待履行合同解除权的反思与调适

陶奕源

(苏州大学,江苏 苏州 215000)

一、问题的提出

《企业破产法》第18 条规定:“人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。”企业进入破产程序后,破产管理人作为“公共鱼塘”的守护神,对债务人财产依法进行管理、变价、处置和分配,对待履行合同的处理往往是其中的关键一环。然而管理人解除权却频频受到诟病,主要集中在以下两点:第一,《企业破产法》并未明文限制解除权的选择,导致在所有权保留买卖、不动产租赁、消费型购房人“超级优先权”、有关预告登记的合同等特殊交易中会损害合同相对方合法权益,并与实体法规范相冲突;第二,合同解除引起“恢复原状”的法效果不适应复杂多样的经济生活需求[1],也不符合当下管理人实践操作。

对此,笔者认为应从待履行合同的基础理论与选择权的性质入手,为规制解除权提供理论基础。进而结合非破产法规范反思解除权之正当性,因其除在司法实践中业已造成诸多不公外,还有违破产法理论的内在一致性,即在缺乏必要的破产法政策需求的前提下突破了合同法上非违约方享有法定解除权的基本法理[2]。针对解除权在合法性、合理性上存在的瑕疵进行解释论上的弥补,以融入既有实体法规范,在破产法立法目标的指导下平衡待履行合同双方的利益。

二、待履行合同选择权性质之探析

我国《企业破产法》未明确破产管理人选择权的性质,有学者认为继续履行是买受人原有合同权利的延伸,而解除权效力来源于债权平等原则中实质公平的考量[3]。但总体来说,学界少有对待履行合同基础理论作出论述,而较多聚焦于解除权限制等具体问题。笔者认为,解除权制度与合同法既有规范的冲突致使其在特定情形下造成利益失衡,其根源为对待履行合同的基础理论认识不清。

德国《破产法》第103 条与美国《破产法典》第365 条均赋予了管理人选择继续履行(承继合同)与拒绝履行(拒绝承继)的权利。两个国家都已对选择权的性质进行充分的探讨,分述如下。

德国通说追随德国联邦最高法院的观点,从原先的“自动消灭理论”转而采用“性质转变理论”,认为破产程序的开始并不导致所有双务合同履行请求权归于消灭,而仅是丧失其可实现性。如果破产管理人选择继续履行,该履行请求权便具有原始财团债务和财团债权的法律性质,即相对人的债权从普通债权转为共益债权[4]。

从美国的破产法实践来看,大多数法院采纳Vern Countryman 教授对待履行合同的定义:双方合同义务均未履行完毕,任何一方的不履行能免除对方履行义务的实质违约[5]。然而,由于现实生活中合同的复杂性,该项定义无法应对应由破产法予以特殊对待的全部合同,通常在涉及拒绝承继合同时会产生不公。由此,Andrew 教授与Westbrook 教授对“待履行性”这一概念进行反思后分别提出改进路径。Andrew 教授借助“新实体”理论,认为破产财团是一个新的实体而不是原合同当事人,待履行合同不会自动归入破产财团,是否发生转移有赖于管理人选择权的行使;待履行性只对合同承继有意义,而对拒绝承继则没有。其主要目的在于防止不当运用“拒绝承继”损害合同相对方的利益[6]。而Westbrook 教授则认为待履行合同自动归入破产财团;“待履行性”这一前提条件是完全缺乏合理性的规则,破产管理人选择承继或拒绝并非一项破产法特有规则,而只是遵循合同法既有规则选择履行或违约[7]。Baird 教授也持类似观点,认为破产程序开始不对合同存续发生影响,管理人选择继续履行或者拒绝履行只是在行使其在破产法外本就享有的权利,其法效果也与在破产外并无二致[8]。

我国采用的“双方均未履行完毕的双务合同”表述与Countryman 教授提出的实质违约理论相似,在实践中亦会产生因界定不清而对是否构成待履行合同认定不同的问题,且对于期权合同、竞业禁止合同等特殊合同的适用也存在疑问。而Andrew 教授将破产财团拟制为新的法律主体,忽视了破产管理人的权利义务均来源于债务人的事实,割裂了破产财团与原债务人的关联。且在我国实证法亦没有破产财团的概念,故不宜适用。

