论同意在三阶层犯罪论体系中的位置

王旭林

前 言

被害人同意对刑法而言具有悠久且充满变化的历史，被害人同意具有出罪功能在今天的刑法学界已经是毋庸置疑的了，但关于被害人同意在犯罪论体系中处于何种位置这个问题，学界却众说纷纭，至今未达成共识。在四要件犯罪论体系的背景之下，以往对于被害人同意的研究重点多是放在概念、分类、生效条件等具体领域，缺乏对被害人同意的体系性研究。这也是以往的研究思路囿于四要件犯罪论体系的表现之一。此外，近些年的刑法学研究走向了一条构成要件实质化的道路，刑法中的研究无不展现出构成要件实质化的趋势，例如社会相当性理论、客观归责理论、开放的构成要件等，在被害人同意中也充斥着构成要件实质化的影子。在这样的背景下，被害人同意在三阶层犯罪论体系中处于何种位置，就衍生出了不同的观点，即被害人同意究竟是构成要件阻却事由还是违法阻却事由。一元论认为被害人同意为构成要件阻却事由，二元论认为需要根据犯罪类型的不同，将被害人同意区分为合意与承诺，其中合意（Einverstndnis）属于构成要件阻却事由，而承诺（Einwilligung）属于违法阻却事由。

被害人同意的体系性定位不仅在微观层面关系到被害人同意具体生效条件等的构建，更是一个影响犯罪论体系布局的宏观问题，涉及到构成要件与违法性之间的关系，此外被害人同意的体系性地位对刑事诉讼流程也具备一定的指导意义。目前学界对被害人同意的体系性地位之探讨并不仅仅限于被害人同意体系性地位本身，还将其延展至法益概念是否应该包括法益主体的个人支配意愿，在理论层面的探讨不可谓不深入。

一、被害人同意的体系性地位之争

（一）将被害人同意分为“合意”与“承诺”的二元论

自德国刑法学者格尔茨以后，德国刑法学界逐渐将被害人同意区分为“合意”与“承诺”两种形态，对这两种形态赋予不同的出罪功能，前者具有排除构成要件该当性的功能，后者则具有排除违法性的功能。这种将合意与承诺的出罪功能加以区分安排，就是“二元论”。“二元论”认为，刑法中的很多罪名的构成要件中包含了违背被害人意志的因素，在这类犯罪中，被害人同意所排除的是构成要件该当性。而在构成要件不包含违背被害人意志因素的犯罪中，被害人同意无法在构成要件阶层中发挥作用，只能基于利益权衡的考量，认为被害人同意是被害人自己行使人格自由权利的表现，这是一种最高的利益。法益服务于人格的自由发展，如果某一行为没有妨碍法益主体的自由发展，那么就不存在法益侵害[1]参见方军：《被害人同意：根据、定位与界限》，载《当代法学》2015年第5期，第42页。，从而在违法性阶层起到排除违法性的作用，起到出罪功能。

关于是否包含违背被害人意志的因素这一问题，并不全然是看法条中是否存在“违背被害人意志”这样的字眼，而是要对具体犯罪是否违背被害人意志进行实质考察。具体而言，阻却构成要件该当性的“合意”的适用范围包括三种情况：

第一，构成要件的文字表述直接包含“同意”或“违背意愿”的字样。例如《德国刑法典》中第248条c无权使用交通工具罪中规定的：“行为人违背权利人的意愿使用交通工具或者自行车的，处三年以下自由刑或财产刑。”

第二，具体罪名所保护的法益包含被害人意志自由的，如非法拘禁罪、强奸罪、敲诈勒索罪等强制、胁迫性犯罪。

第三，通过对构成要件要素的解释能够得出违反被害人意志的，如德国刑法典第123条所规定的侵犯住宅安宁罪，对“安宁”的侵犯需要违反被害人意志，若是进入他人住宅是得到同意的行为，就并未侵犯“安宁”。又如德国刑法典第242条盗窃罪中的“拿走”被解释为打破财物的保管状态，“打破保管状态”也需要违反他人意志，若拿走财物的行为是得到同意的，那么财物的保管状态仍然是完好的。[2]参见车浩：《论被害人同意的体系性地位——一个中国语境下的“德国问题”》，载《中国法学》2008年第4期，第105页。

发挥阻却违法性功能的“承诺”则适用构成要件中不包含违背被害人意志因素的犯罪，这种犯罪主要集中在伤害类犯罪与毁坏财物类犯罪。二元论者认为在伤害类犯罪与毁坏财物类犯罪的构成要件当中，不存在违背被害人意志的因素，即法规范对人身受到伤害或者财物被毁坏的评价，并不会因被害人同意与否而有所不同。故而被害人同意只能在违法性阶层发挥作用。

综上，二元论者是以构成要件是否保护被害人意志为分界线，将“合意”与“承诺”相区分，赋予其不同的出罪功能，又基于“构成要件是形式的”立场之上，推导出“合意”与“承诺”在表达方式、意志能力、意志瑕疵、对同意的限制、以及认识错误这五方面的差别[3]参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第356页。，从此构建了“合意”与“承诺”的体系性差异。

二元论自20世纪下半叶成为德国刑法学界的通说，二元论者认为在适用“合意”的犯罪中存在着一个共同点，即合意是从一开始就将行为的法益侵害性所排除。例如强奸行为若是取得合意的行为，刑法所保护的性自主权便没有受到侵害；盗窃行为若是取得合意，便不存在对财物保管权的侵害，该行为也只能被评价为“拿走财物的行为”而非“盗窃行为”。但在适用“承诺”的犯罪中，情况却有所不同，例如乙在甲的要求之下，切掉其小拇指，二元论者认为即便乙对甲造成伤害是经过其承诺的，但该行为从事实特征来看依然属于故意伤害的行为，承诺无法在构成要件该当性中发挥作用。这种承诺之中存在着一种对法律保护的放弃，这种放弃作为自我决定权的结果，效力源于德国《基本法》第2条第1款规定的人格自由发展权底下的一般行为自由权[4]参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第355页。，从而具有正当化的力量。可以看出，二元论者是基于形式的构成要件论做出上述论证，在二元论者看来，作为价值无涉的构成要件阶层具有纯粹的事实特征，只能做事实判断，无法容纳承诺这种需要进行价值衡量的因素。通常主张偏古典的构成要件论的学者都支持二元论，如韦塞尔斯教授指出：

