“帮信罪”口袋化适用及其消减路径研究

姚自豪

(西南政法大学 法学院，重庆 渝北 401120)

从数据来看，“帮信罪”已成为治理信息网络犯罪中最常适用的罪名。根据最高检发布的2021年1至9月份全国范围内检察机关的主要办案数据，被检察机关以“帮信罪”起诉的相关人员共79307人，仅次于危险驾驶罪、盗窃罪和诈骗罪。①全国法院针对该罪的一审裁判文书数量截止到2021年12月24日共3507份，相比去年的960份增长265%。

近年来，国家不断加大对网络犯罪的打击力度。2019年11月颁布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《帮信罪解释》)，规定了认定“明知”的推定规则和“情节严重”的诸多概括情形，降低了入罪门槛；2021年6月份出台《办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(以下简称《电诈意见(二)》)进一步概括规定了推定“明知”的具体情形、“帮助”之行为类型，并明确了两卡犯罪中适用该罪名的情形等。再观察裁判文书中的说理部分，不难发现该罪出现“口袋化”适用现象。有鉴于此，本文尝试梳理当下的主流学术观点，分析“帮信罪”的司法适用现状及其口袋化适用之症结所在，拟从解释论角度提出对该罪构成要件可行的司法认定和解释路径，以尽可能消减对该罪的口袋化适用，避免刑法在网络犯罪领域的越位或缺失，科学、全面预防该类信息网络犯罪现象发生。

一、罪名性质与罪情演变

出于遏制信息网络类犯罪的多发，《帮信罪解释》对“帮信罪”的罪名结构进行了调整，即推定“明知”和帮助者可独立入罪。对于该罪性质，学界主要有以下观点：

(一)量刑规则

张明楷老师提出了本罪属于“量刑规则”的观点。他认为，虽然刑法分则某一条文对帮助犯规定了独立的法定刑，也不意味着该帮助犯成立正犯化的罪名。本罪行为仍然属于帮助犯，因为刑法分则条文针对该帮助犯设置了独立的法定刑，所以排除刑法总则有关从犯(帮助犯)处罚规定的适用。对利用网络、技术等实施帮助的行为主体定罪量刑，需要考察被帮助对象实施的行为构罪与否。[1]该观点坚持共犯的从属性，对帮助者的定罪量刑依附于实行犯。

(二)帮助行为正犯化

刘艳红老师支持该观点。其认为：在具体信息网络犯罪之外，刑法对网络帮助行为单独设置了该罪名。正是由于“帮信罪”属于一个独立罪名，所以才对其配备独立的法定刑。换言之，“网络帮助行为拥有独立法定刑是以该行为单独成罪为前提的”，“该条款并非是对刑法总则共犯处罚原则的修正、补充，如果将刑法第二百八十七条之二仅仅视为帮助犯的量刑规则，那么就只突出了刑法分则条文的刑罚设置功能，忽视了其罪名设置功能。”[2]于志刚老师同样认为并不存在帮助犯的量刑规则，只有帮助犯的正犯化。

(三)拆分说

刑法二百八十七条之二的规定并非帮助行为的正犯化，可将其拆分为单独犯罪的独立罪名与共同犯罪领域内的刑罚拟制，这样一来，既不会颠覆共犯处罚基础，对界定“技术帮助行为”同样大有裨益。[3]对比其他帮助行为正犯化的罪名可知，该条规定并非帮助行为正犯化后的罪名。如第358条协助组织卖淫罪中“为组织卖淫的人招募、运送人员”、帮助毁灭、伪造证据罪中“帮助犯罪分子逃避处罚”等，该类行为本身违反刑法、治安管理处罚法等相关规范。[2]反观刑法二百八十七条之二之中立技术行为本身既未违反相关规范，更未明确主观上与他人之意思联络，难以认为本条属于共犯场合的规定。

对于存在犯意联络的本罪主体所实施的帮助行为，应以共犯论处；是否存在犯意联络可借助立法上的推定方式；当不能证明成立共犯时，考虑单独成立“帮信罪”。与之相对应，对于“帮助”一词存在两种理解：一种是帮助犯中的“帮助”，即按照网络犯罪的共犯来论处的帮助行为，无需借助刑法二百八十七条之二来进行评价，而是将其视为刑罚的拟制；另外是指非狭义共同犯罪的单独犯罪场合下的“帮助”，即共犯场合外借助刑法二百八十七条之二进行规范评价其法益侵害。

