法秩序统一性视角下专断医疗行为的刑法评价

卢 迈

一、问题的提出

近年来，医患矛盾逐渐升级，暴力伤医事件时有发生。据统计，我国60%以上的医患矛盾起源于患者的知情同意权没有获得充分保障。[1]参见刘晓燕：《患者知情同意探析——兼评〈侵权责任法〉第55条、第56条的规定》，载《前沿》2012年第10期，第49-51页。因此，以知情同意权为中心对医疗行为进行研究显得格外重要。站在刑法的角度，医疗行为具有天然的两面性，一方面它能帮助患者治愈疾患、恢复健康，另一方面却往往伴随着对身体的干预甚至损害，或是发生损害的危险。有学者指出：“事实上，医疗风险无处不在，所有医疗过程都是风险与利益并存，看似简单或微不足道的病例，都潜藏风险，几乎无法避免。”[2]吕群蓉：《论医疗损害责任与医疗事故罪的界限——以过失为分析基础》，载《河南财经政法大学学报》2014年第4期，第73页。但即便对于那些伴随着对于病人身体、生命侵袭的医疗行为，也没有人会认为其具有刑法上的违法性，至于其中的理由，刑法理论欠缺充分的说明。总体来看，刑法理论在以下方面的研究稍显欠缺：第一，医疗行为的正当化根据、专断医疗行为的刑法评价这类医疗刑法中最根本的问题仍缺乏深入讨论；[3]参见曹菲：《医事刑法基本问题研究》，载刘建利主编：《医事刑法重点问题研究》，东南大学出版社2017年版，第11页。第二，在知情同意原则具体的适用过程中缺乏类型化分析，特别是当患者和其监护人或者近亲属的决定同时出现，甚至发生冲突时如何解决？第三，在知情同意原则具体的适用过程中缺乏基于整体法秩序的思考，往往是孤立的根据犯罪构成理论对医疗行为是否构成犯罪进行判断，而没有关注到其他法规范对此的规定，有可能产生不合理的矛盾评价。

基于上述问题意识，本文以医疗行为的正当化根据作为研究起点，在确定知情同意原则重要地位的前提下，站在法秩序统一性的视角对专断医疗行为的刑法评价展开讨论，以促进刑法理论和司法实践之间相互靠拢。

二、评价基础：医疗行为的正当化根据

（一）医疗行为与治疗行为

作为逻辑的起点，首先应当明确的是医疗行为的概念。从现有讨论来看，医疗行为的定义并不明确，因而导致“医疗行为”和“治疗行为”是否相同产生了混乱，多数学者直接不对两者进行区分，直接以“医疗行为”作为讨论的对象[4]参见杨丹：《医疗刑法研究》，中国人民大学出版社2010年版，第167-172页；冯卫国、张素娟：《从刑法理论看医疗行为的正当性根据》，载《法律与医学杂志》2003年第1期，第26-29页。，或者直接承认“医疗行为”等于“治疗行为”，从而以“治疗行为”作为研究对象[5]参见熊永明：《医师义务的悖反关涉的刑事问题》，载刘建利主编：《医事刑法重点问题研究》，东南大学出版社2017年版，第31页。，但也存在少数明确指出研究对象仅限于“治疗行为”的论著。[6]参见陈子平：《刑法总论》（第4版），元照出版有限公司2017年版，第294-295页。事实上，两者在概念内涵上存在较大差别。

有学者采用了列举式的方法，认为现在承认的医疗行为有以下6种：①治疗、减轻疾病；②预防疾病；③矫正畸形；④助产、医学上的堕胎；⑤出于治疗目的给患者进行的试验；⑥为了医学的进步而进行的实验。[7]参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第6版），曾文科译，北京大学出版社2017年版，第211页。也有认为，医疗行为包含两大类，一类是以预防或治愈疾病为目的实施的治疗诊断的行为；另一类是根据检查结果实施的开药、动手术等行为。[8]参见陈子平：《治疗行为与病人之同意（承诺）之关联性——从刑法观点之思考》，载《月旦法学杂志》2015年第5期，第21页。还有学者从概括式的角度解释，认为医疗行为即主观上具有医疗目的（治疗、矫正、预防目的），客观上具有医疗适当性（医疗适正性）等要件的行为。[9]参见王志嘉：《病人自主之刑法基础理论》，元照出版有限公司2014年版，第59页及以下。可见，医疗行为的外延比较广泛，不仅基于现有的诊疗结果所进行的对症治疗行为属于医疗行为，那些为了发现疾病、预防疾病而实施的行为属于医疗行为，甚至不以预防疾病、治疗疾病为目的的整容行为乃至医学实验行为也属于医疗行为的范畴。

对于治疗行为，学界普遍认为其是狭义的医疗行为的代称，仅限于通过医学上得到承认的方法实施的侵袭人的身体的行为[10]参见陈子平：《治疗行为与病人之同意（承诺）之关联性——从刑法观点之思考》，载《月旦法学杂志》2015年第5期，第22页。，因此也可以称为“临床医疗行为”或者“出于治疗目的的医疗行为”。

刑法理论一般认为治疗行为要想得到正当化必须满足医学的适当性和医术的正当性要求[11]参见杨丹：《医疗刑法研究》，中国人民大学出版社2010年版，第171页。，而医务人员在接受医疗的一方没有疾病，不存在需要恢复的身体客观利益下实施的没有达到医学准则的非治疗的医疗行为并不满足医学的适当性和医术的正当性要求。可见，要想正确的解释这类行为正当化根据，就必须将其与治疗行为区分开。但是，“专断医疗行为”这一用语在学界已经约定俗成，为保证学术交流话语的统一性，不宜改为“专断治疗行为”，因此，本文讨论的医疗行为仅限于狭义的医疗行为，即出于治疗目的，且具有身体侵袭性的医疗行为。而对于非治疗的医疗行为的正当化根据，以及违逆患者的意愿实施的“专断的非治疗的医疗行为”的刑法评价，则不在本文的讨论范围之内。[12]需要注意的是，随着现代医学的发展，预防医学、健康医学等新的概念正在逐步登上舞台，对于某一种特定的医疗行为，在过去看来可能并不具有治疗的目的，但现在却可能将其认定为治疗行为。例如，变性手术在过去基本不会有人认为它属于治疗行为，而完全是一种医学整形手段，但现在对于患有性同一性障碍的患者而言，变性手术就是一种治疗手段。所以二者的界限并非泾渭分明，需要结合特定的时代背景、国民观念、医学认知等因素进行判断。

（二）医疗行为正当化根据的解释立场

1. 医疗行为的伤害性判断

在国外，对于医疗行为的正当化根据的讨论几乎持续了近百年，讨论结果是将核心聚焦在了医疗行为是否符合故意伤害罪的构成要件上，并由此主要形成了“医疗行为伤害说”和“医疗行为非伤害说”两种对立的观点。前者认为，医疗行为符合故意伤害罪的构成要件，至于其正当化的问题，则需要在违法性阶层予以考虑。而后者认为，医疗行为从一开始就不符合故意伤害罪的构成要件。

