特殊职责人员性侵刑法规制的比较研究 ——以德国刑法为视角

方子轩

一、问题的提出

特殊职责人员性侵的现象非属罕见，数年前就曾因个案的出现而引起社会关注。[1]参见汪闽燕：《澳门代表团建议增设奸淫儿童罪加重处罚特殊人员》，载《法制日报》2015年3月13日，第5版。在积极预防性刑法观的指导下，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》新增第236条负有照护职责人员性侵罪，首次在刑事立法层面为此类现象定型。入罪伊始，舆论与学者一致叫好，认为本罪满足了保护未成年人的刑事政策要求，进而“填补了性犯罪的理想版图”[2]李立众：《负有照护职责人员性侵罪的教义学研究》，载《政法论坛》2021年第4期，第18页。。修正案正式施行后，对本罪的探讨开始从刑事政策的维度转入教义学的维度，但当学者们试图就本罪的具体问题作出说明时，却暴露出了严重的观点分歧。仅仅在法益或入罪依据的问题上，就存在性自主权说、免受侵扰的性健全发展权说、身心健康权说、伦理禁忌说的对立。[3]前述不同法益观可分别参见付立庆：《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》，载《清华法学》2021年第4期，第72页；张梓弦：《积极预防性刑法观与性犯罪中的体现——我国〈刑法〉第236条之一的法教义学解读》，载《政治与法律》2021年第7期，第54页；张欣瑞、陈洪兵：《负有照护职责人员性侵罪的立法评析与司法适用》，载《青少年犯罪问题》2021年第4期，第26页；周详、孟竹：《隐性强制与伦理禁忌：“负有照护职责人员性侵罪”的理据》，载《南通大学学报（社会科学版）》2021年第2期，第107页。此外，本罪是法律拟制还是立法推定，是侵害犯还是抽象危险犯，与强奸罪是法条竞合还是想象竞合关系，也都成为悬而未决的问题。

面对观点聚讼的现状，向域外理论寻求借鉴是可能的进路之一。除我国外，主要的大陆法系国家与地区也都不约而同地对特殊职责人员性侵的问题给予了立法上的关注，德国刑法第174条、日本刑法第179条、台湾地区“刑法”第228条均为适例。本文选择以德国刑法的相关规定为切入点，就德国刑法关于特殊职责人员性侵问题的刑法规制体系作介绍与总结，一方面反思我国《刑法修正案（十一）》之前原有规制体系存在的不足，另一方面也藉以审视目前学界对于负有照护职责人员性侵罪提出之各观点的适当性。

二、德国刑法的规制体系

（一）贯穿体系的两条主线

德国的性犯罪规定主要集中在第十三章“侵犯性自主罪”（Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung），有关特殊职责人员性侵的制裁规范也定位于该章。其中，主要制裁规范包括第174条“对被保护人的性滥用”、第174a条“对犯人、官方拘禁之人和医院中病人的性滥用”、第174b条“利用职权地位的性滥用”和第174c条“利用咨询、治疗或照料关系的性滥用”。第174条的对象为18岁以下的少年，第174a-c条的对象则为18岁以上的成年人。此外，虽然未在构成要件中特别注明特殊职责，但实际上可能对特殊职责人员性侵起到兜底、补充作用的规范还包括第176条“对儿童的性滥用”、第177条“性侵害、性强制罪”、第182条“对少年的性滥用”。由此，对于特殊职责人员性侵的问题，德国刑法形成了一个多层级、多维度的规制体系，其中年龄和特殊职责关系的类型是贯穿体系的两条主线。

1. 年龄的四级划分

纵向上，德国刑法将性侵犯罪的被害人区分为儿童（Kind）、少年（Jugendlich）以及成年人。被害人所属的年龄层级不同，相应的刑法保护力度也存在差异。首先，德国刑法中的“儿童”年龄范围为14岁以下。这与欧洲标准并不一致，如2007年欧洲理事会《保护儿童免受性剥削和性虐待公约》中将18岁以下之人都定义为“儿童”。但德国学者普遍赞成本国标准，认为18岁以下这一区间的人在心智和理解能力上不能等同视之：14岁以下之人可以依家长主义的考虑而被认定为“不具有对性接触自我决定的能力”，14岁以上之人则应当考虑具体的情境以及参与者的社会角色作具体的判断。[4]Vgl. Hörnle, Sexuelle Selbstbestimmung: Bedeutung, Voraussetzungen und Kriminalpolitische Forderungen, ZStW 127 (2015), S. 876.对于儿童，德国刑法第176条规定，针对其实施的一切性行为都属于“对儿童的性滥用”（Sexueller Mißbrauch von Kindern），行为人是否实施了特定手段以及儿童是否表达了同意都不影响本罪的成立。[5]Vgl. Eisele, in: Schönke/Schröder StGB, 30. Aufl., 2019, § 176 Rn. 1a.其次，“少年”的年龄区间为14-18岁，又可进一步分为14-16岁的低龄少年和1 6-18岁的高龄少年。不同于儿童，少年具有一定决定性行为的能力，性行为必须搭配特定关系或手段才能被视为可罚（第174条）。德国刑法语境下的特殊职责人员性侵问题，主要也是特殊职责人员对少年的性侵。最后，18岁以上的成年人具有完全的性自主能力，特殊职责人员对成年人的性侵仅构成例外情形，有第174a-c条加以规制。