在违反当事人意志或欠缺其同意地实施才具有犯罪特性的犯罪行为那里，才存在作为纯粹事实的（即只取决于同意者的自然的意志能力，而不是像承诺那样取决于承诺者的智力成熟程度）合意，而在其他构成要件那里，则只能借助规范标准考察承诺的问题（尽管有时在考察合意的有效性时也会类似地采用规范标准）。像侵犯身体完整性或者财产所有权这类普遍禁止的、带有价值损失的侵犯他人法益，首先表示为抽象的非价，为了清除这种非价，需特殊的正当化事由，且《德国刑法典》第228条也明确说“仅当该行为尽管被害人同意也违背良好风俗时，才是违法行为。”[5][德]韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第365页。

二元论中充斥着古典主义的色彩，将事实特征与价值判断对立，具有逻辑对称的美感，其背后的哲学根据是实证主义哲学和自然科学的逻辑实证论。但这种纯粹事实特征的法益观在解释部分案件时得出的结论却是不尽人意的，随着自由主义法益观的兴起，二元论受到了冲击。

（二）拒绝对被害人同意进行区分的一元论

1. 一元论诞生的背景

一元论诞生于构成要件实质化的潮流之下，持一元论的学者认为，将同意区分为“合意”和“承诺”是没有意义的，在任何犯罪类型中，只要被害人承诺是有效的，相应的行为都不具有法益侵害性。所以，得到有效同意的行为都不具有类型化的不法性。在此基础上，部分学者认为同意具有阻却构成要件的功能。也有部分学者与之相反，认为在构成要件该当性中不涉及对同意的判断，对其判断应在违法性阶层中进行。本文将前者称为“构成要件阻却事由说”，后者称为“违法阻却事由说”。此外也有部分学者基于折中的观点认为被害人承诺属于规范取消事由。总而言之，一元论的学者均主张既然否定犯罪成立的根据都是一样的，那么就其成立条件以及有关故意或错误的不同处理就是不妥当的。

2. 一元论的分化

（1）构成要件阻却事由说

罗克辛教授认为同意应当作为排除构成要件该当性的基础，他指出：“承诺能阻却构成要件正是基于自由的法益理论。当法益服务于个人的自由发展时，如果一行为乃是出于法益主体的处分，就不存在法益侵害。”[6][德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第357页。具体而言，当医生在为病人做手术时，医生对病人身体所进行的处分是经过病人所允许的，这种行为的背后存在病人意志的体现。那么对病人来说，手术行为既未侵害病人的身体权，也未侵害病人的意志自由。因此这种行为是从一开始就缺乏结果无价值与行为无价值，而不是一种通过同意加以正当化的行为所构成的结果无价值。

从罗克辛教授的论述中不难看出，其与二元论者的关键分歧点就在于对法益概念的理解，以及构成要件行为、结果是否要进行更为实质化的处理。二元论者所主张的是事实性的法益概念，认为法益是对象物或客体得以保全和存续的客观状态，侧重于从事实性的、静态的角度对法益概念加以构建。这种法益观是基于家长主义之下的法益观，即刑法所保护的是国家希望进行保护的，此种观念下的法益所指的仅仅是一种客观状态，不涉及权利人的意志因素。因此，在毁坏财物类犯罪与伤害类犯罪中，财物或身体的客观状态受到了破坏，于是就认为其法益遭受了侵害，被害人的意志无法影响法益遭到破坏的事实。而一元论者所主张的是自由主义的法益观，是“人本位”的法益观，如马克思所言“法律的目的是人，法律的任务在于为人服务。”刑法的任务也在于保护公民人格自由的展开，在这种法益概念下，行为是否具有法益侵害性不仅由行为人所造成的危害后果决定，还要考虑被害人的主观意志。德国学者鲁道菲将法益定义为“支配的对象与支配的权利之间的关系”。简言之，一元论者将被害人意志这个因素注入了法益，认为法益不仅包括对象物或客体本身，还包括对其的支配权，权利人基于自身意志行使支配权也属于法益的一部分。根据这种观念，法益受到侵害在形式上表现为客体受到侵犯，在实质上则对权利人自由意志的违反。因此，无论在何种犯罪类型中，存在被害人同意的情形，都可以基于构成要件不该当而出罪。

（2）违法阻却事由说

部分德国学者从《德国刑法典》第228条中找寻到了同意作为违法阻却事由的根据，《德国刑法典》第228条[7]《德国刑法典》第228条：在被害人同意的情况下所为之伤害行为，仅在该行为尽管被害人同意也违背善良风俗时，才是违法行为。对伤害类行为中的被害人同意做出了限制，也就是说即使存在被害人同意，也不必然使行为人出罪，还需要通过其他要素，才能判断是否存在出罪事由。以此认为被害人同意属于违法阻却事由的逻辑在于：人们无法从行为合法中推出存在的是构成要件阻却事由还是违法阻却事由，但却可以从行为不法中推出不存在构成要件阻却事由。例如，行为人在权利人的同意下对其实施了伤害行为，但该行为被认定属于违背善良风俗的行为。在这种情况下，虽然存在同意，但行为人行为仍然被认定是违法的，从而推导出同意不属于构成要件阻却事由。日本学界也认为仅仅存在被害人的有效同意不足以否定犯罪的成立，另外还要求基于同意所实施的行为属于“为社会一般观念认可”的行为。[8]参见[日]山口厚：《刑法总论》（第3版），付立庆译，中国人民大学出版社2018版，第162页。