笔者认为待履行合同应如其他债务人财产一样自动归入破产财产之中,但待履行合同存在特殊性,即是资产与债务的结合。这意味着特定的权利与义务相互依存,给付与对待给付存在牵连关系,无法分而观之,在享有其带来的债权价值时,应一并考量所应承担的义务,但这又与合同法上任何双务合同的处理均无不同。对待履行合同的处理实质上应是协调破产法与合同法间的关系,即管理人应基于尊重非破产法规范的原则行使权利和承担义务,而无需为待履行合同创设破产法上的特殊规则。管理人得按照合同法设定的利益分配机制作出选择,若所能获取的资产价值高于负债,则继续履行,反之则拒绝履行。

具体而言,从管理人拒绝履行的角度来说,破产程序开始产生自动冻结效力,在没有管理人选择继续履行这种干预下,拒绝履行仅具有宣示性效力,可以视作合同相对方履行请求权丧失实现力状态之延续。拒绝履行之权利行使与合同法上相同,每个人都有权力摆脱繁重的合同并直面损害赔偿诉讼。如果违约符合破产财产的利益,公司的新管理层即破产管理人可以违反之前的管理层签订的合同,只要他们承担赔偿责任[9]。进一步来说,法律经济分析学派主张的效率违约理论认为,只要受诺人能够通过获得相当于合同已履行的金钱利益而得到完全的补偿,并且允诺人从违约中获得的收益超过对方当事人的损失,那么这种效率违约就应当得到法律的鼓励而非阻止[10]。破产管理人能从拒绝履行中免于承担较为繁重的义务,而避免因付出过高履行成本致使破产财产价值消极减损。选择拒绝履行不但没有改变实体法上的权利义务,而且合同相对方的债权性质与清偿顺位也未改变。其基于双务合同的原给付非金钱债权转换随着管理人拒绝履行而转变为金钱债权,合同相对方只能向管理人申报普通债权。

从继续履行的设置机理和法效果来看,选择继续履行合同并不如“原有合同权利的延伸”般理所应当。在同时交易中,合同相对方之全额给付若仅产生管理人比例清偿的对待给付请求权,会造成严重利益失衡,此时相对方可行使同时履行抗辩权而拒绝履行。故破产法将相对方基于对待给付请求权所产生的债权放置于共益债权这一优先清偿顺位随时清偿,并使相对方享有要求债务人提供担保的权利。这就意味着管理人在选择继续履行时需要突破债权平等原则而例外地个别清偿,其正当性不难证明,在全体债权人皆因该合同的履行而得以提升清偿率时给予特定债权人特殊待遇是符合帕累托最优的。这一特殊安排虽然提高了相对人的清偿顺位,但并未突破既有实体法规范,而是基于特殊目的考量在破产法内部作出制度调整。而所谓待履行合同的特殊性并不在于管理人能依据破产法独有专属的拒绝或者承继的选择权,因为这是其依据合同法本就享有的,而在于合同相对方的最终权利实现上是比例清偿还是优先随时清偿。反过来说,也正是对选择继续履行的法效果作出了特殊安排,才能保障破产管理人自由处置合同所包含的权利与义务,破除合同僵局这一胶着状态。