早在1894年德国的“截肢案”[13]本案的基本案情是：7岁的当事人女孩的脚踝部骨骼长了结核性肿瘤，需要通过腿部截肢手术治疗，否则将危及生命。而女孩的父亲笃信自然疗法，拒绝实施手术，医生为了拯救女孩，为其实施了截肢手术，并且从医学的角度来看，这一处置具有适当性，结果也是好的。原审法院认为截肢并没有使得女孩的身体健康在整体上受到损害，因而认定医生无罪。中，德意志帝国法院的判决理由就指出：只要是针对身体器官施加的直接性、物理性的侵害，都属于德国《刑法》第223条所说的“身体虐待”的行为。只有在患者通过同意赋予了医生实施身体侵袭权利时，方可排除违法性。[14]参见刘明祥、曹菲、侯艳芳：《医学进步带来的刑法问题思考》，北京大学出版社2014年版，第44页。由此，德国司法实践认为，无论持有怎样的目的，运用怎样的手段，治疗的结果是否成功，只要医疗行为带有身体上的侵袭性，就符合故意伤害罪的构成要件。能够排除行为违法性的情况只有①获得患者有效的同意；②在患者没办法明确作出同意（如丧失意识等原因），并且为了排除生命危险不能继续等待患者同意时，成立推定的同意或者作为正当化事由的紧急避险。[15]在著名的“子宫肌瘤案”中，医生在做剖腹产手术时，发现孕妇的腹腔出现畸形，为了防止孕妇再次怀孕时子宫破裂，进而在没有获得患者同意的情况下对孕妇进行了输卵管结扎。德国联邦最高法院认为，在当时的情况下，由于仍然存在获取患者真实同意的可能性，因此不能成立推定的同意，只能认为医生对正当化事由的前提事实产生了认识错误，阻却故意犯罪的成立。参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例·刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第85页以下。在日本，也是几乎没有争议的认为，医疗行为符合故意伤害罪的构成要件，只能通过患者的同意或其他条件予以正当化[16]参见陈子平：《医疗上“充分说明与同意”之法理在刑法上的效应（下）》，载《月旦法学杂志》2010年第4期，第250页。，但是未获得患者有效同意的医疗行为多数未进入刑法领域，而仅仅是被当作民事侵权行为来处理，这其实是一种事实上的非犯罪化处理。[17]在著名的“乳腺癌案”中，医生在为一名患者检查时发现其左右乳房均有硬块，于是进行病理检查，并确诊右侧乳房内的硬块是恶性肿瘤，于是采用手术的方式进行摘除。但在手术中，医生认为左侧的乳房也有恶化的可能性，于是擅自将患者的乳腺全部切除。东京地方裁判所判令医生赔偿150万日元，但未要求医生承担刑事责任。参见刘莹、王成东：《浅析侵入性专断医疗行为的归责问题》，载《中国卫生法制》2019年第3期，第59页。与德国不同，日本刑法关于医疗行为的正当化根据存在较大争议，在20世纪早期，“业务权说”认为医生的职业性质决定了其行为是一种权利行使行为，因此得到了正当化。后来有力的“优越利益说”将医疗行为维持、促进患者健康的身体利益与其侵袭患者身体损害的利益进行衡量，如果前者大于后者，则因为优越利益的存在而阻却了违法性。但对于优越利益存在的时间点，如果站在事后的角度，相当于否定了医疗行为以失败告终时得以正当化的可能性，因此多数学者认为，只要在事前的时点，接受侵袭所带来的利益高于拒绝侵袭的利益时，医疗行为就可以得到正当化。至于这里带来的利益，则需要考虑患者的意思进行判断。[18]参见刘明祥等：《医学进步带来的刑法问题思考》，北京大学出版社2014年版，第71-79页。此外，由于《日本刑法》第35条后段[19]《日本刑法》第35条后段规定：“依照法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚。”明确规定了正当业务行为能够阻却违法性，因此也有很多日本学者将医疗行为纳入到正当业务行为中，但是往往认为，这里的“正当性”的判断，同样需要考虑患者的同意。

医疗行为非伤害说的观点主要来源于德国学界，学者认为判决之所以承认医疗行为符合故意伤害罪的构成要件，是为了防止产生处罚漏洞，因为一旦认为医疗行为不符合故意伤害罪构成要件，那么欠缺同意的医疗行为，如果没有达到侵犯自由罪和强制罪的程度，则只能宣告无罪。但他们认为，这样的漏洞并非解释论所能解决，而应当放在立法上解决。[20]这部分学者提倡修改刑法，设立专门的“专断医疗罪”来解决这一问题。这一建议从1911年持续至今，甚至对医疗界都产生了重大影响，但仍未被立法者采纳。在实践立场巍然不动的情况下，对该问题的讨论也逐渐变少，转而讨论“知情同意”的具体认定问题。参见曹菲：《德国刑法中医师释明义务的历史脉络及新近发展》，载刘建利主编：《医事刑法重点问题研究》，东南大学出版社2017年版，第88页。最开始，学者从“医疗目的”出发，认为医生并不具有主观上的加害意思，所以医疗行为不能等同于伤害行为；后来占据通说观点的“差额理论”（也称“整体观察法”）认为，医疗行为所造成的伤害，是为了维持与改善病患的健康或者生命的必经阶段，如果从最终的治疗结果来看，医疗行为维持或者改善了病患的健康状态，就不能认为医疗行为属于伤害行为；[21]根据这种观点，只有在医疗行为失败时，该行为才符合故意伤害罪的构成要件。然而尽管治疗失败，只要医生是出于恢复患者健康的目的，就不存在伤害故意，仅能在其未遵守客观注意义务时负过失致人重伤的责任。参见薛智仁：《专断医疗之刑事责任——以违反医师说明义务为中心》，载陈子平教授荣退论文集编辑委员会主编：《陈子平教授荣退论文集——法学与风范》，元照出版有限公司2018年版，第287页。再到后来，学者干脆认为，只要医疗行为合乎医疗规范，就具有社会相当性，不管治疗结果成功还是失败，都不属于类型化的引起人身体健康危险的行为，治疗失败时造成的伤害只是一种“假象性法益侵害”。[22]参见刘明祥、曹菲、侯艳芳：《医学进步带来的刑法问题思考》，北京大学出版社2014年版，第58页。

2. 既有理论的缺陷

医疗行为伤害说在不同程度上重视了患者的同意，这一点值得肯定，但也存在一些问题：首先，“优越利益说”本质上与“患者的同意说”没有区别，因为“患者的最佳利益是患者基于自己的意思自主决定和支配的身体健康利益”[23]参见陈子平：《治疗行为与病人之同意（承诺）之关联性——从刑法观点之思考》，载《月旦法学杂志》2015年第5期，第34页。，可见利益是否具有优越性最终还是取决于侵袭是否是基于患者的意愿所实施。其次，“业务上的正当行为”这一概念缺乏存在的必要性，不能以“正当性”作为正当化根据，否则只是同义反复。与“优越利益说”一样，既然业务正当与否的判断需要考虑患者的意思，那么直接以患者的同意作为正当化依据即可。正因如此，一些立法例（如我国、德国）并没有规定其作为法定违法阻却事由。最后，将患者的同意当作违法阻却事由存在疑问。如果将构成要件看作可罚的违法类型，则符合构成要件的行为必须是类型化的法益侵害行为。当患者存在有效同意时，如果充分考虑患者的自主决定权，相当于患者对自己身体法益进行处分，此时并不存在法益侵害，也就不可能符合故意伤害罪的构成要件。