此外，支持违法阻却事由说的学者还基于另一重要理由，即法益性的欠缺具有作为实质违法性的阻却原理。[9]参见[日]山口厚：《刑法总论》（第3版），付立庆译，中国人民大学出版社2018版，第162页。克赖教授和埃塞尔教授也指出：“阻却构成要件不能说明行为是否在所有法领域都属容许。因为即便不违反刑法法规的行为，也可能是违法的，例如导致纪律制裁或民事后果。相比之下，违法阻却事由则是一种容许语句，这可以使得行为在所有法领域均属合法。”[10]转引自蔡桂生：《论被害人同意在犯罪论体系中的定位》，载《南京师大学报（社会科学版）》2013年第6期，第49页。也就是说，违法阻却事由不仅仅具有出罪功能，还在整个法秩序上都具有正当化效应。克赖教授和埃塞尔教授一针见血地指出了违法性阶层与构成要件该当性阶层所发挥的不同功能。

（3）规范取消事由说

该说的代表人物是金德霍伊泽尔教授，金德霍伊泽尔前期认为被害人同意属于构成要件要素，作为构成要件阻却事由发挥作用，其认为被害人同意代表着对他人侵犯自身利益的接受。[11]参见沃斯·金德豪伊泽尔、蔡桂生：《评合意和承诺的区分》，载《中国刑事法杂志》2010年第4期，第110页。金德霍伊泽尔教授后期观点发生了变化，他认为被害人同意属于一种独立的不法阻却事由，即规范取消事由。简言之，当存在被害人同意时可以取消禁止规范的效力。[12]参见[德]沃斯·金德豪伊泽尔、蔡桂生：《刑法中承诺的规范理论思考》，载《刑事法评论》2010年第2期，第155页。金德霍伊泽尔教授进一步指出：

倘若我们将承诺视为一种规范取消事由，就是一举两得的事。一方面，我们不需要再疲于应付那种有语言矛盾的争论了，比如，将为治愈病人而实施的外科手术解释成不是“侵害”；另一方面，也不会陷入规范的歧途中了，比如，必须将医疗手术认定成为在原则上受禁止的一种举止。[13][德]沃斯·金德豪伊泽尔、蔡桂生：《刑法中承诺的规范理论思考》，载《刑事法评论》2010年第2期，第167页。

此种观点既希望将那些存在被害人同意的行为排除在构成要件阶层的审查范围之外，又试图使被害人同意具有容许规范的正当化效应。金德霍伊泽尔教授试图将构成要件阻却事由的优势与违法阻却事由的优势相结合，属于折中的一元论。

二、学说的分析与选择

结合前文所述，可以知道一元论与二元论最主要的分歧点在于所持的法益观存在不同，二元论认为刑法分则中的行为类型能够以构成要件中是否包含“违反被害人意志”的因素为分界线进行分类。而构成要件阻却事由说与违法性阻却事由说虽然都支持自由主义法益观，但对《德国刑法典》第228条的理解存在不同，以及对同意是否应当存在容许的正当化效应的态度产生了分歧，从而走向不同的道路。本文旨在厘清上述几点分歧，从而得出被害人同意在三阶层犯罪论体系中应处于何种位置的结论。

（一）二元论的困境

一元论与二元论主要分歧在于是否要对同意进行区分，二元论的核心结论在于将“合意”与“承诺”以一定的标准进行区分，并且对“合意”与“承诺”进行差异化的体系性安排，但正是这种看似具有逻辑对称美感的划分使二元论走向逻辑不能自洽的困境。

1. 对区分标准的辩驳

对“合意”与“承诺”进行划分的标准是不具有确定性的。依照前文的归类，一个犯罪类型所适用的到底是“合意”还是“承诺”要看相关构成要件的表述是否包含保护法益主体意志的意思，此处的决定性因素是构成要件的“表述”。换言之，二元论者将区分的标准交给了立法者，视其使用的语言来决定对同意的体系性安排。首先，就方法论而言，对同意的体系性安排本是教义学的内容，虽然教义学需要以法律条文为依据，但二元论者在这个问题上没有寻找合适的解释路径，而是完全依照法律语言进行划分，再依据形式的构成要件论来推导“合意”与“承诺”的区别，这种做法是不妥当的。

事实上，一元论与二元论的体系之争的主要领域就在伤害类与毁坏财物类犯罪，换言之，“承诺”的体系之争是一元论与二元论之争的本质。根据二元论，大致可以将犯罪类型划分为四类，其中三类犯罪类型适用“合意”，一是构成要件的文字表述直接包含“同意”或“违背意愿”字样的；二是所保护的法益包含被害人意志自由的，集中在强制、胁迫等类型的犯罪中；三是通过解释体现出违反被害人意志的。第四类则是适用“承诺”的犯罪类型，也就是伤害类与毁坏财物类犯罪，这类犯罪是无论如何也无法解释出构成要件中存在违背法益主体意志的结论。总结适用“合意”的三种犯罪类型，可以看出第一类犯罪类型中违反被害人意志的因素是直接体现的，也可以说是事实层面的特征，这一点与“合意”具有纯事实特征的定性相符合。而后两类犯罪类型中的违反被害人意志的因素相比于第一类犯罪类型来说是较为隐晦的，是通过对法益以及构成要件要素进行解释所体现的，而在经过解释后的构成要件实际上已经脱离了纯事实的层面。二元论主张形式解释，但事实上对上述两类犯罪类型所做的解释，已经属于实质解释的范畴，若是对于第四类犯罪类型进行实质解释，其实也可以得出其构成要件中存在违背法益主体意志之因素的结论。总而言之，上述四类行为类型中所体现违反被害人意志的程度呈现递减的趋势。相反，若是要体现出违反被害人意志程度，所进行解释的实质化程度则呈现递增的趋势。但无论如何，关于构成要件中是否存在违反被害人意志的因素这一问题，并不存在一条明显的界限将这四类行为类型区分成两种形态。综上，通过法律条文的语言来判断构成要件中是否存在“违反被害人意志”的因素，进而对行为类型划分的方法是不可取的。

