基于FIDIC合同条件的某电力院海外典型EPC合同问题分析

文/徐壮 杨晓红 冯亦佳

一、引言

随着中国“走出去”战略推动，越来越多的中国承包商开始走出国门、打开国际市场[1]。但面对来自国际工程公司和国内同质化企业的激烈竞争，以及对国际工程项目管理模式的不适应，许多国内承包商在承接海外工程项目时遇到了很多挫折。此外，国内承包商往往对合同重视程度不够，使其在执行海外工程时遇到了很多问题。

某电力设计院最早是在2009年承接海外EPC总承包工程，但大规模开展海外业务是在2017年以后，相继打开了孟加拉和泰国市场，先后签订了孟加

拉某重油电站项目（简称“A项目”）、孟加拉配网项目群（简称“B项目群”）和泰国变电站项目群（简称“C项目群”）。针对上述项目在履约过程中反映出来的问题，本文从合同角度出发，基于2017版FIDIC银皮书合同条件，简要分析了该院典型EPC合同文本存在的问题，并就该院海外市场开发和合同履约提出了几点建议。

二、基于FIDIC合同条件的典型EPC合同问题分析

2017版银皮书合同条件追求更加清晰、透明和确定，以减少合同双方争端的发生，被广泛应用于国际EPC总承包工程项目中。

当前国际工程项目中，存在雇主起草合同时随意更改FIDIC合同条件范本使许多风险和责任不合理地转移给承包商的现象[2]。且在国际竞标类项目中，承包商在合同谈判中处于劣势，话语权较低，往往默认接受了本不应该承担的责任和风险，也因此在合同执行过程中遇到很多此类风险导致的问题。

下面以2017版FIDIC银皮书合同条件为参照[3]，分析该电力院典型EPC合同存在的问题：

（一）承包商对雇主指定分包商保留意见权利缺失

FIDIC银皮书通用条件4.5条关于“指定分包商”规定如下：如果承包商对雇主指定的分包商存在异议，需尽快向雇主发出通知，并在14天内提出合理的反对意见，并附详细的依据资料，承包商没有义务雇用雇主指定的分包商。

根据银皮书，指定分包商工期延误或出现工程质量问题，即应视为承包商责任和风险，承包商应承担相应的责任，无法向雇主索赔。由于指定分包商违约进而造成承包商违约的情况非常常见，所以保留上述权利对减少承包商因指定分包商造成的风险损失尤为重要。

但在C项目群的某一变电站合同通用条件E-6（Subcontracts）中，则将上述承包商对雇主指定的分包商持保留意见权利的内容删除。此合同中绝大部分电气设备采购为雇主指定的合格供应商库或单一来源，在项目履约过程中，因厂家资料提交不及时严重影响设计输入，另外反复修改设备图纸，造成设计进度和设备排产严重滞后。

（二）雇主图纸审批周期长

FIDIC银皮书通用条件5.2条关于“承包商文件”中一般约定承包商提交的每项文件审核周期为21天，且根据20条“雇主和承包商的索赔”，承包商有权就因雇主图纸审批滞后导致工期延误向雇主提出索赔。

但在C项目群的某一变电站合同专用条件F-8-b（Drawing Requirements）中，图纸审核周期为45天，经最终确认的图纸雇主还有45天时间来批准图纸放行施工，如果大批量批准图纸同时提交雇主，雇主可以拥有更多时间来放行图纸，承包商对45天内未收到放行图纸进行的工期延误索赔雇主不予受理。

本合同条件下45天的审图周期相较FIDIC合同条件建议的审图周期时间长，对于一个合同工期为2年的变电站项目来说也显得不尽合理。承包商无法准确预估审图周期为45天对整个项目工期造成的影响，若承包商不熟悉雇主审图习惯及流程，提交的图纸极有可能被雇主多次驳回反复提交审查，这样因图审周期长、反复审批造成的工期延误风险就会进一步加大，且专用合同条款约定承包商无法就此进行工期索赔。在该项目实际履约过程中，此类问题多次出现，造成设计进度严重滞后。