在管理人计算衡量资产与负债并选择继续或者拒绝履行的过程中,管理人应以拒绝履行为原则,而以继续履行为例外。一方面,从破产管理人决策的风险偏好来看,《企业破产法》第27 条要求破产管理人承担勤勉忠实义务,其虽然作为债务人的代理人管理和处分债务人财产,但债务人及其股东对企业价值的剩余索取权因企业进入破产程序趋近于零,故管理人代表无担保债权人的利益作出商业判断,善良管理义务要求管理人不得不以风险厌恶的偏好审慎对待交易,因此,原则上管理人应对需要一定履行成本才能获得的财产选择“抛弃”,即对待履行合同消极回应(包括“解除”或者“拒绝”)。另一方面,由于继续履行跟随了将普通债权“升级”为共益债权的破产法特殊安排,故对此施加了较为严苛的条件,以至于应作为例外选择来对待。这在我国实证法上也有体现:《企业破产法》第18 条第2 款规定了选择权的行使期限,期限届满而管理人未作选择的,视为解除合同;第69 条管理人履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同应当及时报告债权人委员会,未设立债委会的,应及时报告人民法院。这两则法条分别设定了解除权推定制度与继续履行报告制度,均说明管理人原则上选择解除权,而继续履行作为例外,只有在管理人确信履行合同有助于破产财产价值增加从而提高清偿率以及债委会或者法院的监督下才能行使。

综上,破产法赋予破产管理人待履行合同选择权,其目的不在于赋权,而在于对选择权行使的法效果进行破产法内特殊安排来维持在既有实体法规范框架下自由处置之效果。“待履行”并不是构成要件,而仅仅在于为管理人选择权行使设定典型场景。无论是继续履行还是拒绝履行,都是管理人遵照既有实体法规范本就享有的。破产债务人于待履行合同中享有的不过是带负担的权利,对该权利之价值的计算应基于合同法,破产法因其比例清偿的基本定位在该权利实现时方得干预[2]。总而言之,在坚持破产法应尊重非破产法规范的基本原则下,除非破产法有其特殊政策需求并经充分论证,否则不得轻易突破既有的实体法规范,以维持法律规范体系性和法秩序的稳定性。

三、待履行合同解除权正当性之质疑

基于以上对于待履行合同基本理论与管理人选择权性质的反思,对于待履行合同的处置应以尊重非破产法规范原则作为基本导向,因此美国与德国均以“拒绝履行”作为对待履行合同的消极选项,因为此种权利是依据既有合同法规范本就享有的,而我国规定的解除权制度却是特别设置。故有必要检视我国《企业破产法》设置解除权之正当性,探讨管理人解除权能否融入既有合同法体系以及是否具有充分合理性。

(一)合法性质疑:与《民法典》合同编相关规范的冲突

法院在受理破产申请后,根据《企业破产法》第16 条之规定,债务人个别清偿无效。如果当事人继续履行合同,将违反破产法设定的强制性规范,故管理人通常以此认为属于《民法典》第580条第1 项所指法律上履行不能,由此解除合同。这在合同相对方已履行完毕而债务人尚未履行完毕的情形下自然没有争议。但是在双方均未履行完毕的情形下,破产程序开始产生的限制相对方履行请求权从而排除强制执行和禁止个别清偿的自动冻结效力尚不足以构成法律上履行不能。因为不能请求强制履行只是使双务合同陷入僵局,而禁止个别清偿是为了贯彻破产法平等清偿的原则,要求所有的普通债权人都通过管理人主导的破产程序获得清偿,因此,相对人的实体法请求权尚未陷入法律上给付不能的境地[11]。即使将禁止个别清偿原则之违反纳入引起法律上履行不能事由的范畴内,在原《合同法》的制度框架下,仅凭第110 条难以作为管理人享有解除权的请求权基础,而只能阻碍对方请求履行或者管理人得拒绝履行,从而使非金钱债务转换为金钱债务,合同相对方可依约定主张损害赔偿债权。

从《民法典》第563 条规定的法定解除权行使事由观之,第4 项后半句作为兜底条款,对前几项情形作出总括性描述,即其他违约行为致使不能实现合同目的,无论是由于如不可抗力般的客观原因导致,还是由于拒绝履行、迟延履行等主观原因导致,均属于债务人的违约行为,并以不能实现合同目的作为程度限制。由此可见,法定解除权应作为非违约方合同目的不能实现时可行使的救济方式。学界通说亦认为,在一方当事人拒绝履行合同时,仅非违约方享有解除权。而《企业破产法》第18 条反其道行之,使管理人可因己方违约行为享有解除权,使其从给付不能中获得权利,其合法性成疑。虽然《民法典》第563 条第5项兜底条款增设“法律规定的其他情形”,与《企业破产法》第18 条结合似能为管理人行使解除权提供法律依据,但是在寻找法定解除权效力来源之时运用兜底条款有循环论证之嫌,无法为管理人解除合同提供实质性理由。因此,该项不应作为独立的解除原因。而尊重非破产法规范原则要求破产法有其特殊政策并经充分论证才能在既有实体法之外创设例外规定,故应探讨破产法是否有特殊法政策考量能补足管理人解除权的效力。