二、“口袋化”适用表现

“帮信罪”设立以来，有效打击了信息网络领域内各类犯罪活动。通过梳理141份判决书不难发现，在“帮信罪”适用过程中，存在诸多类推解释、不当解释构成要件强行入罪现象。②

(一)“明知”之认定

《帮信罪解释》第十一条规定了推定行为人明知的诸多客观情形，如“经监管部门告知后仍然实施有关行为的等”。《电诈意见(二)》第八条提到“应当根据行为人收购的信用卡、银行账户等的次数、张数，并结合行为人的认知、经历等以及等主客观因素综合认定。”但推定明知不意味着实践中应降低刑事诉讼中的证明标准，甚至不去认定行为人是否明知。

1.明知认定模糊

在罪终有效的67篇判决书样本中，经过充分论证推定本罪主体明知的判决书有23篇，如“重庆木叶科技有限公司、吴某等帮助信息网络犯罪活动罪”一案中，“被告人吴某、黎某明知开发的H平台的‘现金充值系统’能够使得平台使用者直接控制投资者充值的钱款并限制投资者提现，依然积极开发H平台提供给KCCHING并进行维护。”③其余大部分案件在认定明知时缺乏必要的论证过程，只要行为人存在提供、出售给他人银行卡，多直接认定行为人明知。如“周飞帮助信息网络犯罪活动罪”一案中，“被告人周飞在明知张某2(另案处理)利用信息网络实施犯罪的情况下，仍将其名下一张银行卡提供给张某2进行资金支付结算”。④另外，实践中多混淆“明知他人利用信息网络实施犯罪”与“明知自己的银行卡或银行卡账户可能被用于信息网络犯罪”，二者内涵显然不同，以此认定行为人明知缺乏逻辑的合理与严密。再如以“逃避监管或调查”推定行为人明知，但此处的“调查”具体指向不明。

2.明知认定不当

《帮信罪解释》第十一条规定：经监管部门告知后仍然实施有关行为可推定其明知。一般认为，“监管部门”是指公安、司法机关以及相关国家部门。但实践中存在将电信营业厅、银行认定为监管机关，经营业厅相关人员告知被认定为监管部门告知，从而认定行为人明知。如“吴旭升、谢挺杭帮助信息网络犯罪活动罪”一案中，“营业厅工作人员已明确告知其上述电话卡被用于网络诈骗，但其与吴旭升商量后，仍将电话卡解冻后卖出非法获利”，⑤行为人被认定为明知显然不合常识常情常理，属于类推解释。另外，对于认定行为人明知，《帮信罪解释》第十一条还提到“提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的”，而“专门用于违法犯罪的程序、工具或其他技术”一般被认为是跑分平台、木马病毒，那插件、爬虫等技术行为能否被认定为这里的“专门用于违法犯罪的程序、工具或其他技术”尚待澄清。

(二)“帮助”行为之认定

《中华人民共和国刑法》第二百八十七条规定本罪实行行为是指“为他人提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”。《电诈意见(二)》第七条增加了可以被认定为本罪“帮助行为”诸多情形。如“收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口等”。该意见进一步明确了本罪的帮助方式、手段范围。但内容规定中存在诸多争议，可能是导致该罪在实践中口被“口袋化”适用的原因。如“具有支付结算功能的互联网账号密码”本身具有概括性，是否有可能包括“可以直接转账的网络游戏里的账号”存在争议。而网络支付接口是指银行金融网络系统和互联网系统之间的接口，是一种转换数据的服务器设备，而接入支付接口的公司应为人民银行认可的具有支付牌照的收单机构。支付宝、网银等是否属于银行卡的衍生体，按照银行法的规定尚不确定，但实践中存在将该类app认定为网络支付接口的现象。