有学者认为，以行为本身的社会异常性，可以将上述第四类行为类型与前三类区分开来。具体来说，就是在不知道被害人态度的情况下，以一般人的视角根据社会一般观念来判断行为是否具有不正当性。例如盗窃罪、非法侵入住宅罪、强奸罪，若是在不清楚被害人态度的情况下，以一般人的视角看来，只能被评价为：拿走财物、进入他人家中、发生性行为。在不知道被害人态度的情况下，这些行为均属于日常生活行为，不具有社会异常性。但伤害类与毁坏财物类行为则不同，在不知道被害人态度的情况下，一般人若是看见他人实施伤害、毁财行为，自然会将其评价为犯罪行为。这说明此类行为本身具有社会异常性，正如韦塞尔斯教授所言：“侵犯身体完整性或者财产所有权这类普遍禁止的、带有价值损失的侵犯他人法益，首先表示为抽象的非价。”[14][德]韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第365页。该类行为所表现出的抽象非价，是在人类社会长期发展过程中，人们达成共识的一种评价，即此类行为本身就具备伦理上的不正当性。综上，对于前三种行为，被害人不同意属于入罪要件，若被害人同意该类行为均属于日常生活行为；对于第四类行为，被害人同意属于出罪要件，该类行为由于其本身的社会异常性，被推定为犯罪行为，需要存在被害人同意方能出罪。

从此种角度似乎能够说明，四类犯罪类型中的前三类不具有社会异常性，只有在违反被害人意志的情况下才具有可罚性，因此前三类行为对应的构成要件需要存在违反被害人意志的因素，而第四类行为类型具有社会异常性，行为本身就属于被刑法中的禁止性命令所涵射的范畴，其对应的构成要件不需要存在“违反被害人意志”的因素。[15]参见杨春然：《论被伤害权对同意效力范围的限制——兼论被害人同意在三阶层犯罪论体系中的位置》，载《清华法学》2013年第3期，第137页。但实际上这并不意味着在第四类犯罪类型中不存在“违反被害人意志”的因素，恰恰是由于第四种行为类型具有社会异常性，才将其推定为是违反被害人意志的行为，违反被害人意志作为一种推定成立的要素存在于其构成要件当中，只有当存在同意时，该要素才能被推翻，从而起到出罪功能。需要注意的另一点是：并不是所有伤害类行为均具有社会异常性，例如医生为病人做手术，虽然损害了病人的身体权，但人们不会将此种行为推定为犯罪行为。换言之，具有社会异常性并不是某一类行为类型所共通的特征，是否具有社会异常性需要对具体行为进行考察，而不能简单地将构成要件作为划分的工具，认为某一类行为均具有社会异常性或均不具有社会异常性。事实上，正是由于构成要件行为具有一般化、模型化的特点，而行为论意义上的行为却错综复杂，导致即便存在某种标准能够将所有的构成要件划分为两种形态进行区分，这种标准在面对具体行为时依然会存在不适用的情况，根本无法通过某种标准将所有行为简单地划分为两种形态。特别是当下犯罪手段的多样性已经改变了传统犯罪的形态，例如将他人股票低价抛售的行为与传统的毁坏财物行为相比，并不具有那种伦理上的不正当性，根据上述社会异常性的标准，低价抛售他人股票的行为恐怕就要与故意毁坏财物罪的行为相区分，这种过于注重形式的解释会导致分则条文的适用僵硬化，并不值得提倡。综上，任何试图将同意进行区分的标准，在对具体案件的解释上，都会存在纰漏。

2. 对体系化差异的批判

二元论者所主张的“合意”与“承诺”的生效条件不同，以及在“错误”场合所推导出的不同的体系性结论不具有合理性。二元论者通过对“合意”与“承诺”的区分，进而推导出一系列差别，主要表现为：生效条件不同、意思瑕疵所造成的影响不同、对认识错误的影响不同等差别。[16]参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第355页。但这些差别是在承认“合意”与“承诺”相区分的基础上，以构成要件该当性阶层做事实判断，违法性阶层做价值判断为依据所推导出来的。换言之，这些差别并不是那些不同的犯罪类型（在适用合意或承诺方面的不同）天然具有的差别，而是在人为对他们划分的基础上所引申出来的差别。这些差别本身也遭受到了很多学者的质疑。例如，二元论者认为“合意”属于构成要件该当性阶层，对其应进行价值无涉的判断，那么只要在事实上存在被害人的同意即可，不需要被害人向外界表现出来，也无需考察被害人的意志能力是否完整，即使这个人是未成年人也应当肯定合意的存在。而在适用“承诺”的犯罪类型中则完全相反，既需要被害人将承诺以外界可知晓的方式表现出来，也要求被害人是具有完全意志能力者。但二元论者无法说明这背后的依据，同样是被害人表达自己的意志自由，为什么判断标准存在如此大的差异。

此外，根据二元论的观点，在“错误”的场合也会推导出不同的体系性结论。包括以下两种情况：

第一种情况：客观上存在被害人同意，行为人却不知道时，在适用“合意”的犯罪类型中，此时不存在结果无价值，只能认为行为人属于犯罪未遂。但在适用“承诺”的犯罪类型中，行为人的行为符合构成要件该当性，在违法性层面上属于“偶然承诺”，处理方式应比照“偶然防卫”的处理方式，在此问题上不同的立场存在争议，本文不再赘述。具体来说，当行为人窃取被害人本就想要赠予其的财物时，由于存在“合意”，盗窃行为所指向的对象自始就不存在，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，此处成立犯罪未遂；当行为人毁坏被害人本就想委托其销毁的财物时，由于“承诺”无法排除构成要件该当性，所以该行为依然造成毁坏财物的结果，只是在违法性层面上存在“偶然承诺”，偶然承诺是否能够排除违法性则存在不同观点。