(二)合理性质疑:破产法特殊性不足以弥补瑕疵

即使《民法典》第563 条第5 项可以为管理人行使解除权提供形式依据,但并未从实质上证成其正当性。破产法虽应尊重非破产法规范,但因其具有特殊性,即在存在诸多债务关系的情况下实现集体清偿和公平清偿的概括处理程序,其着眼于破产程序全体当事人的利益协调而非特定当事人之间的利益关系,故在充分论证的情况下可以基于特殊政策需求突破既有实体法规范,只要其运行结果与既有法体系追求的价值目标不发生根本冲突。那么破产法能否基于其特殊性为管理人解除权超越合同法规则提供实质依据呢? 有学者认为其立法目的为解决待履行合同的胶着状态,并使管理人免于履行对债务人财产不利的合同[12]。另有学者认为,法律赋予管理人合同解除权的价值在于通过管理人的这种解除权的行使,使可供债权人分配的债务人的财产只增不减,以最大程度地保护一般债权人的利益[13]。即该制度的目的是尽可能使破产财产的价值最大化,尽量延续对破产企业仍有利可图的合同,解除掉对破产企业来说是沉重负担的合同[14]。

以上观点并不能证成管理人依据第18 条享有解除权的正当性:第一,破产管理人解除权无专门特别设立之必要。待履行合同解除权的法政策考量与实现是国家公权力藉由立法介入私法领域,甚至还会引起处于强势地位的私主体滥用其优势地位,对相对人造成强制或不利,故此种法技术构造应通过比例原则的检视[15]。其一,适当性原则要求手段须适合于目的之达成。前文各学者提及管理人行使解除权有利于解决合同僵局和破产财产价值最大化,符合其制度需求。其二,必要性原则要求在数个可行手段中采用对基本权利干预最轻的手段。德国《破产法》103 条与美国《破产法典》第365 条不约而同地对待履行合同设置继续履行与拒绝履行两个选项,在管理人拒绝履行后,合同相对方可主张因不履行而产生的损害赔偿。拒绝履行与解除两者相同点在于均是对待履行合同的否定从而不承担合同义务,并承认损害赔偿请求权可作为破产债权,且因破产程序开始具有自动冻结之效力,合同相对方之履行请求权丧失执行力,亦不能行使合同法项下的解除权,债务人一方合同义务已告终止,故两者均满足制度需求。两种选择的不同点:首先,“解除合同”处理的主要是已经履行的部分,产生已经履行的部分相互返还的义务;而“拒绝履行”处理的主要是未履行部分,不涉及已经履行部分的返还[16]。其次,待履行合同解除权是破产法之特殊安排,而管理人拒绝履行是基于既有合同法规范而无须特别创设。由此可见,解除权之设置在付出一定制度成本即与合同法既有规范产生冲突而有损法规范之体系性的情况下,引起不必要的返还清算关系,不仅增加劳动力成本和时间成本,还干扰既有交换关系。故解除合同的处理并不符合必要性原则。比例原则在具体适用上,对三个子原则的判断需要遵循一定的位阶顺序,在不满足必要性要件时,无需考察均衡性原则。因此,经过比例原则之审视,解除权制度之正当性有所欠缺。

第二,即使破产管理人严守勤勉忠实义务,并审慎判断待履行合同是否为一项净资产,但其商业判断仍存在错误的可能,其决策并非能实际上使破产财产价值保值增值。

第三,其上论述混淆了管理人选择权与解除权,所列举的皆为第18 条赋予管理人选择权的价值与立法目的,而非管理人行使解除权的理由。管理人以破产财产价值最大化为标准选择继续履行或者拒绝履行,而解除合同则会产生合同已经履行部分的相互返还,干扰既有交换关系,甚至可能降低破产财产价值。