2. 特殊关系的类型划分

被害人的年龄决定了法条检索的大致方向，但具体适用哪一条文及款项，则还需借助于另一条横向的主线，即特殊关系的类型。对14岁以下的儿童而言，一切性行为都被视为可罚的性滥用，因而行为人是否具有特殊关系以及具有何种特殊关系，对条文选择不会产生实际的影响。[6]德国刑法第176条“对儿童的性滥用”为6个月以上10年以下自由刑，第174条“对被保护人的性滥用”则为3个月以上5年以下自由刑。因此，即使行为人对儿童具有174条所列举的特殊关系，最终也应按照第176条的法定刑量刑。但对于14-18岁的少年和18岁以上的成年人，行为人与被害人之间存在何种类型的特殊职责关系，对条文适用具有决定性的意义。举例而言，若行为人对高龄少年（16-18岁）仅具低程度的监督依赖关系（如职务、工作上的隶属关系）时，则应适用的条文是第174条第1款第2项，需个案地认定是否存在特殊关系的滥用；但若二者间具有高程度的监督依赖关系（如亲属或类似生活共同体的关系），则适用第174条第1款第3项，不必个案认定是否滥用了此种关系。简言之，特殊关系是指引判断是否存在性滥用的关键线索，行为人与被害人之间关系的紧密程度对定罪具有重要意义。

（二）“对被保护人的性滥用”的条文设计

在特殊职责人员性侵的规制体系中，第174条“对被保护人的性滥用”居于核心地位。该条以“年龄+特殊职责”组成构成要件，在结构上也最接近于我国的负有照护职责人员性侵罪。

1. 法益的界定

关于本罪的法益，德国学界存在性自主权说[7]Vgl. Frommel, in: Nomos StGB, 5. Aufl., 2017, § 174 Rn. 8; Hörnle, in: Leipziger Kommentar StGB, 12. Aufl., 2009, § 174 Rn. 2; Renzikowski, in: Münchener Kommentar zum StGB, 4. Aufl., 2021, § 174 Rn. 2.、不受干扰的性发展说[8]和特定关系的社会功能说[9]Vgl. BGH NStZ 2001, 194.的争议。性自主权说认为，未成年人由于心智发展尚不健全，往往没有足够的经验与自信来拒绝行为人的性要求，加之行为人与未成年人之间存在“信任关系”（Vertrauensverhältnis），使得被害人更不能以自我决定的方式行事。因此，本罪保护的是“信任关系”下未成年人对于性的自主决定。[10]Hörnle, in: Leipziger Kommentar StGB, 12. Aufl., 2009, § 174 Rn. 2.不受干扰的性发展说借助性剥削理论与发展心理学来证立自身，其认为，成年人与未成年人之间存在年龄、实力上的落差，发生在二者间的性行为通常属于强者对弱者的剥削。并且，由于未成年人在感知外部世界时欠缺甄别能力，长期遭受性利益的剥削会影响其性的健全发展。而从这种形塑健全人格的视角出发，也有学者将法益界定为更广义的“儿童和青少年的整体发展”（Gesamtentwicklung）。[11]Vgl. Fischer, StGB, Aufl. 58., 2011, § 176 Rn. 2.特定关系的社会功能说则认为，人类生活中的某些关系具有特定的社会功能，为确保此种社会功能的正常发挥，应当运用刑法保护其免受性的影响。[12]Vgl. Horn, Systematischer Kommentar zum StGB, 9. Aufl., 2016, § 174 Rn. 2.

主流观点首先抛弃的是特定关系的社会功能说。主流观点认为，设置本罪在某种程度上确实能够满足上述目标，但这只是一种符合预期的反射效果，本身并不适合作为独立的法益。[13]Vgl. Renzikowski, in: Münchener Kommentar zum StGB, 4. Aufl., 2021, § 174 Rn. 3.相比之下，性自主权说与不受干扰的性发展说更受理论与实务的青睐，论述本罪法益时往往同时提及二者，从而不受干扰的性发展既是第176条“对儿童的性滥用”的法益，也成为了第174条的主要法益之一。不过，有不在少数的学者批判了在性自主之外又将不受干扰的性发展作为保护对象的做法，其以性自主权统一地理解本罪法益，使得不受干扰的性发展逐渐成为一种“过时的”法益主张。[14]Vgl. Frommel, in: Nomos StGB, 5. Aufl., 2017, § 174 Rn. 8.

2. 条文的结构

第174条区分了两种性滥用的形式，其中第1款和第2款的情形是行为人与受保护人之间实施性行为，第3款则是行为人为了获得性刺激而让受保护人与他人为性行为，或者自己在受保护人面前与他人为性行为。第3款只是性滥用的一种特殊形式，具体构成要件是否符合需参照前两款确定。

本条第1款规定，对16岁以下之人具有教养、教育或生活照料关系的人与该未成年人实施性行为的，成立性滥用。第2款规定，对18岁以下之人具有教养、教育或生活照料关系，或者对其具有职务或工作上的从属关系的人，滥用此种特殊关系以促成性行为，亦成立性滥用。与第1款相比，第2款增加了“滥用……”的文字表述，即需满足“滥用条款”（Mißbrauchsklausel）才构成犯罪。[15]Vgl. Frommel, in: Nomos StGB, 5. Aufl., 2017, § 174 Rn. 4.“滥用”是指行为人出于性目的，有意利用被害人对其的依赖性以促成性接触。明示或暗示地对被害人以不利因素相胁迫，或者提出将来的某些好处，都可能成立此处的“滥用”。具体来说，成立特殊关系首先必须能够为行为人实施性行为创造机会与便利条件；其次，行为人必须认识到其所具有的特殊关系，且双方都能意识到特殊关系与性行为之间的联系；最后，行为人必须是实际利用了这种特殊关系以实现性行为。因此，由于需要个案性地证明特殊关系的实际滥用，在被害人系16岁以上之高龄少年时，认定犯罪的条件更加严格。