1.帮助行为认定模糊

第一，部分案件对于帮助行为类型没有明确。如“裴均帮助信息网络犯罪活动罪”一案中，“被告人裴均伙同李某成为‘凌云富’平台‘码商’，即将多个支付宝账户提供给‘凌云富’平台进行‘跑分’转账，二人按‘跑分’单边流水的3%提成。”⑥该类型案件究竟属于提供支付结算类帮助还是技术支持类型帮助不明。再如“谭学艺、吴文科等帮助信息网络犯罪活动罪”一案中，裁判文书仅说明被告人为林某某购买的网站提供技术支持帮助，但属于何种类型技术支持并未明确。⑦另外，支付结算是否包括虚拟货币存在较大争议。支付结算是否只包含现实货币，虚拟货币、数字货币和虚拟财产是否属于包含其中仍有争议，特别是我国尚未大面积认可虚拟货币，难以将其等同于现实货币。但司法实践中仍存在将其认为属于具有支付结算功能等同于货币，对当事人以本罪论处，如“孙洪文、邢玉田等帮助信息网络犯罪活动罪”一案中，将USDT泰达币作为支付结算的对象认定。⑧

2.帮助行为认定不当

首先，司法实践中绝大部分被认定为该罪的具体犯罪类型属于“提供支付结算”类型帮助，而其中大多将“出售银行卡行为”认定为“提供支付结算”。但实际上，行为人提供的银行卡应属于支付结算之材料或工具。对于并未参与实际的支付结算过程中的转账或是收款活动，有学者认为该行为属于“帮助之帮助”，即对其他信息网络犯罪所提供的作用程度可能有限，与刑法第二百八十七条之二所列举事项是否相当、是否能作为本罪之帮助类型存在讨论空间。如条文中明确了帮助行为的具体类型，但司法实践中帮助行为并不限于法律中的具体规定，包括但不限于提供网站平台的维护、网站跳转等服务内容。如“杨某帮助信息网络犯罪活动罪”一案中，“被告人提供互联网接入、域名跳转、广告推广、日常维护等技术支持和帮助”。⑨再如“重庆木叶科技有限公司、吴某等帮助信息网络犯罪活动罪”一案中，“被告人吴某、黎某明知开发的H平台的‘现金充值系统’能促使平台使用者直接控制投资者充值的钱款并限制投资者提现，依然积极开发H平台给KCCHING并进行维护”。⑩

(三)“情节严重”之认定

在67例有效判书中的“本院认为”部分，“情节严重”存在以下三种形式：(1)法院概括认为行为人构成情节严重，此种形式最为常见，有65例；(2)能够直观地反映审判人员具体判断，即具体判断之后得出情节严重结论的，有1例；(3)未提及“情节严重”的有1例。易言之，司法裁判者对“情节严重”之认定有些宽泛、模糊，不够明确、科学，对《帮信罪解释》中的诸多条款适用存在偏差。

在《帮信罪解释》颁布前，由于缺乏统一、明确的认定标准，司法机关认定“情节严重”较为混乱。但《帮信罪解释》颁布后，对于“情节严重”的认定仍然不够明确，司法裁判者对《帮信罪解释》中相关条款的理解存在偏差。如将违法所得、被帮助对象犯罪相关数额等要素全部作为帮助者入罪的根据；再如《帮信罪解释》第十二条第一款第六项“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果，帮助行为才构成‘情节严重’”，实践中，被帮助者多利用信息网络实施电信诈骗、洗钱、开设赌场等金融犯罪，但开设赌场罪量刑标准中没有“造成严重后果”相关程度标准，在此情况下难以认定帮助行为符合《帮信罪解释》第十二条第一款第六项的要求。

另外，《帮信罪解释》第十二条规定了认定情节严重的七类情形，并规定了“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上等”。达到上述情形即可以被认为属于情节严重，且帮助者可独立入罪。但根据上述规定，一般情况下，即在客观条件可以查明被帮助者所实施犯罪活动时，帮助者入罪之前提应是被帮助者构罪。

而实践中绝大部分案例在认定帮助者是否构罪时，多没有说明被帮助者实施犯罪的查证过程、结果，只列举了涉嫌的罪名种类、犯罪数额。一部分可能是出于客观条件的限制确实无法查清，但可以猜测有一部分是出于司法惰性。特别是针对在判决书中对“情节严重”未进行具体论证的案件，若忽略被帮助者实施犯罪活动，不免有避重就轻、选择性适用之嫌。不仅有违“存疑时有利于被告人”之原则，更有口袋化适用该罪之嫌。