四、待履行合同解除权的改进路径

(一)法律依据之寻找

由上观之,管理人行使解除权不仅与既有合同法规范相冲突,否定了合同法的利益分配体系,而且在制度实际运行中还会产生返还清算义务,造成不必要的交易成本,有损破产财产价值。故最为直接有效的修正方式即为从立法论的角度出发,将《企业破产法》第18 条“解除”之表述更正为“拒绝”,与既有民法体系融合的前提下,亦有利于实践之操作。若坚持“解除”之表述,亦需要为其与非破产法规范的衔接与融合提供路径。笔者私以为《民法典》的出台实施为解释第18 条之“解除”提供了可行的路径。

首先,将相对人基于待履行合同之给付请求权归入《民法典》第580 条规定的“法律上不能履行”。所谓法律的给付不能,是指禁止债务人进行所允诺的给付的或者基于法律的原因而不能。其中包含法律行为得产生一定的法律效果,但该法律效果的实现却是不可能的这一情况[17]。在对相对人给付请求权进行认定时,可以丰富其产生的法律效果内涵以将其纳入法律上不能履行的范畴,即当合同相对方请求管理人继续履行时,其产生的法律效果除了给付与对待给付的交换外,应该有助于破产财产保值增值。即破产财产保值增值是突破禁止个别清偿原则、使债权性质完成转换而得到随时清偿之优待的充分条件,经过破产管理人的商业判断得出继续履行无益于破产财产保值增值的结论时,则应认定相对人的给付请求权陷入法律上履行不能。尽管在“契约严守”原则的要求下这一判断略显荒谬,因为如果合同一方可因无意承担商业风险而认定给付不能从而剥夺相对方请求履行的权利,这不符合合同法的利益分配机制。笔者认为因为破产程序往往所涉当事人数量多、债权金额规模大,对其处理涉及不特定多数人的利益维护,甚至影响公共利益和社会秩序,在没有显著偏离法条文义和制度规范的前提下,可以按需作出解释,且此解释也符合同类债权同等对待的公平清偿原则。另外,合同相对方并非不能预见企业进入破产程序之后所产生的法效果,故并未严重损害当事人利益。

其次,《民法典》第580 条在原《合同法》第110 条的基础上新增了第2 款“履行不能情形下的合同终止条款”,确立了违约方的申请司法终止权。该款之功能和价值判断与破产管理人解除权相近,如没有明显偏离其构成要件和欲追求之法效果的瑕疵或者瑕疵可以补救,则可以考虑将管理人解除权涵摄于该款,以融合既有合同法体系。从制度功能和立法目的来看,该条文通过赋予违约方请求司法机关终止存在终局性履行不能的合同,进而实现打破合同僵局的功能。具体来说,该款是前款的逻辑延伸和完善,以化解“合同在已经履行不能的情况下,违约方虽然可以抗辩守约方继续履行的主张,但是却无法要求终止合同,摆脱合同束缚,形成守约方可以解除合同却拒绝解除,违约方希望解除合同却无法律依据的合同僵局”[18]。履行合同亦会出现类似的合同僵局:破产申请受理后会对相对方的履行请求权发生“自动冻结”的效力,相对方的履行请求权受限,无法要求破产管理人履行合同,且如果破产管理人认为待履行合同的履行不利于破产财产价值最大化,则合同陷入不能履行;合同的履行请求权失去实现力也会阻碍因给付迟延而发生的法定解除权[11],故相对方亦无法解除合同,此时待履行合同的履行陷入僵持。从该款的价值判断来说,其兼顾公平、效率和诚信等价值。面对已经实际死亡的“僵尸合同”,该条能避免因债权人拒绝接受合同“死亡”的事实而要求继续维持合同的效力,从而导致损害扩大以及社会资源浪费的后果,符合效率原则;该条亦能防范债权人“敲竹杠”等权利滥用行为,且不影响违约方损害赔偿等责任的承担,符合诚信与公平等原则[19]。而破产作为企业有序退出市场的重要方式,其立法目的之一即为尽快清理各债权人与债务人之间的权利义务关系,实现破产财产对各类债权人的公平分配,而解除权作为一项重要制度,也是清理债权债务关系的重要手段,故亦符合公平、效率和诚信等价值。

