行规范之源,而是来自知识产权法各单行规范中的具体规范,从哲学角度考察即是一种从具体到一般的作业过程,用数学表达式可表达为XA+XB+XC+XD……=X(A+B+C+D……)。这同时意味着,《知识产权法通则》中的规范之所以成为一般规范,无关其在知识产权各单行法中之重要性,仅仅是“共通”而已[40]。故而,照此逻辑,在将括号完全展开之后,则是这样一种表达式:X(A+B+C+D……)=XA+XB+XC+XD……。潘德克顿式的民法总则编中最重要的一般规范即是民法中权利变动最可靠、最核心的制度——法律行为制度,接着围绕该制度开展,其余的“公因式”为法律行为的实施主体,法律行为指向的客体、时效等。我国民法总则之“公因式”的提取程式则是以民事权利之变动为核心,在此基础上从各分编中抽象出引起权利变动的法律行为,再围绕法律行为进行主客体等其余制度的构建。

知识产权属于财产法之范畴,而财产法归属于民法调整,知识产权于整个民法体系而言仅为一小部分,因而在整个“公因式”的提取上自然没有民法总则编那样宏大之场面。首先就是没有法律行为那样的核心制度。民法追求意思自治,而法律行为是意思自治的工具。知识产权法主要由著作权、商标权和专利权组成,这些权利之取得并不以法律行为之实施为媒介。譬如,著作权之取得产生于事实行为,且以自动保护为原则,商标权和专利权之取得则有待于国家公权力的确认,而唯有在知识产权之利用层面或有意思自治之介入,但整体而言法律行为在其中并无民法那样的核心地位。因此,在提取整个知识产权一般规范的进程中自然无法围绕法律行为展开,而只能回归到其权利制度本身,着力描述知识产权制度与其他财产权制度的不同之处[10]64。因此,就《知识产权法通则》一般规范之提取程式而言,可大致遵循权利主体—客体—内容—产生—转让等私权性规范构成通则之主体要素[41],除主体部分之外再从知识产权法各单行规范中提取出知识产权的基本概念、基本价值、基本原则等要素。将上述要素进行整合,知识产权之一般规范便自然出炉。

(二)体例构想

依照前述一般规范提取的程式,笔者认为,《知识产权法通则》可分为八个章节,第一章为一般规定,第二章为知识产权的主体,第三章为知识产权的客体,第四章为知识产权之取得,第五章为知识产权的利用,第六章为知识产权的保护,第七章为知识产权的消灭,第八章为附则。主要体例如下。

第一,一般规定章节。该一般规定并非在民法总则或者商法总则意义上的“公因式”,主要是对《知识产权法通则》进行一种价值宣誓。内容在于介绍《知识产权法通则》的立法目的、基本原则、调整对象和法律适用问题,这种用法在其他法律上均有体现[42]。《知识产权法通则》作为知识产权法领域之基本法,其任务就是深化知识产权制度的改革,将知识产权制度体系化,使之符合现代化治理之需要。知识产权之客体为知识财产,而知识财产之生成需要创造人发挥自身的脑力劳动,但由于知识财产的无形性,使得他人能够复制该知识产品而不用付出任何成本,因此若无法律制度作为保障,创造知识财产的激励机制就会遭到破坏[43]。因此,首先要确立的原则就是鼓励创新原则。创新是知识产品得以产生的前提,因此必须把促进创新发展放在首位,鼓励新模式和新技术的开发,有效激发创造者的新活力。所以应将创新发展作为《知识产权法通则》的总体目标和落脚点[44]。除此之外,知识产权仍属私权范畴,因此需要确定主张的原则以及诚实信用原则和私权保护原则。