2015年第49次刑法修改法（49. StrÄG）对本条作了两处改动。首先，增加了第1款第3项。该项描述的是家庭关系内的性滥用：当性行为的一方是18岁以下的未成年人，另一方是对该未成年人存在自然或法定亲属关系或形成了类似生活共同体关系的人时，与第1项相同，认定性滥用不受“滥用条款”的拘束。增设此项是考虑到在原有条文模式下，只要被害人超过了16岁这一界限，就必须个案性地对“滥用”行为做出认定，但生活共同体关系相较一般的教养、教育关系具有更高程度的依赖性特征，行为人利用此种关系侵犯16岁以上之人并非不可能。[16]Vgl. Renzikowski, in: Münchener Kommentar zum StGB, 4. Aufl., 2021, § 174 Rn. 37.值得注意的是，自然或法定亲属关系并非构成本罪的充要条件，判断的核心在于行为人与被害人之间是否形成了类似共同生活体的依赖关系，这使得本项的适用范围合理地拓宽到那些仅与未成年人的（父）母亲建立情侣同居关系，但尚未形成夫妻关系的案件。

其次，增加了第2款机构内的性滥用。该款分为两项：第1项针对16岁以下之人，第2项针对18岁以下之人，要求的特殊关系与第1款第1项同，包括教养、教育和生活照料关系。两项的区别仅在“滥用条款”的有无。与第1款不同，第2款中特殊关系的双方是未成年被害人与特定机构，行为人与被害人之间并不一定建立起直接的监督依赖关系。但是，行为人必须属于相关机构中履行特定职能的人员。设立机构内的性滥用规定是为了弥补第1款中可能存在的处罚漏洞：因为在某些场合，行为人与被害人之间并没有形成直接的依赖性关系（例如学校的代课教师），但行为人仍可能利用地位的不平等而不当促成性行为。[17]Vgl. Eisele, in: Schönke/Schröder StGB, 30. Aufl., 2019, § 174 Rn. 19.

（三）规制的特色

1. 抽象危险犯的理解

20世纪70年代以来，抽象危险犯在德国受到了特别的重视，已然成为了立法者的“宠儿”。[18]参见徐凯：《抽象危险犯正当性问题研究——以德国法为视角》，中国政法大学出版社2014年版，第2页。在性刑法领域，立法者也试图引入抽象危险犯理论来完善性权利的保护。在主流观点将第176条“对儿童的性滥用”采取抽象危险犯的理解后，进而有观点将第174条也作此种理解。[19]Vgl. Eisele, in: Schönke/Schröder StGB, 30. Aufl., 2019, § 176 Rn. 1a.原因在于，性发展是一种指向未来的利益，不可能要求在每个个案中证明有实害存在，否则会造成司法的负担以及处罚的漏洞。但如果能将其归类为对性发展的抽象危险，就能够避免这种证明上的困难。

引入抽象危险犯理论来保护青少年性与整体人格的健全发展，已经成为德国教义学上的特色之一，但也遭受了相当程度的批判。例如Hörnle教授站在性自主的立场上，强调特殊职责人员对受保护的未成年人实施性行为绝不仅仅是对其性自主产生了某种危险，而是在行为的时点就已经侵害了被害人的权利，因此更为合适的做法是将其视为一种侵害犯（Verletzungsdelikt）。[20]Vgl. Hörnle, in: Leipziger Kommentar StGB, 12. Aufl., 2009, § 174 Rn. 1.

2. 竞合理论的适用

德国性刑法的另一特点在于对年龄仅设上限而不规定下限。这种立法技术所带来的直接后果是，一个性侵犯或性滥用行为可能同时符合多个构成要件的内容，此时应当按照竞合理论确定具体案件中优先适用的规范。

首先可能出现的情形是第174条内部的竞合。行为人滥用其对16岁以下之人具有的教养、教育或生活照料关系，与之实施性行为的，一行为同时该当了第1款第1项与第2项的构成要件，此时存在两项间的法条竞合。由于第2项相比于第1项规定了更多的要素（对特殊关系的“滥用”），二者间成立特别关系，依照法条竞合“特别法优于一般法”的原理应当依第2项论处。[21]Vgl. BGH NJW 1982, 1109.同理，成立第1款第3项也能排除第1、2项的适用。其次，第174条也可能与其他条文存在外部的竞合，最终构成一罪（Tateinheit）。滥用特殊关系对14岁以下儿童实施性行为时，可能与第176条“对儿童的性滥用”产生竞合；养父利用被害人患病且不成熟的状况而实施性行为时，又可能与第182条“对少年的性滥用”产生竞合。[22]Vgl. BGH NStZ 2001, 194.德国立法者设计出如此重叠、复杂的条文规定，目的是尽可能地延展罪刑条款对应罚行为的覆盖。在此意义上，某些条文更多地具有“截堵构成要件”的价值。举例而言，如果具体案件中既不能证明行为人与17岁少年间的性行为存在第177条的暴力或胁迫，也不能证明行为人滥用了第174条中的特殊关系，仍然能够依照作为截堵构成要件的第182条论处。

3. 免刑规定的设置

第174条除了在第1款、第2款和第3款规定了“对被保护人的性滥用”的不法内容外，还在第5款设置了独具特色的免刑规定。该款规定，行为符合本条第1款第1项、第2款第1项以及与之相关的第3款时，法庭如果认为行为的不法情节轻微，可以免除行为人的刑罚。上述情形中，入罪时无需证明行为人是否实际滥用其地位，德国立法者为了避免处罚范围的不当扩张而特别规定了此款。第49次刑法修改法前，法庭考量“不法情节轻微”的依据被限定为“受保护人的行为”。修法后删除了这一表述，消除了此前可能造成的将此种性滥用视作被害人责任的印象，也使得法庭能够综合考虑案件中存在的其他因素。[23]Vgl. Eisele, in: Schönke/Schröder StGB, 30. Aufl., 2019, § 174 Rn. 33.