第二种情况：客观上不存在被害人同意，但行为人误以为被害人已经同意了。在适用“合意”的犯罪类型中，行为人的认识错误属于构成要件错误，能够排除故意。例如行为人误以为被害人想将财物赠予给他，于是私自将财物拿走，这种情况下行为人不具有盗窃故意，从而能够脱罪。但在适用“承诺”的犯罪类型中，此时行为人的错误属于容许构成要件错误，关于容许构成要件错误的处理方式也存在较大争议。

就以上两点可以看出二元论者对被害人同意在“错误”场合所做出的体系性差异的依据仅仅是“合意”具有事实特征，“承诺”需要进行价值判断，但为什么会存在这样的差异，二元论者给出的回答仅仅是因为立法者使用语言的差异所导致的，并不是由于行为构成本身的特征亦或是其背后所体现的抽象的非价所导致的差异。总之，将同意划分为不同的形态，并在涉及认识错误的案件中推导出相异的解决方案，其背后的根据应当是在价值层面进行衡量后作出的结论。二元论者却将其依托于立法语言，而这种语言又具有偶然性，例如各个国家对于同样的犯罪类型可能存在不同的表述，这就使得二元论者的划分标准根本不可靠。车浩教授也指出：“如果把这种纯粹建立在语言偶然性基础上的区分体系性地赋予不同的构成条件是不合适的。”[17]车浩：《论被害人同意的体系性地位——一个中国语境下的“德国问题”》，载《中国法学》2008年第4期，第107页。

（二）规范取消事由说与违法阻却事由说的不足

1. 规范取消事由说的评析

规范取消事由说旨在避开二元论那种不具有确定性的划分标准，使同意能够在构成要件该当性阶层阻却不法，同时又使得同意具有容许规范的正当化效应。金德霍伊泽尔教授意图结合一元论与二元论的优势，但仍然未能解决被害人同意的体系性地位的问题。规范取消事由说亟待解决的问题是其在哪个阶层发挥作用，若是认为规范取消事由在构成要件该当性阶层发挥作用，那么所取消的只能是刑法意义上的规范，在刑法层面上起到正当化效应，这就与金德霍伊泽尔教授的本意相去甚远了。若是规范取消事由是在违法性阶层发挥作用，那该说实际上就与一元论的违法阻却事由说是相同的。故而金德霍伊泽尔教授的观点并不能完美地结合一元论与二元论的优势。

2. 违法阻却事由之否定

（1）构成要件与违法性的应有属性：限缩刑法范围与容许效应

要探究构成要件阻却事由说与违法阻却事由说中哪种学说更合理，首先要厘清构成要件该当性阶层与违法性阶层存在什么不同，这样才能解决被害人同意在哪个阶层中发挥出罪功能的问题。在三阶层犯罪论体系中，每个阶层所发挥的功能以及其反映的社会意义都不同。就构成要件该当性阶层而言，该阶层发挥的是入罪功能，构成要件行为对于公民来说是禁止为之行为，对于法官来说则是一个钩子，他可以将不同的案件与不同的构成要件一一对应。[18]参见[德]恩施特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第63页。

除此之外，构成要件还有一个很重要的机能即限缩刑法处罚范围，付立庆教授曾正确地指出：“构成要件并不是由于包含处罚之要件的整体而服务于罪刑法定主义，而是指将未进入构成要件框架内的行为排除在处罚范围之外，使其不可罚，在这个限度内效力于罪刑法定主义。”[19]付立庆：《犯罪构成理论：比较研究与路径选择》，法律出版社2010年版，第241页。构成要件的边界影响刑罚权与个人权利的划分，在构成要件之内的属于刑罚权范畴，在构成要件之外的则属于个人权利范畴。例如，在《刑法》第133条之一第二款中，醉酒作为构成要件内容之一，其代表的意义是：只有在醉酒情况下的驾驶行为才是被禁止的，如果没有醉酒就不属于该构成要件所规制的范畴。但若是将不醉酒作为违法阻却事由，那么该条款的意义就是原则上所有驾驶机动车的行为都被刑法所禁止，未醉酒作为例外的出罪事由，如此一来，刑法的范围就过于膨胀了。在被害人同意中也是如此，若是将被害人同意置于违法性阶层中，也就意味着所有变更财产占有的行为都属于财产犯罪行为，所有性行为都属于强奸行为，这些行为在原则上都将被禁止，只有经审查之后确认存在同意，这种行为才被例外地允许。若是采用这种安排，就走向了极端家长主义的道路，这是与现代法治理念相违背的。

违法性与构成要件的不同之处在于，其相对于构成要件而言涵盖的内容更广，违法性的边界不仅是刑罚权与个人权利的划分，而是国家权力与个人权利的划分。换言之，违法性阶层具有容许效应，即排除构成要件该当性仅仅是在刑法意义上具有出罪功能，而排除违法性则是在整个法秩序上将行为评价为合法。例如，行政违法行为虽然不符合构成要件该当性，不构成犯罪，但其在行政法意义上依然是违法的。但正当防卫行为由于是排除违法性的行为，其在民法、行政法等其他法域也属于合法行为。若是采取构成要件阻却事由说，被害人同意就不具有容许效应，仅仅阻却行为在刑法意义上的“违法”但不具备整体法秩序上的意义。从这一点来看似乎应该将被害人同意置于违法性阶层，毕竟存在被害人同意的情形下，不止是刑法不应处罚行为人，其他法律规范也没有对行为人进行规制的理由。那么直接对被害人同意赋予容许效应似乎就是应有之义了。另外从保障人权的角度而言，放置在违法性阶层的做法可以使得存在被害人同意的行为在所有法域均是合法的，似乎可以避免其他法域的二次判断使得行为人遭受惩罚的风险不适当地提高，以达到保障人权的目的。这也正是容许效应的意义所在，不具备容许效应也被认为是构成要件阻却事由说的最大缺陷。