同样，医疗行为非伤害说也存在较大问题：首先，将医生医治患者的目的或者缺乏伤害患者的犯罪故意作为医疗行为的正当化根据，忽略了违法性的判断应当以法益侵害为核心，故意伤害罪不是目的犯，其成立与行为人的主观目的无关。其次，将刑法的评价重点置于患者整体的健康状态而非“第一次侵袭造成的伤害结果”，不利于保护患者的身体利益，原因在于：①医疗行为最终是否维持或改善患者的身体健康，并不是一个在医学上能够清楚界定的生理状态。例如，对一个濒死的患者实施截肢手术，到底需要延续其生命达到怎样的程度才算具有治疗效果，是难以回答的。②不能认为只要最终幸运的产生了治疗效果，纵使医生违反其意愿采用了高风险、高痛苦的医疗手段，患者也只能对此默默忍受。③人的身体法益与自主决定权不能像商品那样进行客观价值衡量。对于一个晚期的癌症患者，我们很难说是在剩余一年的寿命中先享有一段相对正常的家庭生活然后死于癌症好，还是在接受手术后有数年的生命，但是变成了长期病号并且必须躺在病床上接受照料好。[24]参见[德]英格博格·普珀，赵彦清译：《医师未说明其他医疗选择之刑事责任》，载许玉秀主编：《刑事法之基础与界限——洪福增教授纪念专辑》，台湾地区学林文化事业有限公司2003年版，第280-281页。④已经出现的法益侵害不可能通过事后产生的有益结果而一笔勾销，正如犯罪既遂后不可能成立犯罪中止一样。最后，医疗行为非伤害说对于为什么可以不考虑患者的意思这一点上缺乏明确的回应。不能只是以社会相当性作为行为是否正当的标准，一方面这一概念具有极大的模糊性，另一方面如果医疗行为仅仅是合乎医疗规范而没有经过患者同意，也难以被社会一般观念所接受。

（三）本文的立场：患者的知情同意说

在犯罪成立这一意义上，医疗行为的正当化根据包含两个问题：①正当化根据是什么？②正当化根据在犯罪论体系的地位是什么？对于第一个问题，本文认为患者的同意是医疗行为的正当化根据，且光是同意还不够，必须是知情后的同意，理由如下：

第一，将患者的同意作为医疗行为的正当化根据贴合刑法保护法益的目的。对于故意伤害罪而言，刑法所要保护的是个体生理机能的健全[25]参见张明楷：《刑法学》（第6版），法律出版社2021年版，第1115页。，在医疗场合即患者身体的“最佳利益”。但是，“最佳利益”不是一个资历深厚的医生所能决定的，而是患者自己决定的，只有尊重患者的价值观以及对身体的处分，才是对其“最佳利益”的保护。曾经发生过一起真实案例：一位来自农村的50岁妇女因患胃癌住院治疗，在整个治疗过程中其丈夫都要求医生对病情予以隐瞒，导致患者本身并不知道自己已经被实施了全胃切除术，直到出院前一天，在行超声检查时，患者察觉异样并要求医生告知其病情以及手术真相，在得知自己患上胃癌并且失去全胃的当天晚上，患者因承受不住心理折磨而跳楼自杀。[26]参见杜淑英、沈芳妮、张育等：《知情同意与保护性医疗制度的思考》，载《医学与哲学（临床决策论坛版）》2007年第12期，第1页。可见，脱离患者的真实意愿，试图纯粹从医学的角度保护其身体利益最终可能造成更严重的后果。因此，医疗行为必须经过患者的同意才能得到正当化，患者的同意理应在免除医生刑事责任上位于核心地位。

第二，由于医疗场合的特殊性，患者的同意必须是在对医疗行为充分知情的情况下作出的。一方面，刑法上成立有效的同意的前提必须是处分者对于所处分的身体法益具有清晰的认知，然而医生和患者之间存在信息的不对称性，在医疗高度专业化的今天，现代医学知识对于一般人来说过于复杂，难以让患者自己准确无误的对医疗行为有所了解，在这种情况下患者作出的同意往往没有刑法上的实质意义，因此需要医生予以充分说明。另一方面，从目前的医患关系状况来看，医院呈现出组织化、盈利化倾向，患者对医生的信赖感也逐渐降低，要求医生对医疗行为提供说明，可以使得患者对医生的信赖感得到提升，进而促使患者提供更多关于病情方面的信息，以供医生选择更好的治疗方案，从而形成良性循环，实现对患者身体利益的最佳保护。

对于第二个问题，本文认为患者的同意可以直接排除故意伤害罪的构成要件符合性。首先，法益概念的功能在于保护个人自由的发展，那么当患者基于真实意愿处分自己的身体法益时，就不可能存在法益侵害，因为此时医疗行为并不是在妨碍自由的发展，而恰恰是自由发展的表现。[27]参见林东茂：《医疗上病患承诺的刑法问题》，载《月旦法学杂志》2008年第6期，第689页。其次，刑法并不保护身体健康的客观延续状态，因为“任何人的生命和身体每天都在不停地消耗，到达一定的年限之后，总归无法避免身体损伤乃至死亡结果的出现”。[28]参见王钢：《被害人承诺的体系地位》，载《比较法研究》2019年第4期，第34页。刑法所要保护的，是禁止未经同意对他人身体加以侵袭，进而保障每个人能够按照自己的意愿处分自己身体的自由；再次，如果认为存在有效的同意的情况下依然实现了违法的行为类型，那么将会出现内在的矛盾。德国有学者就举过这样一个例子：病人出于难以忍受的痛苦而请求医生对他实施手术，由于医生处于保证人地位，如果其没有正当原因不实施手术，就会符合不作为的故意伤害罪的构成要件；如果其实施了手术，且患者的同意排除违法性，则医生还是会符合故意伤害罪的构成要件，只不过是以作为的方式符合而已，这就出现了法律评价的内在自相矛盾。[29]参见[德]沃斯·金德豪伊泽尔：《评合意和承诺的区分》，蔡桂生译，载《中国刑事法杂志》2010年第4期，第111-112页。最后，如果将身体法益仅仅视为一种客观的利益状态，就必然得出患者自己损害自身法益时，也是侵犯法益的行为，这就不能解释为什么刑法分则将大量犯罪的行为对象限制为除了法益主体以外的他人。[30]例如《刑法》第235条、第243条等。