三、“口袋化”现象消减路径

毫无疑问，依靠口袋罪治理网络犯罪必将引发司法“惰性”，忽略实际罪情，与科学、整体应对网络犯罪之宏观策略相抵牾；实践中广泛适用必将降低刑法权威，“吞噬刑法本应有的实践理性。”[5]

(一)借助证据，审慎认定网络场域中的“明知”

一般而言，行为的性质由主体所持有的主观目的所决定，考察行为性质需关注行为人的主观状态。但在网络场域中，对“互联网接入、服务器托管”等习以为常的职业、日常行为，很难以传统犯罪主观罪过的判断逻辑认定其“明知”。就客观层面而言，实施违法犯罪活动与日常行为并无两样，很难判断其主观指向。再者，网络违法犯罪活动指向的对象不特定、网络行为的多样性与隐蔽性。对此，学者提出“大于半数规则”的限制标准。即当有证据证明行为人的业务行为所帮助的信息网络犯罪对象比例大于半数以上，仍为其提供技术支持等帮助的，可据此推定其主观明知。[6]亦或如罗克辛教授所言：“在判断其客观危害时，根据信赖原则，每个人都可以对以下情况表示信赖，只要没有‘可以看出的构成行为倾向’来反驳这个认定。”在认定行为人明知，可选择增大主观危害的级别。[7]当“明知”达到必然程度，即“确知”网络犯罪发生，具体可借助违法所得数额、证人证言、实施帮助次数等证据认定，以保证对“明知”程度认定的准确性。

另外，大部分案件中被告人选择认罪认罚而适用简易、诉裁程序，公诉机关的举证责任进一步减轻、法庭调查简化等可能使得案件偏离客观真相。如上所述，观察裁判文书不难发现，认定“明知”多为概括性说明，缺乏必要论述，草率确认“帮助之罪”。而对具体事实、犯罪情节、证据认定等问题简要、概括化实际降低了证明标准，不仅可能减损被告人的正当权利、引发打击面过广等风险，更有违认罪认罚从宽制度的立法原意。认定构成要件应坚持刑事诉讼“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，不能仅仅依靠被告人供述、聊天记录，实践中应注重收集各类证据，特别是能直接证明或推定行为人“明知”的证人证言、监管机关的告知记录、所帮助之对象是否异常等有关证据，以实现“案件事实清楚，证据确实、充分”，确保司法机关得出结论的可靠性。

(二)从性质出发，合理解释“帮助”类型

当前对中立帮助行为进行归责的讨论多集中于主观方面及行为可能发挥的支持、帮助效果，但却忽略该类行为本身所具有的技术性属性和网络犯罪的场域特殊性。[8]对帮助行为而读定性应着重关注基于技术特征所呈现的行为类型，并结合其所发挥的促进效果等影响进行实质判断；再结合其他构成要件定量分析。

即，司法裁判者在认定“帮助”行为时，不仅要考量其是否具有法益侵害性，更应严格解释各构成要件，对构成要件的解释是否超出了不应超出本罪的规制范围以及国民的认知范围，严禁人为降低入罪门槛、无边际地扩大解释兜底条款。具体来讲，《中华人民共和国刑法》二百八十七条之二对“帮助”行为进行了兜底规定，对兜底条款的解释应列举具体的行为类型、程度等与前述事项是否相当。在认定条文所列举行为类型之外的“帮助”行为时，不仅应突出其技术性、专业性等特征，行为的法益侵害程度或对正犯之促进作用必须达到值得刑法规制的程度。例如，相较于“提供支付结算”，“提供银行卡”的帮助程度显然达不到法条所列举行为类型之促进程度，则不宜认定为本罪之“帮助”行为；而对开发非法网站、赌博平台等专门用于违法犯罪的技术性帮助行为，可对应“技术支持”类帮助行为直接认定。

(三)摆脱桎梏：树立综合治理观念

随着互联网的发展，“通讯传输、服务器托管”等网络技术早已融入为人们的生活日常。部分新生越轨行为呈现出严重的社会危害性，网络发展更使得诸多轻微违法行为积量增多，进一步转化为严重的法益侵害行为。在有罪必罚的刑法观念影响下，服务器托管等技术行为逐渐进入刑法的视域。“帮信罪”旨在惩治相关主体帮助他人犯罪、进一步完善网络空间犯罪规制体系，如《帮信罪解释》中设置降低入罪门槛，对网络犯罪“打早打小”，特别是针对技术支持等帮助，全面惩治网络犯罪。[5]