（三）工程开工手续不完备

FIDIC银皮书通用条件8.1条关于“工程开工”中一般约定雇主应在开工日期前不少于14天向承包商发出开工通知且开工日期应在合同协议书规定的合同全面实施和生效日期后42天内；另外2.1条关于“现场进入权”中一般约定雇主应自开工日期起给予承包商进入和占用现场的权利，且如果雇主未能及时给承包商上述进入和占用的权利，使承包商遭受延误和（或）费用增加的损失，承包商有权要求雇主延长工期并给予补偿。

该院孟加拉B项目群（9个子项目）合同中规定合同完工时间均为合同签订后一年，项目开工时间为合同签订日。这9个子项目合同在2018年9月和10月分两批签订后，截至2019年5月，除2个子项目场址确定外其余7个子项目均未确定项目具体位置，雇主尚未完成征地手续和场地移交。

这种合同条款明显存在重大漏洞，原则上雇主会同意承包商的工期索赔，但索赔到的工期能否覆盖全部延后的时间值得怀疑，且一定程度上会增加承包商的谈判成本。另外大多数情况下也很难向雇主申请到补偿，延期造成的项目管理成本增加也是一笔巨大开支，这种附加成本在投标报价时往往很少会被考虑进去。

（四）雇主对工程变更及价格调整具有决定权利

FIDIC银皮书通用条件13条关于“变更和调整”强调承包商有权利对雇主发出的变更指令提出不予采纳的建议书供雇主评估，并对执行雇主变更要求造成的费用增加考虑合理利润后向雇主提交增补建议书，雇主应考虑承包商的增补诉求，并达成一致。

但在C项目群的某一变电站合同通用条件E-22（Changes and Extra or Omitted Work）中，则将上述承包商的变更采纳保留权删除，即承包商需无条件服从雇主的变更指令，且在此章节中强调当因变更造成的价格调整双方不能达成一致时，由雇主确认最终调整价格，而不是提交DAAB（Dispute Avoidance/Adjudication Board）（争端避免/裁决委员会）。

（五）工程预付款和保留金支付条件严苛

FIDIC银皮书通用条件14条关于“合同价格和付款”中规定预付款支付时间为自合同生效后42天或雇主收到履约保函和预付款保函后21天两者取较晚值，期中付款支付时间为收到相关报表和证明文件后56天，若承包商在规定时间内未收到工程款，则有权利要求雇主额外支付延误期的利息；另外关于保留金支付，规定颁布临时接受证书后支付前一半保留金，责任缺陷期满并颁布最终接受证书后支付后一半保留金。

但在C项目群的某一变电站合同专用条件F-11（Payment）和F-1 8（Main-tenance Guarantee）中，关于预付款支付时间为合同签订、提交相应发票以及收到预付款保函后60天；关于期中付款，材料设备部分为收到相应证明文件后45天，建筑安装工程部分则没有给定明确的支付时间节点；关于由于雇主支付滞后造成的延误期利息内容则直接删除；关于保留金支付，雇主则要求在颁布临时接受证书前，承包商向雇主提交等额的维修保证金，才能释放最终尾款，且维修保证金有效期需到责任期满颁布最终接受证书后才能返还给承包商，这种尾款支付方式变相增加了承包商的财务成本。

（六）雇主和承包商的“合同暂停与终止”权利不对等

FIDIC银皮书通用条件15条和16条关于“合同暂停和终止”强调合同暂停和终止是雇主和承包商的双向权利，既有因承包商原因造成的合同暂停和终止，也有因雇主原因造成项目难以继续执行由承包商向雇主发出的暂停和终止通知。但在C项目群的某一变电站合同通用条件E-23（Termination and Suspension ofWork）中，则将承包商因雇主原因对雇主发出合同暂停和终止的权利予以剥夺，即单方面强调雇主的合同暂停和终止权。