需要注意的是，患者的同意并不完全等于刑法中的被害人同意。根据刑法通说，生命的存续是自我决定权行使的前提，而剥夺他人生命会使这一基础和前提丧失，这便和刑法保护自我决定权的意图相矛盾。因此，即便得到了同意，也不允许剥夺他人的生命。基于此，很大一部分学者认为对于有造成生命危险的重大伤害不能进行承诺。[31]参见黎宏：《刑法总论问题思考》（第2版），中国人民大学出版社2016年版，第381页。但是在医疗场合，很多时候直接涉及了患者的生命权、健康权，如果完全采用被害人同意理论，这些行为将无法得到正当化。医疗场合的特殊性在于，即便医疗行为有造成生命危险的可能，其最终目的也是为了实现患者的身体健康，而在“有意”的实施某一含有内在危险的行为时，如果具有实现“有益目的”的意思，则可以在利益衡量之际，降低被牺牲的法益的要保护性事项。[32]参见[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第265页。由于医疗行为本身具有类型性的增加患者身体健康的优越利益，因此在如下方面都可以获得更为宽缓的认定标准：①被害人同意是将纯然的法益侵害行为予以正当化，而患者的同意作用于增进患者整体上的身体利益、改善其健康状态的医疗行为之上，因此医疗行为即便可能造成生命危险，也能得到正当化；[33]参见[日]山口厚：《刑法总论》（第3版），付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第175页。②医疗场合不仅可能存在第一次侵袭造成的伤害结果，还可能存在手术失败、留下后遗症这样的“二次伤害后果”，这部分后果属于“可预见的医疗风险的现实化”，一般认为，被害人同意不能解决自担风险的问题，[34]参见 日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第65页。但考虑到医疗行为本身的利益优越性，可以把此时的自担风险与患者的有效同意相等同，视为一种“准同意”的状态；[35]参见钱叶六：《医疗行为的正当化根据与紧急治疗、专断治疗的刑法评价》，载《政法论坛》2019年第1期，第126页。③在患者的同意中，对同意主体年龄的限制更宽缓，因为医疗行为关系到个体的身体健康，“自主原则”赋予了个人对于自己的身体健康相比其他法益而言更高的支配权。[36]参见王永茜：《被害人同意理论在医事领域刑事违法行为认定中的适用》，载《政治与法律》2019年第3期，第152页。

三、多法域视角下知情同意原则的发展与生成

从上文关于医疗行为正当化根据的讨论可以得知，在医疗场合，医生和患者之间处于信息严重不对称的状态，为了使患者的同意具有刑法上的效力，必须承认患者行使自我决定权以知晓可能影响其决定的所有咨询为前提，即不仅强调“同意”，也强调“知情”，这便形成了所谓的“知情同意原则”。其具体含义是：在医生详细说明患者的病情并且将治疗、检查方法告知患者的情况下，患者基于充分了解后的意思自由选择治疗方式，从而医生根据患者的选择加以治疗。知情同意原则的英文名称为“Informed Consent”，日本学者通常将其译为“说明与同意”“充分说明与同意”“充分说明下的同意”“获知下的同意”等，我国台湾地区学者通常译为“告知同意”“告知后同意”[37]参见陈子平：《医疗上“充分说明与同意”之法理在刑法上的效应（上）》，载《月旦法学杂志》2010年第3期，第228页。，而我国大陆学者通常将其称为“知情同意”[38]参见冯军：《病患的知情同意与违法——兼与梁根林教授商榷》，载《法学》2015年第8期，第108页。，本文也沿用这一表述进行讨论。

（一）医患关系的过渡与知情同意原则的诞生

在医患关系以医生为核心的时期，医疗活动几乎被父权主义所支配，医疗行为的专业性导致医生在医疗过程中占据了绝对主导的地位，这样的医患关系也被称为家长式的医患关系，患者对于医生的行为只有服从。在医学伦理学上曾有著名的希波克拉底誓言，其内容是：医生是为患者而存在的、仁慈的、权威的、以病人最大福利为己任的专家。其职业准则正是尽他最大的良知和能力去追求患者的最大利益，以维持一定的医疗品质。[39]参见车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，载《中国法学》2012年第1期，第92页。这样的伦理规范先验的认为，医生必然是以患者的利益为中心来实施医疗行为，因而患者自身的感受以及人格尊严并不需要加以考虑，自然也不存在专断医疗行为的问题。

随着二战后德国纳粹分子实施的非人道的人体试验以及无痛致死计划被揭露和审判，1947年的《纽伦堡法则》（Nuremberg Code）规定了人类受试验对象的同意的绝对必要性，并且同意的作出前提是受试验对象必须具有表明同意的民事行为能力，而且这样的同意没有任何暴力、欺骗、欺诈、胁迫、哄骗、干涉以及其他因素的干预。同意之前必须保证受试验对象对于所涉及的试验存在充分的认识和理解。[40]参见冯军：《病患的知情同意与违法——兼与梁根林教授商榷》，载《法学》2015年第8期，第110页。在人体试验上，《纽伦堡法则》首次规定了受试验者的知情同意原则。而1948年的世界医学会大会通过了被称为“后希波克拉底誓言”的《日内瓦宣言》（WMA Declaration of Geneva）[41]参见梁根林：《医疗过失与专断医疗行为“断想”》，载刘明祥主编：《过失犯研究——以交通过失和医疗过失为中心》，北京大学出版社2010年版，第264页。，该宣言不仅重申了医生需要尽可能的维护患者的生命这样的医学伦理，并且明确规定了医生的说明义务。[42]其第7项规定：“尊重我的病人的参与影响他/她的决策的道德权利，明确地、清楚地、用病人理解的语言说明他/她的疾病的性质，以及我建议采用的治疗的好处和危险。”杨丹：《医疗刑法研究》，中国人民大学出版社2010年版，第175页。而1964年世界医学会大会通过的《赫尔辛基宣言》（WMA Declaration of Helsink）再一次的重申了在人体试验性医学研究中患者的知情同意的重要地位，但其范围最多只涉及了治疗性的临床研究，而没有对于一般的治疗行为中患者的知情同意作出规定。至此，可以说尊重患者的自我决定权，逐渐成为了医学伦理学上的最高准则。

真正进入以患者为核心的医患关系时期，是1981年在葡萄牙首都里斯本召开的世界医学会大会通过了《里斯本宣言》（Declaration of Lisbon On the Rights of the Patient）之后。这一宣言明确主张患者具有自我决定的权利。在此之后，在医疗活动中，患者的有效同意正式成为了国际医学伦理准则确认的一般医疗行为的构成要件。在国际范围内，可以说知情同意原则在《里斯本宣言》之后就已经得到广泛的确立，父权主义的医患关系已经不复存在。

（二）我国法律体系中知情同意原则的确立

知情同意原则在我国的发展经过了较为漫长的历程。国务院制定的《中华人民共和国医疗机构管理条例》（以下简称《医疗机构管理条例》）第33条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”这一条仅仅是规定了患者及其家属或者关系人的同意权，但并未对医生的说明义务进行规定，可以看出此时患者的知情权还没有得到充分的保障。

第一部规定医生说明义务的法律是《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）。其第26条规定：“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。”“医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。”将说明义务的内容予以具体化的，是国务院制定的《医疗事故处理条例》（以下简称《医疗事故处理条例》），其第11条规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医护人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。”至此，知情同意的雏形在我国法律中得以显现。

而在书面意义上第一次使用“知情同意”表述，是卫生部制定的《人体器官移植技术临床应用暂行规定》。其第24条规定：“实施人体器官移植前，医疗机构应当向患者和其家属告知手术目的、手术风险、术后注意事项、可能发生的并发症及预防措施等，并签署知情同意书。”

将目光从行政法规范转移到民法规范中，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第55条重申了医务人员的说明义务：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”