但需要注意的是，如果选择阻却事由路径的立足点在于行为人所受处罚的风险是否被控制在合理范围之内，那么将存在被害人同意的行为认为是符合构成要件该当性的这一做法本就扩大了行为人的入罪风险。出于构成要件具有限缩刑法处罚范围这一机能考虑，采取违法阻却事由的做法实际上是扩大了刑法处罚范围，这就与其保障人权的目的相悖了。此处存在一个难以理解的问题：为何采取违法阻却事由的做法既扩大了入罪风险，又降低了行为人遭受处罚的风险？之所以存在该问题，原因在于对于“行为人遭受处罚的风险”理解存在不同。认为采取违法阻却事由的做法扩大了入罪风险是因为对行为的评价经过了第一道关卡，进入了第二道关卡，将行为放置在违法性这样界限相对不明确的判断中排除，正是增加了行为人入罪的风险。而认为采取违法阻却事由的做法降低了行为人遭受处罚的风险则是因为，行为一旦在违法性中得以排除就在整个法秩序上都被容许。不难发现，所谓“扩大入罪风险”是基于行为可能在违法性中无法排除，而“降低遭受处罚的风险”的前提是行为在违法性中得以排除，也就是说将被害人同意放置在违法性中这一做法是把双刃剑，既可能扩大入罪风险也可能降低遭受处罚的风险，但本文认为所谓“降低遭受处罚的风险”只是由于违法性是通过更深层次的实质判断对行为进行排除，这种判断是整体法秩序共同认同的。既然整体法秩序都认同这种判断，那么即使在构成要件中就排除相应行为，将其他法域问题交由其他法律进行判断也并无不可。而构成要件中是否包含被害人同意这一因素所影响的是构成要件的机能与刑法所规制的范围，这一点是犯罪论体系构建的基石，将被害人同意这一要素纳入构成要件中能恰当地划分刑罚权与个人权利的范畴。

综上，虽然构成要件阻却事由说无法赋予被害人同意容许规范效应，但放弃容许规范效应并不影响其理论的周延与实践的应用，当刑事审查结束后法官仍然可以通过其他法律肯定行为人行为的合法性。

（2）德国刑法第228条的逻辑解释

本文认为，德国刑法第228条并不是反对构成要件阻却事由的理由。如前文所述，以德国刑法第228条来反对构成要件阻却事由说的逻辑在于：人们可以从行为不法中推出不存在构成要件阻却事由。这种说法本身是正确的，但仍然存在一个问题，即构成要件阻却事由所指的是“同意”还是“有效的同意”？简言之，“违背善良风俗”这一标准是应该作为额外的要件进行讨论，还是将其纳入同意的有效框架中进行讨论。显然，反对者是将“违背善良风俗”作为额外的要件进行讨论，而构成要件阻却事由说是将“违背善良风俗”纳入同意的生效条件中考虑，那么“有效的同意”才属于构成要件阻却事由，仅仅存在事实意义上的同意是无法起到阻却构成要件该当性的功能的。本文认为，就该法条的解释只是一个逻辑游戏，这两种解释是两种学说基于各自立场而衍生出来的不同的解释路径。换言之，这两种解释是被立场所决定的“果”，而不是影响立场的“因”。故而此条无法成为反对构成要件阻却事由说的理由。

三、作为构成要件阻却事由的同意

（一）对法益的解读：以自由主义为中心

被害人同意的体系性定位的核心问题在于对法益概念的解读，即个人意志自由是否被法益概念所包含？该问题的答案也分别对应事实法益概念与自由主义法益概念两种立场，本文赞成自由主义的法益观。首先，自由主义的法益观更符合当下法治国的理念，在自由的法治国中，提倡个人自由正是本身就是一种社会价值。[20]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书总论》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第377页。黎宏教授也曾指出：“刑法之所以将某种利益作为法益加以保护，主要是因为其是自我实现（人格发展和完成）所必不可少的前提。”[21]黎宏：《被害人承诺问题研究》，载《法学研究》2007年第1期，第88页。这种观念之下，法益的概念自然应当保护个人意志自由。其次，被支配的客体若是脱离了法益主体的支配意志就丧失其意义了。例如在脱离法益主体意志时，身体权只是骨头与肉的堆积，那么根据事实性的法益概念，故意伤害行为与侮辱尸体行为所造成的法益侵害应当是相同的。又如，在环境犯罪中，在脱离了人的意志的情况下，对生态环境本身的保护就是毫无意义的，正如张明楷教授所言：“这种纯粹生态学的、环境中心主义的法益论无法合理解释刑法中污染环境犯罪的相关规定。”[22]张明楷：《污染环境罪的争议问题》，载《法学评论》2018年第2期，第3页。最后，根据事实性的法益概念，刑法所保护的是对象物或客体的客观状态，但任何客体的存续状态都存在自然损耗，纯粹的客观状态是无法被保护的，刑法所能做的只是使这种自然进程不受外界干涉。但对这种自然进程的保护，也无非是为了法益主体能够不受干涉地、依其意志自由地支配相应客体，归根究底依然是为了保护法益主体的意志自由。

部分学者认为，将被害人意志纳入法益概念的范畴会导致对法益的解读过于实质化，进而使得构成要件失去呼吁机能。如耶赛克教授指出：“如果权利人允许第三人对这些权利之一进行干预，尽管存在承诺，这个事情在刑法中仍然是很重要的，并非自始就无所谓。”[23]转引自蔡桂生：《论被害人同意在犯罪论体系中的定位》，载《南京师大学报（社会科学版）》2013年第6期，第48页。本文认为，坚持三阶层的划分，发挥构成要件的呼吁机能当然是有必要的，原因在于符合构成要件该当性的行为被推定为不法的过程本身，起到了一般预防的作用。[24]参见陈兴良：《刑法的知识转型（学术史）》（第2版），中国人民大学出版社2017版，第124页。但是发挥构成要件的呼吁机能并不意味着对法益概念只能进行形式上的理解。换言之，法益的实质化解读并不会导致三阶层的犯罪论体系向二阶层的犯罪论体系倾斜。

之所以要赋予构成要件呼吁机能是因为，同样是被容许的两个行为，在刑法上获得的评价可能存在很大的差别。例如，拍死一只蚊子的行为与正当防卫杀死一个人的行为同样是被允许的，但是前者是本身就是受到容许的，而后者则是基于某种特殊的情况允许行为人违背禁止性命令的反对，去实施某一行为。