第二,知识产权法的主体章节。梅迪库斯曾有言:“一个没有自然人的法律秩序将是毫无意义的,最终只有自然人才适合于充当规范的对象。”[45]此处所称“自然人”即指法秩序中的权利主体。知识产权属于权利,每一项权利均有其归属之主体,这是一项权利得以依归的基础。诚如曹新民教授所言:“知识产权主体,既包括作品的创作者、发明创造的发明者和设计者,也包括知识产权权利享有者、义务履行者和责任承担者,是知识产权法律制度的重要组成部分。”[46]因此,首先需要界定知识产权的主体概念。世界各国法律制度主体总是以自然人为出发点和落脚点,由此展开出法人、非法人组织等拟制主体,知识产权法主体制度亦不例外。因此,在构建主体制度时,要区分自然人、法人和非法人组织,明确每种主体的权利归属资格。此外,随着科技的发展,亦可考虑将人工智能的主体资格纳入主体之范畴。

第三,知识产权的客体章节。知识产权非具物质形体,但其和物权的属性相同,即均具有排他性、对世性和确定性,属于绝对权的范畴。与物权客体特定原则相同,知识产权的客体也需要特定,“不能确定的知识不能成为知识产权法意义上的财产”[47]。目前,学界对知识产权客体问题仍有两种不同看法,第一种是“知识产品说”,第二种是“利益相关说”。①其影响力之表现分别见于“普通高等教育国家级规划教材系列、普通高等教育‘十一五’国家级规划教材”和“普通高等教育‘十一五’国家级规划教材、面向21世纪课程教材、全国高等学校法学专业14门核心课程教材”的教材体系之中。因此,在构建知识产权法一般规范时,宜对该问题进行界定。

第四,知识产权之取得章节。由于著作权、专利权和商标权在取得方式上有所差异,如著作权受到《伯尔尼公约》的影响,采取自动保护原则,②《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第五条第二款:“享受和行使这类权利不需履行任何手续,也不管作品起源国是否存在有关保护的规定。因此,除本公约条款外,只有向之提出保护要求的国家的法律方得规定保护范围及向作者提供的保护其权利的补救方法。”即作者完成作品创作之后便取得该作品的著作权,而专利权和商标权之取得仍有待国家公权力机关之确认,因此可以对三组权利分别规定其取得的方式。

第五,知识产权的流转及利用章节。在市场经济之大背景下,知识产品若仅仅掌握在知识产权人手中就会毫无经济价值,唯有将知识产品投入市场经济中进行交易,才可将权利转化成效益,权利人方能获得相应之经济效益。故而,知识产权之流转及利用制度应运而生,该流转制度应主要包括知识产权的转移、知识产权的许可使用和知识产权的出质三个方面。

第六,知识产权的保护章节。主要包括知识产权的保护时限以及救济手段等。就保护时限而言,著作权、商标权和专利权分别有不同的保护时限,因此可以先提炼出诸如“知识产权在其保护时限内受法律保护”的一般规定,在一般规定下就著作、商标和专利的保护时限分别做出规定。就救济手段而言,可分为自力救济和公力救济。自力救济是当权利有受损之虞时权利人无法等待公权力的保护而采取的救济措施。在公力救济中可规定司法救济和行政救济。

第七,知识产权的消灭章节。此章节主要针对专利和商标而言。若专利和商标符合无效之条件,国家机关即可依法宣告其无效,自宣告无效之日起,该专利权和商标权消灭。

第八,附则章节。主要就法律的解释、法律的生效时间等进行规定。

七、结语

在民法典颁布之前,学界“知识产权入典”之呼声甚高;在民法典颁布之后,又开始追求“知识产权法典化”。上述理论主张无疑对知识产权法的体系化起着积极作用,但考察知识产权法开放性、变动性的特征便知,无论是主张“知识产权入典”还是主张编纂“知识产权法典”,均无法妥善处理好知识产权的不稳定性与法典相对稳定性之间的矛盾。现阶段,在知识产权法体系相对庞杂的局面下,唯独缺少一部起统领作用的知识产权基础性法律,而将所有现行单行法抽象出一般规范,组合成一部相对独立的《知识产权法通则》,不仅能够很好解决知识产权的不稳定性与法典相对稳定性之间的矛盾,对于知识产权法地位之确立和法体系的完善亦大有裨益。