此外，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）分别在人格权编与侵权责任编对医学临床试验、医疗活动中的知情同意原则进行了规定。对于医学临床试验，《民法典》第1008条规定，“为研制新药、医疗器械或者发展新的预防和治疗方法，需要进行临床试验的，应当依法经相关主管部门批准并经伦理委员会审查同意，向受试者或者受试者的监护人告知试验目的、用途和可能产生的风险等详细情况，并经其书面同意。进行临床试验的，不得向受试者收取试验费用。”对于狭义的医疗行为，《民法典》实际上是对之前的法律法规进行了整合，其第1219条将《侵权责任法》第55条中的“书面同意”改为了“明确同意”，并借鉴了《执业医师法》《医疗事故处理条例》的规定增加了“不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。”而第1220条则借鉴《医疗机构管理条例》规定了：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”

可以说，我国在法律法规层面已经从传统的以医生为核心的医患关系模式走向了以患者为核心的医患关系模式，尽管可能还需要走很长一段路才能让这一原则的实质精神得到贯彻，但知情同意原则在我国已经扎根，并将对我国的医疗文明产生重大影响。

（三）知情同意原则的适用要件

知情同意原则从字面上来说可以分成“知情”和“同意”两个部分，前者对应医生履行说明义务，后者对应患者作出同意。对于前者，关键在于通过什么样的形式和标准判断说明义务已经履行；对于后者，关键在于明确同意的主体范围。

1. 说明义务的形式与标准

我国《医疗机构管理条例》第33条规定了患者或其亲属、关系人签字的制度，主要体现为医院让患者或其亲属、关系人签署的《手术同意书》等文件。但这也带来一个问题，实践中医院常常为了规避风险，让患者阅读其事先拟定好的同意书，并在上面签字。而往往因为患者为了省事或本身文化水平不够等原因没有认真阅读该书面文件就在上面签字。在这种情况下医生能否算作履行了说明义务？

本文认为，即便允许使用书面的形式进行说明，也不能免除医生口头上说明的义务，因为这对于保障患者的自我决定权充分实现来说是极为重要的。有学者也认为，“谈话性的说明”是更为重要的，定型化的表格不能取代谈话性的说明。[43]参见林东茂：《医疗上病患同意或承诺的刑法问题》，载《中外法学》2008年第5期，第700页。并且，医生在进行口头上说明的时候，必须使用患者能够理解的语言，尽量避免使用过于专业的术语，即便这样的使用难以避免，也需要作通俗化的解释。[44]参见章瑛：《医疗告知后同意法则的刑法适用性研究》，载《华东政法大学学报》2014年第4期，第133页。这是为了保障患者在充分知情的情况下进行同意。

当然，医生不可能事无巨细的把所有和手术有关的细节都向患者告知一遍，毕竟说明义务的履行不是进行“医学知识普及”，于是这就涉及到说明义务履行标准的问题，对于这一问题，在理论上存在不同的观点：①“合理性医师标准说”认为，判断标准是医生职业中形成的习惯，认为凡是合理的医师会说明的事项，一般的医师也应当说明；②“合理性患者标准说”（也被称为“重要危险标准说”）认为，患者的知情同意权不应当由医师的惯例来决定，因此凡是合理性患者判断是否接受医疗行为所需要知晓的事项，医生均应向其告知；③“具体性患者标准说”建立在对于“合理性患者”这一模糊概念的批评上，认为在考察医生是否充分履行说明义务时，需要考虑每一个患者的个性，以其所需要的信息为标准进行判断；④“折中说”则认为，合理性医师所会说明的事项属于必须说明的事项，除此之外，患者的特别意思也应当予以考虑。[45]参见臧东斌：《医疗犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第216-219页。

本文认为，从减轻医生说明时沉重负担的角度来说，采取合理性医师标准或合理性患者标准是恰当的，但也要注意，决定患者同意效力的重点在于与患者处分法益密切相关的事项，如果“合理性”的标准中遗漏了与法益处分有关的重要事项时，医生就需要对这些事项进行补充说明，如果因为医生没有补充说明而导致同意无效，则医生的行为依然属于后文所述的专断医疗行为。此外，如果患者事先明确提出了不同于理性患者的，有关于法益处分的特殊要求，医生就应当将这样的事实或风险予以说明。[46]参见蔡桂生：《医疗过失犯罪中说明义务的性质和内容》，载《中国刑事法杂志》2018年第1期，第82-83页。

2. 同意的主体

关于同意的主体，可以从三个层次进行认识：①患者自然是同意的第一顺位主体，因为其毕竟是医疗行为的直接承受者。但这需要患者具有能够理解医疗行为性质并接受相应后果的同意能力。在以多少岁作为具有同意能力的标志上，各国的规定并不一致；[47]例如，美国大多数州认为14周岁以上的青少年具有同意能力。英国则偏向于个案判断，即便是未满16岁的未成年人，如果医生判断其能够理解医疗行为的后果，也认为具有独立同意的能力。②当患者不具有同意能力时，患者的监护人或者近亲属可以代为同意。但是如后文所述，其同意必须在保护患者的最佳利益范围内作出，如果该同意并非为了保护患者的最佳利益，则同意无效；③从我国现行法律规定来看，家属能够参与医疗行为的决策并无疑问，但如后文所述，从尊重患者的自我决定权的角度出发，家属的同意权只能是参与式的，或者是当患者不具有同意能力时进行补强，而不能凌驾于患者的自我决定权之上，患者本人的同意依然处于核心位置。例如，当具有同意能力的患者明显表示不同意实施手术时，即便医生偷偷获得了家属的同意，这样的同意也是无效的。

四、法秩序统一性原理与专断医疗行为的刑法评价

（一）法秩序统一性原理

在多元化的利益诉求下，国家制定出民法、行政法、刑法等多个部门法，由此形成了整体的法秩序。而所谓的法秩序统一性，是指由上述多个法领域构成的法秩序之间互不矛盾。更准确的说，是指这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释。[48]参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》（第4版补正版），钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第81页。如前文所述，《执业医师法》《医疗机构管理条例》《医疗事故处理条例》这些行政法律法规形成的体系中已经明确指出了医生在医疗活动前应当进行说明，并获得患者的同意；《民法典》更是将上述内容整合，进行了详细的规定。这体现出我国目前的法秩序所追求的共同目标，即保护患者的身体利益，实现患者的人格自由。

法秩序的统一性，实际上是目的论上的统一性，就医疗行为场合而言，整体法秩序追求的是患者的人格尊严和自主决定权得以实现，身体利益得到保障。但这种目的论上的统一与各个法领域追求的不同目的并不矛盾。[49]参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期，第178页。对于刑法而言，由于刑法具有谦抑性，是各个部门法的最后保障手段，因此不能为了追求逻辑上的统一性，而认为凡是在其他法领域侵犯了患者自主决定权和身体利益的行为都需要动用刑罚加以处罚。每个法领域对于患者自主决定权的理解与保护方法并不相同，因此具体的情境下得出的结论可以具有独立性，只要最终统一、一元地把握即可。[50]参见刘建利：《民法典编纂对医疗代理决定刑法效力的影响》，载《浙江工商大学学报》2019年第6期，第51页。换言之，而刑法在认定专断医疗行为是否构成犯罪时，一定需要考察现有的法律法规，以得出妥当的结论，具体而言：