该款的适用存在多重限制：首先，免除刑罚的前提是行为只具有轻微的不法，仅仅在罪责层面的减轻不能构成充分的理由。其次，免除刑罚具有任意性，如果出于预防的考虑认为免刑是不适当的，也可不适用该条。最后，如果行为同时还满足第1款第2项和第3项、第2款第2项（即已经证明了特殊关系的滥用），也不得适用。[24]Vgl. Eisele, in: Schönke/Schröder StGB, 30. Aufl., 2019, § 174 Rn. 33.此外，作为程序法上的规定，德国刑事诉讼法第153条已经就轻罪案件中罪责轻微的情形赋予了检察院不予追诉的权力，也造成本款的实际适用范围极为狭窄。立法理由指出本款是为了应对可能存在的“与预期保护目的相悖的悲剧性冲突案件”，但在多数学者看来实益其实寥寥。[25]Vgl. BT-Drucks 6/3521, 21; Renzikowski, in: Münchener Kommentar zum StGB, 4. Aufl., 2021, § 174 Rn. 65.

三、我国刑法的规制体系

与德国相比，我国刑法的相关规范更为简明。《刑法修正案（十一）》施行后，我国刑法对于特殊职责人员性侵问题的规制，实际上由强奸罪与负有照护职责人员性侵罪共同建构，二者具有紧密的关联。具言之，负有照护职责人员性侵罪是在行为具有应罚性但强奸罪又力有不逮时对性自主的保护提供额外的保障，在此意义上具有补充和截堵的性质。要理解负有照护职责人员性侵罪的相关问题，必须站在体系性思考的立场上首先划定强奸罪的适用边界。

（一）强奸罪的适用界限与不足

《刑法修正案（十一）》之前，我国主要通过强奸罪处罚特殊职责人员的性侵害。2013年《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（下称《性侵意见》）第21条规定，对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。司法实践也有援引此规定作出强奸罪判决的实例。[26]参见湖南省长沙市天心区人民法院刑事判决书（2017）湘0103刑初242号；湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院刑事判决书，（2015）黔东刑终字第241号。但对此仍有如下问题需要澄清：

1. 成立强奸罪的特殊职责人员性侵

强奸罪是否要求强制手段，向来存在肯定说与否定说的对立。传统刑法理论持肯定说，认为强奸罪中的行为人必然要使用一定的手段来抑制妇女的反抗行为，因此行为人是否使用特定手段，是确认性行为是否违背其意志的主要标准。[27]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第八版），北京大学出版社2017年版，第465页。传统观点将强奸罪视为与抢劫罪相同的复行为犯，要求成立犯罪需要同时具备强制手段与性行为两个要素。但是，“性刑法的改革总是伴随着观念的转变，即接受通过对犯罪者一方自由的限制，来换取对被害人性自主的更有效保护。”[28]Vgl. Illgner, ,,Ja heißt Ja“ - Konsensorientierter Ansatz im deutschen Sexualstrafrecht, ZRP 2016, S. 77.只有证明强制手段的存在才能处罚行为人，会导致大量违背妇女意志的性行为逃脱制裁。肯定说的立论前提也遭到女性主义的猛烈抨击，被认为是对女性课予了不必要的反抗义务。在德国，通过几次富有争议的修法，在立法上祛除了强制手段的要求，形成以否定模式为蓝本的现行规定。我国立法机关虽然未作明确的表示，但实质上也已经偏向否定说。现在的通说主张，强奸罪以“违背妇女意志”为本质特征，“暴力、胁迫”等手段行为的意义仅仅在于表明性交违背了妇女意志。因此，只要性交行为是在违背妇女意志的前提下发生，即使行为人没有采取“暴力、胁迫”，也应将之认定为“其他手段”。[29]参见胡东飞、秦红：《违背妇女意志是强奸罪的本质特征——兼与谢慧教授商榷》，载《政治与法律》2008年第3期，第133页。

只要能够证明违背了女性意志，就有强奸罪的适用空间，这为特殊职责人员性侵的处罚打开了方便之门。根据一般见解，“特殊职责人员性侵”在概念上已经排除了行为人直接使用有形暴力实施奸淫的情形，因此特殊职责人员构成强奸罪时，其要么进行了“胁迫”，要么实施或利用了“其他手段”。首先，以“生命或身体的现时危险”为恶害内容进行要挟固然属于强奸罪中的“胁迫”，但并不以此为限。我国刑法理论还承认，以毁损名誉、剥夺正常利益为威胁事项，要求女性与其发生性关系的亦属“胁迫”。[30]在这一点上，我国刑法与德国刑法的“性强制罪”存在差异。后者中的“胁迫”仅限于暴力胁迫，即要求行为人以“生命或身体的现时危险”相要挟。行为人实施“胁迫”以完成性行为的，属于性强制罪的加重构成。特殊职责人员因其对被害人所具有的特殊关系与地位，往往能对被害人及其相关人的生活利益产生现实影响，其以这些利益的剥夺为要挟时，就符合强奸罪中的“胁迫”情形。其次，特殊职责人没有实施“胁迫”行为，仍有可能构成以“其他手段”强奸妇女。由于“暴力”“胁迫”的文义射程有限，刑法理论实际上将“其他手段”视为了强奸罪的截堵要素，一切非属“暴力”“胁迫”但违背妇女意志的性行为，都落入“其他手段”的语义范围。典型的例证是，司法实践中将行为人只是单纯利用被害人不能抗拒的状态（如醉酒）而实施的性行为定性为强奸。[31]参见田刚：《强奸罪司法认定面临的问题及其对策》，载《法商研究》2020年第2期，第172-173页。因此，在特殊职责关系内，即使行为人没有透过肢体或语言向被害人预告将来的恶害，但却利用了被害人处于孤立无援的境地或行为人前行为的“暴力气氛”（Klima der Gewalt）中的状态，其实施的性行为就属于以“其他手段”强奸女性。