韦尔策尔将前者定义为获得弱容许的行为，将后者定义为获得强容许的行为，且认为这两者之间存在着一个重大的差别，即弱容许不需要经过论证，而强容许却必须有令人信服的理据。强容许可以使一个在其他情形下以刑罚为保障禁止人们实施某种举动的命令，在个案中归于撤销。[25]参见乌尔斯·金德霍伊泽尔、陈璇：《社会相当性与可罚的不法》，载《人民检察》2019年第17期，第30页。

行为是否能为构成要件该当性所排除正是区分获得强容许行为与获得弱容许行为的关键，如果某一行为无法被刑法中禁止性命令的描述所包摄，那么该行为属于弱容许行为；如果一行为虽然被禁止性命令所禁止但却基于特殊的情况而得到了容许，那么该行为属于强容许行为。也就是说强容许行为虽然得到容许，但行为本身具有抽象不法是符合构成要件该当性的，构成要件也正是基于强容许行为与弱容许行为的区分得以发挥呼吁机能。

但需要注意的是弱容许等同于排除构成要件该当性，而强容许并不等同于排除违法性。强容许是一种使某个普遍存在的禁止性命令在一定范围内被撤销的事由，例如正当防卫是基于利益权衡原则而被公认的强容许事由，普遍适用于各种犯罪行为。对于具体的犯罪行为仍然存在其他形式的强容许事由，例如辱骂他人的行为是被刑法所禁止的，但仅限于公众场合，若某人在私下辱骂他人，“私下场合”就属于一种基于特殊的情况允许行为人违背禁止性规范的事由，韦尔策尔将这种从内部对禁止性构成要件进行了限制的事由称之为暗藏的强容许事由，此类事由并不当然被归入正当化事由，例如侮辱罪中的“私下场合”就属于构成要件阻却事由。暗藏的强容许事由与公认的强容许事由不同之处在于其是通过一种限缩性的定义对禁止性构成要件进行限制，而公认的强容许事由则是基于一定程度的利益权衡取消禁止性命令的效力。对构成要件进行实质化的解读正是从内部对构成要件进行限缩，因此被害人同意属于暗藏的强容许事由。

当然，对构成要件内容进行限定只是对惩罚范围的限定，并非是对行为性质的重新解读，例如无论是在公开场合辱骂他人还是在私下辱骂他人，都改变不了辱骂他人的性质，只是在私下辱骂不值得刑法对行为人进行惩罚，但刑法仍然通过构成要件向社会传达出一种声音，即辱骂行为是不值得提倡的行为。同样的，在被害人承诺中也是如此，即使经过他人同意将他人财物损毁也并不改变损毁他人财物行为的性质，刑法只是在此种情形下不对行为人进行处罚，刑法对损毁他人财物行为本身仍然持负面评价。可以看出某个行为即使因暗藏的强容许事由而被容许，但与弱容许行为仍然是存在差异的，暗藏的强容许行为所存在的抽象不法仍然存在，并不影响构成要件基于此发挥呼吁功能。

综上，可以得出两个结论：第一，被害人同意是一种暗藏的强容许事由，但并不等同于违法阻却事由。第二，只有将弱容许与强容许相混淆的解释才会使得呼吁机能失效。而对法益进行实质化的解读并不会将弱容许与强容许混淆，对法益进行实质化的解读只不过是找出了那些限制禁止性规范的条件，让暗藏的强容许事由更加明显。总而言之，呼吁功能是建立在构成要件与违法性的价值差别之上，只要在犯罪论体系上坚持三阶层的划分就能够保留构成要件的呼吁机能，对法益概念进行实质化的解读只不过使得被构成要件所包摄的内容由抽象变得更具体。

（二）同意的体系性定位：以进入刑事司法视野为导向

关于某一要素的体系性安排，司法实践中的逻辑也是一个很重要的导向，虽然司法实践中不会对犯罪论体系的构建进行过多说明，但以实践为鉴也可以倒推出以何种方式构建犯罪论体系更为合理。就同意的体系性地位而言，需要观察以下三种情况实践中如何处理：①存在构成要件阻却事由的情况；②存在违法阻却事由的情况；③存在被害人同意的情况，并将这三者进行对比即可看出在实践中对被害人同意的定位。

一个现实生活的中的事件进入刑事司法视野首先要由公安机关进行立案，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第109条：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人应当立案。”在立案之后，公安机关继续对立案的案件进行侦查，收集有罪或无罪，罪轻或罪重的证据材料。需要厘清的是《刑事诉讼法》第109条中所提及的“犯罪事实”中的“犯罪”所指的是行为人的行为符合刑法分则所规定的行为类型，还是要完全满足构成要件该当性，亦或是满足构成要件该当性且不具有违法阻却事由。

立案只是进入刑事司法视野的第一步，在立案以后公安机关还要对案件的相关证据进行搜集，自然不应当对立案施加过多的限制，否则不利于公安机关对案件的调查。若是要求公安机关在确定一个案件中不具有违法阻却事由时才能进行立案，显然是不可能的。因为违法性阶层做的是更为实质化的判断，需要在整体法秩序上作价值上的考量，这需要搜集大量与案件相关联的信息。若是此处的“犯罪”所指的是行为人的行为要符合构成要件该当性且不具有违法阻却事由，那就形成了一个逻辑悖论：不能立案就无法搜集信息→无法搜集信息就无法做出判断→无法做出判断就不能立案，这显然是不合理的。此外，在立案时也不可能确定行为人对于构成要件该当性是否满足，在实践当中构成要件该当性中的结果、因果关系、数额、次数、情节、身份等要素都影响对行为人的定罪，这些都是需要公安机关进行仔细查证的，尤其是对于因果关系的认定，在很多疑难案件中，因果关系的认定都是一大重点。因此，《刑事诉讼法》第109条中的“犯罪”也并不要求司法机关确定行为人的行为完全满足构成要件该当性。