第一，在其他法领域得到合法化的医疗行为，不可能成立刑事犯罪。例如，在下文所提出的“患者的监护人或者近亲属拒绝作出同意”的情况下，如果医生不顾监护人或者近亲属的反对，出于挽救患者的生命的目的，强行为患者实施手术，则该行为完全符合《医疗机构管理条例》第33条的规定，不能因为对该条例进行机械解读，认为此时医生违背了家属的意愿，从而要求医生承担故意伤害罪的责任。

第二，在其他法领域具有违法性的医疗行为是否构成刑事犯罪，需要考虑该行为是否具有应受处罚的法益侵害性。例如，虽然医生未经患者的同意实施了医疗行为，但却没有损害患者的生理机能，只是造成了患者严重的精神痛苦（不能评价为身体伤害）。此时医生的行为虽然违反了相关民事、行政规范，但由于仅仅侵犯了患者的自我决定权，而我国对于自我决定权没有规定为单独的罪名加以保护，根据“法无明文规定不为罪”的原则，不能追究医生的刑事责任。

（二）专断医疗行为的界定

专断医疗行为，也被少数学者称为“专横的医疗行为”“擅行的医疗行为”“专断治疗行为”。关于其内涵的界定，刑法理论存在不同的观点。有学者认为，专断医疗行为指的是未向病人说明，且未得病人同意，或者虽然已经向病人说明，但是未得病人同意，或者违反病人的意思而实施手术或者侵袭性的检查或治疗的行为；[51]参见甘添贵：《专断医疗行为的刑事处罚及其界限》，载刘明祥主编：《过失犯研究——以交通过失和医疗过失为中心》，北京大学出版社2010年版，第207页。也有学者认为，专断医疗，就是医生未得病人同意的医疗行为。[52]参见张丽卿：《专断医疗行为的刑法容许性》，载《北大法律评论》2015年第1期，第2页。

本文认为，对于专断医疗行为的定义，可以从形式和实质两个层次进行把握。从形式上看，专断医疗行为大致可以分为如下两种：①完全违背患者意愿所进行的积极治疗。如患者并未获得说明也未作出同意，或者医生虽然履行了说明义务，但是违反了患者的意思进行治疗，再或者是在手术中擅自扩大、变更手术范围；[53]这种情况下，对于擅自超出的部分属于完全违背患者意愿所进行的治疗。也有学者将其独立分为一类，但本文认为这种分类缺乏必要性。参见冯军：《病患的知情同意与违法——兼与梁根林教授商榷》，载《法学》2015年第8期，第117页。②在形式上获得了患者的同意，但这种同意被评价为无效的情况下进行的积极治疗。如未充分履行说明义务，或者采用欺骗或者胁迫的方法，使患者产生处分法益相关联的错误从而作出同意。从实质上看，专断医疗行为指的就是未获得患者有效同意而实施的医疗行为。[54]为了维护公共安全和公共卫生，违背患者的意愿对其采取的医疗措施在刑法理论上被独立称为“强制医疗行为”，其法律依据是《刑法》第18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定鉴定程序确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和治疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”根据我国《执业医师法》第3条、第22条第2项、第24条的规定，医生负有救治患者的义务，违逆患者意愿拒不接诊或治疗的行为可能承担医疗事故罪、遗弃罪等罪责，但基于专断医疗行为所应具有的侵袭性，本文不将这种不作为的行为纳入专断医疗行为的范围中。

（三）专断医疗行为刑事可罚性的类型化分析

关于专断医疗行为是否具有刑事可罚性，存在着肯定说和否定说的对立。肯定说基本认为，专断医疗行为侵犯的不仅是患者的自我决定权本身，而且侵犯了以此为基础的患者的身体法益，因此理应构成刑法上的故意伤害罪。而否定说基本认为，专断医疗行为只要具有医术上的正当性和适应性，就不具有刑事可罚性，其侵犯的仅仅是患者的自我决定权，并不值得动用刑法处罚，即便属于违法行为，也只是具有民事违法性。[55]参见李晓明、蔡芸琪：《“专断医疗”行为的正当化根据及其限制》，载钱叶六主编：《出罪事由的理论与实践》，法律出版社2019年版，第204页。

本文认为，缺乏患者有效同意而实施的专断医疗行为，只要出现轻伤以上生理机能受损害的结果，刑法就没有理由不介入加以保护。从形式上看，由于医生对于患者的损害结果明知并且予以容忍。原则上应构成故意伤害罪。[56]参见郑逸哲：《履行“医疗行为”当然无罪，未履行也未必有罪——医界和法界对“医疗刑法”应有的正确认识（上）》，载《军法专刊》2010年第1期。但如果医生误认为其在事实上已经完整履行了说明义务，取得了患者有效的同意时，根据本文将患者的同意视为构成要件阻却事由的观点，成立事实认识错误，排除故意犯罪的成立，只有在医生能谨慎避免该错误发生时以过失犯罪论处。但是，如果医生是对自己说明义务的范围有所误会，从而误以为自己的医疗行为是合法时，属于对容许规范界限有错误认识的法律认识错误（也称为间接的禁止错误、容许错误），如果具有回避可能性，仍然成立故意犯罪。[57]参见许泽天：《刑法各论（二）：人格法益篇》，新学林出版股份有限公司2017年版，第138页。故本文支持肯定说的观点。

然而，在大部分情况下患者可能由于缺乏意思表示的能力无法作出同意，这就涉及到“同意的代理”。代理同意实际上可以分为两种情况：①在患者无法作出同意时，患者的监护人或者近亲属代为同意；②当患者本人无法做出意思表示，其家属和关系人均不在场并且难以进行对话和沟通，或遇到其他“特殊情况”时，适用刑法中“推定的同意”法理。推定的同意，是指虽然客观上患者并未作出有效的同意，但可以认为如果其知悉情况时当然会同意的情况。推定的同意的正当性基础在于，医生说明义务的履行，是为了保证患者在信息完整的情况下，作出符合自己最佳利益的医疗决定。但是，对于处于无法承诺状态的病人来说，如果不承认推定的同意排除医疗行为的违法性，相当于熄灭了病人生命康复的最后希望。[58]推定的同意并不等于紧急避险。在推定的同意中起着主导作用的思想是被害人同意的思想，而紧急避险通常认为仅仅是客观的利益衡量，对于属于同一法益主体的两个法益之间孰优孰劣的问题，应当由法益主体自己来决定，这并不是从客观上能够衡量的。基于风险分配的考量，只要医生做出决定时符合社会一般观念，就不应肯定其违法性，否则推定的同意可能沦为空谈。换言之，除非患者已经在失去意识之前进行过默示表示，或者医生已知患者的反对意思，否则只要医生在事前按照通常的标准作出判断，就能阻却专断医疗行为的违法性。参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第6版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第197-198页。因此，应当例外的允许这种“紧急医疗行为”的实施。上述规则看似简单，在实际判断中可能会存在一系列问题，下文将结合现实案例，站在法秩序统一性的立场上，对专断医疗行为的刑事可罚性进行类型化分析。