2. “迫使被害人就范”的理解

如前所述，利用特殊职责性侵可以涵摄于强奸罪的“胁迫”或“其他手段”中，且不以被害人是未成年人为前提，这是从理论上就可以推导出的当然结论。但是，《性侵意见》在被害人是未成年人的场合，对特殊职责人员性侵构成强奸罪作了“迫使被害人就范”的表述，这可能会引起争议。与“违背妇女意志”相比，这一新表述究竟属于提示性规定，还是降低了这种情形下强奸罪的入罪门槛，在实质上创造了一种新的犯罪类型？更深层次的问题则是，我国刑法将“违背意志”作为强奸罪的本质特征，但何种程度的“违背意志”才值得动用刑罚处罚？

为了区别强奸与和奸，我国理论要求强奸罪中的“暴力、胁迫或其他手段”必须达到足以使妇女不能反抗、难以反抗、不敢反抗、不知反抗的程度，虽然不需要完全压制被害人的反抗，但至少应使其“反抗明显困难”。[32]参见张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社2021年版，第1137页。司法上也贯彻了这一标准，如在“王某某强奸案”中，对行为人以扣留行李箱不归还的手段要求被害人与其发生性关系的事实，法院认为“尚不足以达到让被害人明显难以反抗的程度而放弃性的自主权，被害人在此种情形下还有寻求其他解决办法的可能性”，故未定性为强奸。但对行为人以公开被害人裸照的方式要挟被害人继续与其发生性关系的后续事实，法院则认为“结合被害人的特定处境，该胁迫使被害人达到了不敢反抗的程度”，从而认定了强奸罪。[33]参见安徽省安庆市中级人民法院刑事裁定书，（2015）宜刑终字第00124号。

法院的论证逻辑包含两层意思：认定被害人是否“明显难以反抗”，首先是针对它行为可能而言，也即被害人在客观上是否有避免性行为的可能；其次，要结合被害人所处的情境作具体的判断，不能以抽象一般人代替具体情境下的被害人。回过头看《性侵意见》第21条，所谓“迫使被害人就范”与“被害人明显难以反抗”实属同义表达。前者强调的是行为人所实施行为的效果，后者则强调被害人内心的受强制状态，二者在程度上完全等价。[34]将“明显难以反抗”理解为被害人内心强制状态的观点得到了学界的支持。对此可参见周子实：《强奸罪入罪模式的比较研究——以德国〈刑法典〉第177条最新修正为视角》，载《比较法研究》2018年第1期，第46页。有观点可能基于《性侵意见》第2条“对于性侵害未成年人犯罪，应当依法从严惩治”的规定，认为在特殊职责人员性侵未成年人时要降低强奸罪的入罪门槛。但实际上，这一原则性规定只是进一步确认了前述具体判断的思路，指导司法工作者在认定时着重关注未成年被害人的状态，考虑其身心脆弱、易受伤害的特点。[35]参见周峰、薛淑兰、赵俊甫、肖凤：《〈关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见〉的理解与适用》，载《人民司法》2014年第1期，第35页。换言之，由于实力地位上的落差，未成年人相较于成年人更易陷入“明显难以反抗”的状态，具体认定本身就体现了从严惩治的精神。因此，《性侵意见》并没有创设一种新的针对未成年人的性犯罪类型，相反，其只是对司法中认定“明显难以反抗”之具体规则的确认，在性质上应属注意规定。

3. 强奸罪的规制不足

强奸罪对性自主的保护是否存在不足，取决于如何理解性自主。过去的观点往往将性自主理解为抽象法权意义上的自由，这种形式的自由概念忽略了“性”要素的社会意义与文化价值，使得性自主“空洞化”，无法体现出与一般行动自由之间的差异。[36]相关批判参见贾健：《强奸究竟侵犯了什么？——作为通说的“性的自主决定权”法益之检讨》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第5期，第99页。已有观点正确地指出，性侵除了给被害人带来身体上的伤害外，更本质地是心理的侵害。[37]Vgl. Hörnle, Sexuelle Selbstbestimmung: Bedeutung, Voraussetzungen und Kriminalpolitische Forderungen, ZStW 127 (2015), S. 861.我们处在一个对“性”尚且讳莫如深的社会，在这样的社会中，“性犯罪法律评价不得不面临这样一个窘境：他的价值在于保护女性的性自决权，然而它对性犯罪进行严厉的惩罚的原因却是基于传统的蔑视女性的贞操观念，也正是这种观念的存在使女性受到巨大的精神伤害。”[38]聂立泽、徐骏：《性犯罪法律评价的价值审视》，载王牧主编：《犯罪学论丛》（第三卷），中国检察出版社2005年版，第261页。

因此，不仅是“明显难以反抗”的性行为，毋宁说所有“不欲”的性行为都会对性自主造成侵害。刑法理论对强奸罪的入罪门槛作此限定，动机是希望区分不可罚的“压力”与可罚的“胁迫”。其认为“压力”下的虽然不是理想的性交，但法律不能将理想的行为模式作为排除刑事责任的最低门槛。[39]参见魏汉涛：《强奸罪的本质特征与立法模式之反思》，载《环球法律评论》2012年第4期，第129-130页。然而，很难说“压力”下的性行为不存在性自主的侵害，特别是那些行为人以剥夺被害人的某种正当利益为要挟的案件，如果不能认定被害人“明显难以反抗”，就不能肯定性行为的可罚性，这显然是对性自主价值的蔑视。在这种案件中，被害人遭受的心理层面的实际损害，并不比“明显难以反抗”时更少。可见，以“明显难以反抗”为入罪门槛的强奸罪仅在极为有限的范围内保护了性自主，但在更多对性自主造成侵害的场合显得无能为力。这种处罚漏洞的产生始于限缩处罚范围的动机，实现于对“违背意志”进行的限缩解释，由于近来年的社会热点事件（如“鲍某某”案）而重新受到重视，最终催生了负有照护职责人员性侵罪。