事实上公安机关仅需要确定行为人的行为可能属于刑法分则中规定的其中一个行为类型，即可立案。也就是说，进入刑事司法视野的标准是看行为人的行为是否被刑法上的禁止性命令所包摄。具体来说，是否存在构成要件阻却事由和违法阻却事由，与能否进入刑事司法视野存在以下几种关系：

①行为人的行为不属于刑法所规范的范畴或是司法机关能够确定存在构成要件阻却事由即行为不可能符合构成要件该当性，这种情况案件无法进入刑事司法视野。例如A趁他人不注意将他人放在公园凳子上的背包窃走，后被行人扭送致公安局，警方发现A行窃数额仅为200元，由于行窃数额未达入罪标准，警方会对其进行行政处罚但不会进入刑事程序。②行为人的行为可能被归入刑法分则所规定的某一个行为类型，但不确定是否完全符合构成要件该当性或是不确定构成要件阻却事由是否存在。例如A与B有仇，便计划毒打B一顿，B在被打之后报警，此时警方需要先对B进行验伤，看是否构成轻伤及以上才能决定是否以故意伤害罪立案。这种案件同样无法进入刑事司法视野，需要公安机关对相关事实做进一步的调查。③行为人的行为符合构成要件该当性，且存在违法阻却事由，此种情况则应当进入刑事司法视野。例如，B在被A攻击时对A进行反击，导致A重伤，此时C报案，公安机关即使能够判断出本案中具有防卫性质，也需要立案对案件进行进一步的侦查，来判断B是否属于正当防卫。④行为人的行为符合构成要件该当性，但不确定违法阻却事由是否存在，此种情形同样可以进入刑事司法视野，由公安机关进一步调查确定是否存在违法阻却事由，当存在违法阻却事由时公安机关再撤销案件。例如A将B打成重伤，路人见状报案，A辩解其是对B进行反击，属于正当防卫。此种情况下已经满足《刑事诉讼法》第109条所规定的立案条件，公安机关应当立案，至于A是否属于正当防卫则需要在侦查阶段进一步调查。

上述情形①、②属于存在或可能存在构成要件阻却事由的情形，③、④属于存在或可能存在违法阻却事由的情形。前者两类案件无法进入刑事司法视野，而后两类案件能够进入刑事司法视野，之所以处理上存在差别主要原因在于是：当存在构成要件阻却事由时行为人的行为就无法被归入刑法中规定的任何一个行为类型，也就不符合《刑事诉讼法》第109条中所规定的立案条件。但存在违法阻却事由时则不同，违法阻却事由并不改变对行为的定性，只是在那种具体情景中撤销对该行为的负面评价，因此即使存在违法阻却事由仍然符合《刑事诉讼法》第109条，相关案件仍需进入刑事司法视野进行审查。可以看出，在司法实践的逻辑当中，具有构成要件阻却事由的案件不需要进入刑事司法视野进行审查，而具有违法阻却事由的案件却是需要进入刑事司法视野进行审查。

基于这种标准，只要判断被害人同意的案件是否能进入刑事司法视野，即可判断被害人同意到底是属于构成要件阻却事由还是违法阻却事由。以故意毁坏财物罪为例，例1：A在B的要求之下，将B的车砸烂，此时C认为A在实施犯罪行为，遂报警。公安机关在了解情况后得知A的行为是经过B允许的，就必然不会立案，此种情形属于上述①中的情况。例2：A在B的要求之下，将B的车砸烂，此时C认为A在实施犯罪行为，遂报警。但公安机关进行询问时，B对于其同意A砸车表示否认，此种情况下公安机关需要立案后对B是否同意的事实进一步的调查。此种情形属于上述②中的情形。可以看出，只要能够确定存在有效的被害人同意，案件就无法进入刑事司法视野，但是适用正当防卫的案件却不同，即便能够判断存在防卫性质，公安机关依然需要立案，对案件相关的其他证据进行搜证，来判断在具体案件中的防卫是否属于正当防卫。之所以存在这种差别的原因在于，正当防卫的正当化依据是建立在利益权衡原则和必要性原则的基础之上的，在正当防卫的案件中由于存在法益侵害，所以对于正当防卫的各个要素都需要进行更为复杂的价值判断。而在被害人同意的案件中，虽然行为人的行为存在抽象的非价，但在具体案件中对法益主体而言是正当的行为，不存在法益侵害，对被害人同意的判断于对正当防卫的判断相比，不存在那么多复杂的价值判断。

因此，从司法实践的逻辑来看，被害人同意属于构成要件阻却事由。若是将被害人同意置于违法性阶层，无论是否存在被害人同意，只要行为在刑法禁止性命令的范畴之内，公安机关都需要立案，最后若是查明存在被害人同意再由公安机关撤销案件，这种方法既不符合既有的实践习惯，也会浪费大量的司法资源。

结 语

被害人同意是否纳入构成要件该当性这一问题归根结底还是构成要件是否要进行实质化解释的问题，即对构成要件是否要做价值层面的理解。二元论者与违法阻却事由说都认为构成要件该当性更适合做事实判断，并以此发挥构成要件的呼吁机能。但二元论所做出的区分标准具有随意性，并未考虑构成要件与违法性内在的价值差异。违法阻却事由说坚持的点在于赋予被害人同意容许规范效应，却又因此放弃了构成要件限缩刑法范围的功能，导致理论与实践的脱节。随着犯罪形式的多样化以及刑法学研究的深入化，构成要件与法益概念从形式走向实质的道路不仅仅是一股热潮，更是刑法学研究的趋势，在被害人同意的领域也不必坚守形式的构成要件论与事实性的法益概念。将被害人同意纳入构成要件该当性并未使构成要件丧失呼吁机能，构成要件阻却事由说虽然放弃了容许规范效应，但这一部分缺陷可以通过其他法律进行弥补，以是否能够进入刑事司法视野的角度进行观察，也能够得出被害人同意属于构成要件阻却事由的结论。