但在治理网络犯罪过程中，固守传统犯罪场域“有罪必罚”的刑罚观念可能会导致“刑法过度化”的不当危险。针对信息网络犯罪，应借助数据安全法、网络安全法等法律法规和行业规范，以实现综合预防与治理。[9]越过该类前置法仅仅依靠刑法治理缺乏理性，更有违其保障法地位。有鉴于此，克服“帮信罪”口袋化适用现象势必应转变治理理念：首先应克服“刑法万能思维”，只有在行政、民事、网络行业规范等手段难以预防、无力应对的情况下，才有必要考虑刑罚惩治；其次，丰富网络领域相关行业规范，共同预防、应对可能的技术风险，也唯有如此才能实现有效预防、消减可能的利用网络技术实施犯罪或为其提供帮助的行为。

考略到部分新生行为本身所具有的严重社会危害性，以及解决有罪不能罚的客观需求，可以考虑降低相关罪名的入罪门槛，以减少司法机关滥用口袋罪名。如通过降低拒不履行信息网络管理义务罪的入罪门槛，以应对服务商不履行管理、监管义务的行为；对为诈骗活动提供广告推广等行为，可考虑以非法利用信息网络罪规制。另外，应逐步完善网络犯罪领域罪名体系设置，以科学、整体应对该领域违法犯罪，实现罪责刑相适应。如适用高空抛物罪大幅降低了司法实践中对高空抛物行为盲目以“以危险方法危害公共安全罪”不当论处的现象。

四、结语

消减“帮信罪”口袋化适用现象并非要删除罪名设计中的兜底性条款或概括性规定，一定的兜底条款设置有助于应对形势变化、发挥刑法的保护功能，试图修订、删除该类条款更不切实际，且该现象发生多由于司法裁判者的偏差理解与不当解释。可借鉴以往立法中新增、细化罪名的方式，逐步完善网络领域罪名的体系化构建以实现罪刑法定；为了满足治理相关信息网络犯罪，还可通过提高相关类罪整体的法定刑、增设罚金刑等方式，以实现罪责刑相适应；实践中克服“刑法万能思维”，严格解释各构成要件要素，并树立综合治理的观念，以实现科学、全面预防该类信息网络犯罪现象发生。

注释：

①中华人民共和国最高人民检察院：《2021年1至9月全国检察机关主要办案数据》https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202110/t20211018_532387.shtml#2(访问日期：2022年1月7日)

②本文选取河南省巩义市人民法院、辽宁省大连市甘井子区人民法院、上海市浦东新区人民法院、湖南省长沙市芙蓉区人民法院自2015年11月1日至2021年12月24日共141份裁判文书。除去未成年犯罪、不宜在互联网公布等情形，最终得到有效判决书样本67篇。

③重庆木叶科技有限公司、吴某等帮助信息网络犯罪活动罪案，上海市浦东新区人民法院(2021)沪0115刑初553号刑事判决书。

④周飞帮助信息网络犯罪活动罪案，湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2021)湘0102刑初981号刑事判决书。

⑤吴旭升、谢挺杭帮助信息网络犯罪活动罪案，福建省福州市鼓楼区人民法院(2021)闽0102刑初14号刑事判决书。

⑥裴均帮助信息网络犯罪活动罪案，湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2021)湘0102刑初806号刑事判决书。

⑦谭学艺、吴文科等帮助信息网络犯罪活动罪案，广西壮族自治区博白县人民法院(2019)桂0923刑初462号刑事判决书。

⑧孙洪文、邢玉田等帮助信息网络犯罪活动罪案，湖南省长沙市芙蓉区人民法院刑事判决书(2021)湘0102刑初803号刑事判决书。

⑨杨某帮助信息网络犯罪活动罪案，上海市浦东新区人民法院(2020)沪0115刑初638号刑事判决书。

⑩重庆木叶科技有限公司、吴某等帮助信息网络犯罪活动罪案，上海市浦东新区人民法院(2021)沪0115刑初553号刑事判决书。

王雪帮助信息网络犯罪活动罪案，辽宁省大连市甘井子区人民法院(2021)辽0211刑初487号刑事判决书。