（七）仲裁方式对承包商不利

FIDIC银皮书通用条件20.6条关于“仲裁”强调当雇主和承包商的争端无法通过DAAB得到有效解决时，应通过国际仲裁对其作出最终裁决，并应遵守国际商会仲裁规则，仲裁庭应设立在第三方中立国。但在A项目主合同中没有关于DAAB的内容，当索赔不能达成一致时直接走仲裁程序，且在本合同中仲裁庭是设立在孟加拉国并由孟加拉国商会任命的；在C项目群的某一变电站合同通用条件E-33（Dispute Resolution）中，则是将争端提交雇主所在国法院进行终局判决，这样的仲裁方式显然有失公允，难以令人信服。

三、海外市场开发及合同履约建议

目前，该电力院正逐步将业务重心转移至海外，朝着建设国际工程咨询公司的方向努力，现阶段除成功开拓孟加拉和泰国市场外，也在加大营销力度开拓越南市场。业务类型呈现多元化发展，项目类型也从单一的竞标类项目到投融资项目。针对该院海外典型EPC项目中存在的问题，提出如下几点建议：

1.尊重工程项目的“二八定律”，加大国际项目商务管理人才队伍建设。一个国际项目能否做好，80%是由所签合同好坏决定的，20%由项目执行团队管理水平控制。因此，签订一个好的合同至关重要。该院需进一步梳理合同管理框架体系，加强合同签订前的风险识别、商务谈判和合同签订后的合同分解、目标成本、风控、变更索赔、法务、结算、质保、合同关闭等与合同履约相关的涵盖全链条、全生命周期的商务管理工作，明确各项工作的责任归口和工作流程。

2.加强适应该院组织架构的海外项目履约体系建设，加强项目团队履约管理水平，强调市场履约一体化。在市场开发初期阶段，企业可能会牺牲部分利润甚至在资金状况允许的情况下赔钱做项目，以此换取更多市场。但一味强调市场、合同额，忽视合同质量，不注重项目履约，终究是不可持续的。脱离了项目，去孤立的谈合同额等指标没有意义。只有通过项目完美履约，吸取经验教训，培养人才队伍，才能提高履约管理水平，从而实现二次营销，促进市场的进一步开拓。

3.提高国际EPC总承包项目合同风险识别、规避和转移的能力。面对激烈的市场竞争，既要开拓市场拿项目，又要执行好项目并尽量减少自身风险损失，对于承包商而言，很难将两者兼顾。而在国际公开竞标类EPC项目中，雇主往往会将风险和责任在合同文件中更多地转移给承包商。在已签订的主合同条款不太有利时，承包商只有及时提炼合同风险清单，并通过制定更加细致、有针对性的分包合同方案，尽可能将部分风险转移出去，才能减少承包商的损失，并让分包商更好地配合承包商完成项目履约。

4.加大国际标准学习培训力度，提高自主运用国际标准、规范进行设计的能力。在国际EPC总承包模式下，设计处于龙头地位，对工程质量、投资、进度均有决定性作用，影响项目实施全过程。致力于走向国际市场、从传统设计院转型为工程承包公司的企业，需进一步提高设计能力水平、做好设计管理、充分发挥设计的龙头作用，促进国际项目各方面效益的实现。

四、结束语

FIDIC合同条件在国际工程管理中被广泛使用，但随着国际工程市场竞争的日趋激烈，雇主为规避自身风险，FIDIC合同条件被雇主无限制修改的现象也越来越多，使得最终签订的合同文件有失公允，使承包商承担了很多额外的风险。对于致力于从事国际工程建设的中国承包商来说，通过充分、全面的了解FIDIC合同条件，加强合同风险识别，有利于提高国际工程合同管理水平，保证自身合法利益不受侵害。