（二）负有照护职责人员性侵罪的适用

1. “不受干扰的性发展”之法益属性的否定

刑法理论接受了“方法论的法益概念”，认为法益首先具有解释学的功能，个罪构成要件的解释必须以其所保护的法益为导向。[40]Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 5. Aufl., 2020, § 2 Rn. 4.特别是就新罪而言，如何界定其法益显得尤为重要。或许是受到德国刑法理论的影响，近来有部分学者提出，本罪法益应包括“免受侵扰的性健全发展权”或“未成年人身心健康权”。[41]参见张梓弦：《积极预防性刑法观于性犯罪中的体现——我国〈刑法〉第236条之一的法教义学解读》，载《政治与法律》2021年第7期；张欣瑞、陈洪兵：《负有照护职责人员性侵罪的立法评析与司法适用》，载《青少年犯罪问题》2021年第4期。如果肯定这种法益，本罪就脱离了单纯的“侵犯性自主罪”，具有与强奸罪不同的规范保护目的。

尽管“不受干扰的性发展”在德国具有接近通说的地位，但本文不赞同将其作为我国负有照护职责人员性侵罪的保护法益。一方面，“不受干扰”或“免受侵扰”本身就是脱离现实的想法。对此台湾许玉秀大法官的一段论述可谓精辟：“真的有什么性成长是不受干扰的吗？……将法益诠释为对幼童整体成长的侵害或使幼童整体成长免于过早的性经验，都不能避免这种印象！好像只是有造成某种后果的风险，好像不好的后果未来才发生一样。”[42]许玉秀：《重新学习性自主——勇敢面对问题》，载《月旦法学杂志》2012年第1期，第319页。正常性观念与性生活的塑成，应当交由相应的社会性教育来完成，刑法在性的问题上只能以非常零碎的形式来解决严重的性侵害问题。[43]Vgl. Frommel, in: Nomos StGB, 5. Aufl., 2017, § 174 Rn. 8a.更何况，既然刑法不过问与非特殊职责人员之间的性行为，为何又要在特殊职责人员的场合以保护未成年人发展的理由介入？难道只有特殊职责人员才会对未成年的性发展造成不利影响吗？除非倒退回“性道德”和“性风俗”，否则根本无法解释刑法设置本罪的初衷。另一方面，我国理论与实务对强奸罪所作的限缩解释已经暴露了性自主的保护不足，增设新罪不去弥补这一漏洞，反而转向保护另一种本身内涵与外延不甚明确的“法益”，不免存在疑问。德国之所以将“不受干扰的性发展”作为第174条、第176条的法益，很大程度上是因为第177条第1款已经较为完整地保护了性自主。第177条第1款作为性侵犯（Sexuelle Übergriff）的原则规定，将一切“违背他人可得识别的意愿”的性行为都纳入了处罚范围。只要从客观第三人的角度能够肯定存在一个可得识别的反对意愿（可以是明示的拒绝，也可以是默示的哭泣），就足以成立性侵犯，无需考察是否达到“明显难以反抗”的程度。[44]Vgl. Heger, in: Lackner/Kühl StGB, 29. Aufl., 2018, § 177 Rn. 5.

2. 本罪是对性自主的不当影响

实际上，要想保护性发展“不受干扰”，只能通过保护性自主来实现，刑法不必也没有能力保护脱离了性自主的性发展。特殊职责人员与受保护者之间的性关系之所以可罚，是因为其间隐含的对性自主的侵犯。因此，负有照护职责人员性侵罪的增设是为了弥补强奸罪的处罚漏洞，正是在防止特殊职责人员利用特殊职责关系使未成年女性陷于精神压力，进而屈从性行为的意义上补全了性自主的保护。

如果说德国刑法的相关规定（第177条第1款）只是隐晦地支持了这种侵犯性自主样态的可罚性，那我国台湾地区“刑法”第228条的“利用权势性交罪”则更直接地表明了此种立场。该条描述的情形是行为人利用权势或机会，对因亲属、监护、教养、教育、训练、救济、医疗、公务、业务或其他相类关系而受自己监督、扶助、照护之人实施性交。台湾理论与实务一致认为，本罪与强制性交罪的区别在于，强制性交罪中的被害人是“不敢反抗或不得不屈从”，而本罪的被害人则只是处于一定利害关系所形成之精神压力下，但“仍具衡量利害之空间”。[45]蔡圣伟：《利用权势性交猥亵罪的区辨》，载《月旦裁判时报》2017年第56期，第59页。这一理解准确地反映了“特殊职责”在构成要件中的意涵：行为人正是通过附着于特殊职责之上的制度性依赖关系，才促成了与被害人之间的性关系。特殊职责并非“乱伦禁忌”的载体，也不是与“暴力”“胁迫”或“其他手段”等价的要素[46]退一步讲，假设“特殊职责”对被害人的影响达到了与“暴力、胁迫或其他手段”等同的程度，其就应被归类为后者，视为强奸罪的一种特殊实现形式。但在负有照护职责人员性侵罪中，“特殊职责”的定义就自始地弱于“暴力、胁迫或其他手段”。，其对于被害人自由意志的影响要弱于强奸罪中涵摄的情形，但在性质上仍属妨碍了性自主的行使，是一种对性自主的不当影响。