1. 患者的监护人或者近亲属作出有害于患者身体利益的同意

【案例一】“智障少女子宫切除案”：两名被害人富某、通某在初次来月经后，因为痴呆不能自理给南通市儿童福利院的护理工作带来难度，因此福利院的领导陈某和缪某经过商量，联系了南通大学附属医院将两名被害人送去医院切除子宫，并办理了住院的有关手续、做了术前检查，检查发现两名被害人的子宫均属于正常。手术当天中午，陈某在手术同意书上进行了签字，下午主刀医生王某和助手苏某对两名被害人实施了子宫切除手术。经过法医鉴定，两名被害人的损伤程度达到重伤。经过南通市崇川区人民法院审理，认定四名被告人（南通市儿童福利院原副院长陈某、原院长缪某、南通大学附属医院妇产科医生王某和苏某）构成故意伤害罪。[59]参见祝彬、张传伦：《南通智障少女子宫切除案的法律思考——论智障者知情同意权的行使》，载《法律与医学杂志》2007年第2期，第140-141页。

在本案当中，患者因为患有智力障碍而不具有同意能力，按理说福利院作为其监护人可以行使同意的代理，但监护人的同意必须在保护患者的最佳利益范围内作出，这里福利院是出于减少麻烦的原因而作出的同意，事实上两名被害人的子宫并不存在任何疾病，这样的同意因为不是为了患者的最佳利益而归于无效。这一解释的规范依据来源于《医疗机构管理条例》第33条，该条除了列举患者本人同意、患者监护人或者近亲属同意之外还强调了“或者遇到其他特殊情况”，可以认为监护人或者近亲属作出有害于患者的同意即为此处所指的“特殊情况”，因此医生不受该决定的约束。从本质上说，这里连作为对象的患者可能都不存在，来月经不过是自然的生理现象而已，故法院认定行为人构成故意伤害罪是合理的。

2. 患者的监护人或者近亲属拒绝作出同意

【案例二】“肖志军拒签案”：肖志军的妻子李丽云于2007年11月21日出现难产与感冒并发症，被肖志军送到了朝阳医院京西分院。医院看情况紧急，已经做好了剖腹产的一切手术准备，并且告知肖志军与李丽云，李丽云的病情严重，可能危及母胎生命，应当立刻终止妊娠，如果不及时进行手术最终必然会发生李丽云死亡的严重后果。然而，当医院询问李丽云是否同意手术时，其用手指了指肖志云，示意其做决定，肖志军当即表示拒绝手术，并在李丽云陷入昏迷后多人劝说的情况下仍然在手术同意书上签下拒绝的字样，最终导致了李丽云的死亡。[60]参见北京市朝阳区人民法院民事判决书，（2008）朝民初字第06072号。

在本案中，医院方的做法显然是严格遵守了《医疗机构管理条例》的规定，即当患者无法作出同意时，退位于患者家属或关系人的意思决定之后，而非擅自实施手术。但这样机械的解读，最终显然导致了人们所不愿看到的结果。究其原因在于，李丽云的丈夫肖志军在本案中拒绝作出同意并不利于保护患者的最佳利益，而医院却只能遵照这样的意思行事。从本质上说，这种情况与“患者的监护人或者近亲属作出有害于患者身体利益的同意”的情况相同，只不过后者是监护人或近亲属积极的作出了有害于患者的同意，而这种情况是消极的拒绝同意。对此要从两个方面加以看待：

第一，当涉及到患者无法作出同意时，虽然《医疗机构管理条例》规定需要尊重其家属或关系人的决定，但必须将该决定限于那些“出于保护患者的最大利益”而作出的决定，否则归于无效。如上文所述，此时属于《医疗机构管理条例》第33条规定中的“特殊情况”，医院可以直接根据推定的同意的法理实施医疗行为。因为这一条规范意旨是在保障患者的知情同意权与生命、身体利益，而患者家属或关系人作出的决定如不利于保护患者的最佳利益，则与规范意旨相悖，将其解释成“特殊情况”并不存在较大障碍。[61]有学者认为，即便患者家属或者关系人所做的决定完全不利于保护患者的最佳利益，医生也应当不予救助，实在救助了的，只能认为救死扶伤是医生的任务，进而通过期待可能性的原理排除医生的罪责。但这等于在不法的层面对医生的行为作了否定的评价，本文难以接受。参见蔡桂生：《医疗刑法中的假设被害人承诺》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2017年第4期，第107页。

第二，也不能错误的认为，如果患者的家属或关系人作出的决定不是为了保护患者的最佳利益，而医生又遵照了这样的决定行事，医生就应当承担不作为犯罪的责任。因为即便在刑法理论上做了上述解释，也无法确保医生在面临危急情况时能对此具有清楚的认知，虽然此时医生负有救助患者的义务，但却处于期待不可能的状态，不具有可遣责性。

3. 患者的监护人或者近亲属与患者本人意见不一致

【案例三】“榆林产妇坠楼案”：产妇马蓉蓉在医院分娩中心待产时，由于疼痛难忍，要求医生行剖宫产终止妊娠，但由于马蓉蓉事前签署了《授权书》，将相关医疗权限交由其丈夫代理，故医生对马蓉蓉给予心理安慰后征求其丈夫意见，丈夫见宫口近全，便坚持顺产，多次拒绝剖宫产，最终马蓉蓉难忍剧烈疼痛，情绪失控而跳楼身亡。[62]参见“央视独家采访：《陕西榆林产妇坠楼事件在场人员还原事情经过》”，载搜狐网：https://www.sohu.com/a/207017623_100009894，2017年11月27日发布，2021年12月24日访问。

在本案中，患者尚处于意识清醒的状态，医院机械的认为《授权书》的存在使得患者的自主决定权退居其后，所以才在患者明确表示行剖宫产终止妊娠后仍多次征求其家属的意见。当然这样的做法也并非毫无道理，因为在我国现行法律体系下，根据《医疗机构管理条例》第33条规定，医生在实施医疗行为之前，不仅应当取得患者同意，还应当获得其家属或者关系人的同意并签字，也就是需要“双重的同意”。如何从解释的角度破解这一僵局？可以肯定，当患者具有同意能力时，如果其家属或关系人的意见与之相左，应当优先患者的意思，理由在于：

第一，《民法典》第130条规定：“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。”因此，法律要优先保障患者本人的自我决定权行使，他人的决定对患者而言只能是参与性、补充性的。即便从医生或者家属的角度认为在本案中，在当时的情境下根本不需要行剖宫产，即患者的决定是不理性的，但只要这种不理性没有达到完全无意思自由的程度，刑法就应该对理性行为的自由和不理性行为的自由进行同样的保护。并且，理性与否只是相对的，可能从“专业的视角”看是不理性的，但从患者本人的角度，也可以说是严肃的、理性的。[63]但同样要注意，如果一种不理性的决定使医生的医疗行为超出医学承认的范围不再属于治疗性质的行为时，知情同意原则便得不到适用，只能通过被害人同意的法理判断该行为的正当性。换言之，如果造成了患者重伤或者死亡。医生可能承担相应的刑事责任。参见杨丹：《医疗刑法研究》，中国人民大学出版社2010年版，第190页。

第二，根据《民法典》第1219条的规定，只有在不宜或不能向患者说明时，才应当向其近亲属说明，并取得明确同意。可见《民法典》明确规定了医生履行说明义务和取得同意的顺序，而从法律效力层级而言，《医疗机构管理条例》是下位法，《民法典》是更高级别的上位法，两者发生冲突，根据上位法优于下位法的原则，应当以《民法典》作为判断依据。

（四）其他可能的医生刑事责任的减免事由

诚然，面临刑事责任的医生，确实可能实施不利于患者身体状况改善的防御性医疗。[64]防御性医疗，主要用来指医生回避收治高危病人、回避难度较大的特殊处置、带有推脱责任性质的转诊及会诊等行为。因此，需要从刑法保护法益的角度出发，合理的对医生的说明义务范围进行限定，并运用排除犯罪成立的事由对医生实施专断医疗行为承担刑事责任的范围进行限缩。即便专断医疗行为构成犯罪，在量刑上也应当对其进行特殊考虑。

1. 医生说明义务的豁免

通常认为，对于下列事项，即便医生在事前疏于说明，也不影响患者据此作出同意的效力：①属于一般医学常识并且危险极其微小的情形。例如，手术后会有一定疼痛等，无需医生事先说明；[65]参见蔡桂生：《医疗过失犯罪中说明义务的性质和内容》，载《中国刑事法杂志》2018年第1期，第82页。②反复治疗的过程中，医生无需重复说明曾经获得过患者同意的内容，但是，反复治疗会产生新的治疗效果的除外。例如，心包积液的患者需要进行多次抽取积液的，医生应当在每次抽取之前告知其不同效果；③患者出于对医生的信赖，自愿放弃医生说明的，医生可以不进行说明。[66]参见冯军：《病患的知情同意与违法——兼与梁根林教授商榷》，载《法学》2015年第8期，第114页。

2. 成立假定的同意

假定的同意，是指由于在实施医疗行为之前没有对患者进行充分的说明，所以取得的患者同意因为存在瑕疵而无效。但事后查明，如果当时进行了充分的说明，实际上患者也会同意的情况。[67]参见周维明、黄涛：《论假定同意理论在德国联邦最高法院刑事判例中的发展》，载《法律适用》2018年第24期，第112页。例如，医生在对患者实施肝细胞移植手术之前向患者隐瞒了该手术技术上不成熟、成功率较低的事实，而患者恰好在手术中去世。事后查明，根据当时的情境，因为患者亲口说过肝细胞移植是他“最后的救命稻草”，所以即便获得上述信息仍然会同意进行手术。[68]参见江溯：《医生的说明义务与患者的假定同意》，载《北大法律评论》2015年第1期，第26页。在我国，对于假定的同意讨论较少，而在国外，关于假定的同意如何排除犯罪的成立已经产生了形形色色的各种观点，值得我们参考借鉴。[69]在构成要件符合性阶段，大体存在排除因果关系说和排除（构成要件阶段的）客观归责说两种观点；在违法性阶段，大体存在独立的正当化事由说和排除（违法性阶段的）客观归责说两种观点。当然，假定的同意这一概念最受诟病的一点在于：人们无法笃定的站在事后对患者是否一定会同意作出推测，并且一旦承认这一概念，将有可能与推定的同意产生混淆。[70]参见[德]埃里克·希尔根多夫：《医疗刑法导论》，王芳凯译，北京大学出版社2021年版，第44页。所以，假定的同意是否能排除医生的刑事责任需要进一步讨论。

3. 期待可能性降低

很多时候，医生的专断医疗行为从客观上看的确是为了患者的最佳利益考虑，只不过是忽略了其自我决定权的重要意义。而不管是最早的“希波克拉底誓言”、《日内瓦宣言》，还是我们国家《执业医师法》的相关规定，都体现出救死扶伤是医生不变的义务。因此，在这种场合，如果医生在治疗目的的支配下，根据医学常规实施了专断医疗行为，可以根据期待可能性理论认为其可遣责性较小，从而在量刑上对其从宽处罚。当然，这将导致在故意犯罪的领域适用期待可能性理论来肯定责任的减少，超出了目前期待可能性理论通常的适用范围[71]通常认为，可以适用超法规的期待可能性事由的情形，主要限于牺牲他人生命保全自己生命的紧急避险、安乐死、执行上级的违法命令、本犯单纯妨害作证、近亲属妨害司法、单纯脱逃、妇女不堪忍受长期家庭暴力而杀夫、迫于生活困难而出卖子女以及妇女因生活所迫而重婚等一些特殊的案件。参见钱叶六：《期待可能性理论的引入及限定性适用》，载《法学研究》2015年第6期，第116-135页。，是否具有合理性还需要进一步讨论。

结 论

正如日本医疗刑法领域的著名学者甲斐克则所言：医学与法学，自古以来就是支撑人类社会根基的“两大车轮”，估计今后也不会改变。本来，用来检查医学独跑的应该是医学专家的自主规范或者医学伦理。但这首先要求医学专家具有强大的自律意识和责任意识，其次还要求他们必须获得来自社会的信赖。因此，最终检查是否存在人权侵害，正是拥有强制力的法的职责。[72]参见[日]甲斐克则：《医事刑法的基础理论》，刘建利译，载刘建利主编：《医事刑法重点问题研究》，东南大学出版社2017年版，第6页。

这段话揭露出了医学与法学之间相辅相成的关系，但我们也要注意到，刑法理论也不能对合理的医学根据视而不见，向医疗人员提出不合理的要求。正是基于这样的态度，本文在研究过程中结合了医疗行为所固有的医学特征，并在此基础上进行法的检讨。本文的基本立场是“医疗领域中最高的法理，不是治疗，而是患者的意思”，突出强调了患者的知情同意在刑法上的重要地位。但是如何在刑法上实现对自我决定权的保护，这需要多个法领域之间密切配合完成，刑法作为最后保障法不能将那些在其他法领域得到正当化的行为认定为犯罪，但也应保持自身的相对独立性，从保护患者最佳利益的角度进行解释。具体而言，本文得出了以下结论：

第一，由于父权式的医患关系已经不复存在，医疗行为的正当化根据应当定位于患者的知情同意。并且患者的同意排除故意伤害罪的构成要件符合性。

第二，在我国法律体系中，行政法、民法规范中均对知情同意原则进行了规定，特别要注意其中涉及医生说明义务的形式和标准，以及作出同意的主体的部分，以便于准确适用该原则进行判断。

第三，从整体法秩序上看，刑法的评价应当与其他法领域在整体法秩序上保持目的论的一致，即尊重患者基于自我决定权对身体的处分；从犯罪构成理论上看，专断医疗行为只要在第一次侵袭上造成了《人体损伤程度鉴定标准》中轻伤及以上的损害结果，且医生对此明知并予以容忍就能构成故意伤害罪。

第四，考虑到医疗场合的特殊性，一方面，对于医生是否能通过推定的同意出罪需要具体分析，患者的监护人或者近亲属拒绝作出同意或作出有害于患者身体利益的同意时，医生不受此约束，可通过推定的同意出罪；患者的监护人或者近亲属与患者本人意见不一致时，应当以本人的意见为准。另一方面，还需要考虑可能的减免医生刑事责任的路径为其寻求优待。

总之，为了体现刑法的抑让与克制，对于专断医疗行为处罚必要性作肯定的前提下，也应当考虑特殊情况的无罪、罪轻处理，避免对于患者和医生都造成难以消除的伤害。