3. 本罪的推定性质

在将本罪理解为侵犯性自主罪的观点内部，对于本罪的性质也还存在争议：推定说认为，本罪是立法推定处于特定监护等关系中的女性面对监护人或其他有特殊职责的人员时，对其性行为难以真正自主地进行决定。[47]参见周光权：《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案（十一）〉总置评》，载《法学》2021年第1期，第30页。拟制说则认为，只要行为人具有照护职责身份，与受照护的未成年女性之间形成优越地位和被依附信赖的人身关系，进而与其发生性关系，法律拟制为其侵犯了对方的性自主。[48]参见张勇：《负有照护职责人员性侵罪的司法适用》，载《青少年犯罪问题》2021年第4期，第4页。

如所周知，法律拟制是将明知为不同者等同视之，其目标通常在于将针对一构成要件事实所作的规定，适用于另一构成要件事实，从而赋予二者相同的法律后果。[49]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第142页。在刑法中，拟制是对事实要素的假定，具有有意性、结论的不可推翻性以及法定性等特点。这意味着，只有当构成要件事实与案件事实并非一致，且立法者意欲将前者的法律效果赋予后者时，才存在拟制的问题。形象地说，拟制是一种因体现了立法者意志而具备合法性的“指鹿为马”。与拟制不同，推定源于认知的局限，大多以基础事实与待证事实之间的概率可能性作为逻辑基础，基础事实与待证事实之间通常存在经验层面的常态性联系。推定是法律在“认识的暧昧之处”给予的提示，进行推定的两项事实间必然存在某种联系。[50]参见劳东燕：《认真对待刑事推定》，载《法学研究》2007年第2期，第30页。

学界对法律拟制与立法推定进行了明确的区分，二者在法律性质、事实之间的关系、设立目的以及证明内容上都存在差异。[51]参见劳东燕：《推定研究中的认识误区》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2007年第5期，第120页。在本文看来，本罪不是“明知不同而等同视之”的法律拟制，而是以事实间常态关联性为依据的立法推定。这一结论的得出完全符合设立本罪的社会根据。近年来相关社会公益组织的调查报告显示，性侵女童案件中熟人作案占比极高，教师、亲戚乃至父亲都成为性侵的主体。被害人考虑到亲情、伦理或生活保障等因素往往不敢声张，以致侵害人往往多次、反复、长时间地实施性侵行为。[52]参见《“女童保护”2019年性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告》，载北京众一公益基金会网站，http://www.all-in-one.org.cn/newsinfo/353182.html，2021年11月21日访问。在这些场合，特殊职责人员滥用其特殊职责，通过被害人对其存在的制度性依赖关系实施性行为不在少数，但却由于时日久远无法证明。因此，将特殊职责人员与未成年女性发生性关系的事实规定为本罪的构成要件事实，不是出于其他的目的，而正是因为基础事实（特殊职责人员与未成年女性发生性关系）与待证事实（特殊职责人员滥用特殊职责不当影响未成年女性的性自主）间经验性的常态关联。

四、相关问题的进一步澄清

德国刑法中关于特殊职责人员性侵的制裁规范存在抽象危险犯的理解、竞合理论的适用以及实体法上的免刑规定等特点，恰好对应了当前我国负有照护职责人员性侵罪适用中存在的争议，对此有必要进一步予以澄清。

（一）本罪的侵害犯属性

一般而言，针对人身权利的犯罪在性质上属侵害犯，抽象危险犯主要集中在公共安全和经济犯罪领域。[53]参见陈京春：《抽象危险犯的概念诠释与风险防控》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第3期，第116页。《刑法修正案（十一）》通过后，主流观点也是将负有照护职责人员性侵罪界定为侵害犯。其从刑法家长主义的立场出发，认为即使未成年女性确实完全自愿、主动，负有特殊职责之人的行为仍然侵害了其性自主权。[54]参见周光权：《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案（十一）〉总置评》，载《法学》2021年第1期，第31页。但近来有观点提出，应当将负有照护职责人员性侵罪理解为抽象危险犯，立法推定特殊职责人员利用了特殊职责所形成的身份优势，从而形成对性自主的类型性危险。本罪之所以与强奸罪存在法定刑上的差距，正是因为前者是对性自主的抽象危险，后者则是对性自主的实害。[55]参见付立庆：《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》，载《清华法学》2021年第4期，第80页。

将本罪理解为抽象危险犯确实能说明一些问题，也容易带来“周延性自主保护”的第一印象，但仍然存在诸多疑问。一则，从理论继受上看，德国刑法学者认为“对被保护人的性滥用”属抽象危险犯，是以“不受干扰的性发展”法益为前提。[56]Vgl. Eisele, in: Schönke/Schröder StGB, 30. Aufl., 2019, § 174 Rn. 1.“性发展”关注儿童或青少年的人格塑成，是否遭到损害难以在个案中切实地证明，因此只能求助于抽象危险犯的法理。我国学者显然是在性自主法益的语境下提出本罪的抽象危险犯属性，直接套用德国学说会造成理论上的不一致。二则，认为特殊职责人员与未成年女性发生性关系只不过是对性自主的“抽象危险”，与其说“周延了性自主保护”，毋宁说贬低了性自主的价值。特殊职责人员利用特殊职责与未成年女性发生性关系，后者因特殊职责的影响而屈从地忍受性行为，这已经不是对性自主的危险而是实害。为了司法证明的便利，将性自主的实害降格为抽象危险，并能充分保护性自主。依本文观点，只有将本罪理解为侵害犯，才能正确地展现本罪的不法性质。[57]这种观点在德国不乏学者支持，如Hörnle教授反对“不受干扰的性发展”法益，主张“对被保护人的性滥用”所保护的应是儿童和少年的性自主。在此前提下，其认为该罪在性质上应属侵害犯而非抽象危险犯。Vgl. Hörnle, in: Leipziger Kommentar StGB, 12. Aufl., 2009, § 174 Rn. 1.至于证明问题，已经藉由立法推定予以化解，完全不需要引入抽象危险犯的理论。

（二）本罪与强奸罪的关系

本罪与强奸罪的法条关系存在法条竞合说与想象竞合说的争议。法条竞合说认为，本罪与强奸罪不仅在纯粹逻辑层面存在交叉部分，在实质不法层面也具有包容性，二者间成立交叉关系的法条竞合。[58]参见张欣瑞、陈洪兵：《负有照护职责人员性侵罪的立法评析与司法适用》，载《青少年犯罪问题》2021年第4期，第26-27页。想象竞合说则顾名思义将本罪与强奸罪视为个案中的想象竞合。

根据竞合理论，法条竞合与想象竞合是认定行为单数后可能出现的两种现象。法条竞合在性质上属不真正竞合，指两罪从法条文义上看存在形式上的竞合，但实质上一罪的法条会排斥另一罪的适用，最终只成立一个犯罪。想象竞合为真正竞合，两罪间不存在排斥关系，因此即使发生竞合两罪也均成立。[59]参见林钰雄：《新刑法总则》，元照出版有限公司2018年版，第601页。

强奸罪与负有照护职责人员性侵罪同为对性自主的侵害，在法益上具有同质性。更确切地说，强奸罪作为更高程度的侵害性自主行为，在不法内容上已经包含了低程度的负有照护职责人员性侵罪。因此，特殊职责人员对14-16周岁的女性成立胁迫或其他手段型的强奸罪时，必然也符合负有照护职责人员性侵罪的构成要件。虽然第236条第2款特别强调了行为同时符合两罪时按照处罚较重的规定（强奸罪）论的处断原则，但实际上即使没有该表述，仅从“法律适用的逻辑”（Logik der Gesetzesanwendung）中也能够推导出相同的结论。[60]Vgl. Kindhäuser/Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl., 2020, § 46 Rn. 3.在具体类型上，由于强奸罪在包含了负有照护职责人员性侵罪不法内容的同时，还规定了其他不属于后者的要素，宜界定为法条竞合中的特别关系。

（三）出罪的探讨

我国刑法第236条之一欠缺类似德国刑法第174条第5款的免刑规定，是否只要满足“特殊职责”与“性关系”两个要素就成立本罪，同样存在争议。应当指出的是，行为是否能够出罪、在何种场合出罪，很大程度上取决于本罪性质的理解。具言之，如果像部分学者那样将“伦理禁忌”作为入罪理据，那么即使能够证明受照护者系性行为中主动的一方，也会因为“弱化了社会相当性”而无法出罪，排除刑事责任的范围只能被限定在一个极其有限的范围。[61]参见周详、孟竹：《隐性强制与伦理禁忌：“负有照护职责人员性侵罪”的理据》，载《南通大学学报（社会科学版）》2021年第2期，第107页。同理，将本罪理解为抽象危险犯也会导致出罪范围的限缩，因为抽象危险犯与侵害犯、具体危险犯的区别正在于其成立不需要侵害或危险结果。处罚抽象危险犯不是因为其对具体法益造成了危险，而是因为行为人破坏了法益自由支配所必要的安全条件。[62]Vgl. Kindhäuser/Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl., 2020, § 8 Rn. 22.这意味着，抽象危险犯不只是“原则上”不允许反证，而是本就不应予以反证。结果无价值论者意图借助“可反证的抽象危险犯”，找到性自主保护与人权保障之间的平衡点，但这种努力从一开始就偏离了正确方向。

即使将本罪理解为立法的推定，也没有阻塞可能的出罪路径。以效果为区分标准，推定可进一步划分为可反驳的推定和不可反驳的推定。我国刑事立法中，可反驳的推定虽然多集中于主观构成要件要素（如“明知”），但也有对客观构成要件要素进行推定的情形。例如刑法第395条巨额财产来源不明罪中，对“财产来源不合法”的推定就属于客观要素的推定，同时也是法律上的推定、可反驳的推定以及实体性的推定。[63]参见李冠煜：《论巨额财产来源不明罪的证明责任》，载《湖北大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期，第86页。与之类似，本罪也是一种可反驳的实体推定。有反对意见可能指出，将本罪视为推定有悖刑事法上的无罪推定原则，作为一种“有罪推定”，会对被告人的人权保障造成危险。但是，所谓“有罪推定”实际上指称的是一种诉讼原则，是指在诉讼证明前就对证明对象的诉讼状态和身份予以设定，并从这一设定出发展开诉讼活动。[64]参见张旭、张曙：《也论形事推定》，载《法学评论》2009年第1期，第18页。这种诉讼原则先入为主地假定了被告人的有罪状态，使其沦为诉讼中的客体，因而受到刑法理论的抵制。但像本罪这样的推定，是基于基础事实与待证事实之间的“共生关系”而作出，本身并不缺乏事实的根据，也就不构成对无罪推定原则的践踏。

可反驳的情形可大致分为两类：首先，本罪构成要件意在保护未成年女性的性自主免受特殊职责的不当影响。学者们所提到的“男女双方真心相爱”“女方主动勾引男方”等情形，由于不存在行为人利用特殊职责促成性关系的事实，自然不该当本罪的构成要件。其次，如果具体案件中不法情节轻微和行为人罪责轻微（总体上评价为“情节轻微”），也可视情形予以免除刑事处罚。[65]对此可以参考最高人民法院在《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》（试行）中对危险驾驶罪的处罚精神。该规定指出，对醉酒驾驶机动车的被告人，应综合考虑行为情状准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。