然而,《民法典》第580 条第2 款涵摄管理人解除权仍存在阻碍,一是该款规定的只是终止合同的申请权,最终得由司法机关决定是否终止,而管理人解除权仅基于单方的判断即可行使;二是该款规定的“终止”可能会与“解除”产生概念混淆或者冲突。

关于能否将司法终止的申请权解释为破产法上管理人之解除权,可以从破产管理人之法律地位与权利限制两方面进行探究。从破产管理人的法律地位来说,在大陆法系国家,主要存在代理说、职务说和财团代表说。其中,主张职务说者强调破产程序为全体债权人对于破产人所进行强制执行程序之法律性质,重视国家强制执行机关对于破产人与破产债权人之公法关系,从而将破产管理人视为类似强制执行机关之公务员[20]。虽然职务说有式微之势,但仍不乏相当的合理性。破产管理人由法院任命,是法院对破产职权行使的延伸。破产管理人在破产程序中发挥管理人、监督者和组织者的作用[21]。特别是管理人在审查债权过程中,管理人能够决定债权人所申报债权的有无和多少,更是扮演了“准司法”机关的角色。从权利限制的角度来说,尽管取得了立法机关对管理人之授权,但是不免存在既当运动员,又当裁判员之嫌。第580 条第2 款要求终止合同须向司法机关申请正是考虑到防止违约方对这一权利的滥用,故需要由司法机关来进行判断和行使终止之权。但是管理人在行使解除权时已受到勤勉忠实义务的约束,并应以破产财产价值最大化原则作为标准进行判断,且其破产工作的开展须向法院和债权人会议报告,受其监督,故对管理人滥用权利的担忧是多余的。

关于“终止”与“解除”概念的厘清。《民法典》第557 条在原《合同法》第91 条的基础上新增了第2 款“合同解除的,该合同的权利义务关系终止”,说明了“终止”是“解除”的上位概念,合同解除仅是合同终止的事由之一,与履行、抵销、提存、免除、混同等引起合同终止的事由并无差别。与德、法两国认为解除有溯及力而终止无溯及力不同,我国终止与解除并不是并列的概念,而仅用以表达债权债务关系的结束。故待履行合同解除权作为权利义务关系结束的事由之一,被纳入至“终止”的范畴内无法律障碍。

综上,为弥补待履行合同解除权缺失法律依据和违背“仅非违约方享有解除权”的瑕疵,可将《民法典》第580 条第2 款作为其效力来源和正当性依据,将其涵摄其中。

(二)“解除”之释义

以上对《民法典》第580 条第2 款的解释与运用,是基于尊重非破产法规则原则为待履行合同解除权的合法性提供依据,但是其行使仍然会产生引起不必要返还清算义务的问题,故仍需对解除待履行合同的法律后果进行解释论上的修正,以符合比例原则。

对解除权的合理性质疑聚焦于合同已履行部分,因为若按合同法对解除法效果的规定,管理人有权请求相对方返还给付,而相对方却只能就损害赔偿请求权作为普通债权向管理人申报。如此将干扰既有交换关系,严重损害债权人利益,有违诚实信用原则并可能对社会秩序造成一定冲击,故应当纠正这一不利后果,以弥补解除权之缺陷。

首先,相对方不能行使取回权。相对方按合同约定已完成给付部分应归入破产财产,其已丧失对该部分的所有权,且取回权是以减损破产财产价值与整体债权人利益为代价,并有害于交易安全。其次,相对方不能基于《企业破产法》第42条第3 项有关不当得利的规定享有共益债权。从法条文义上来说,该项限制于“人民法院受理破产申请后”发生的不当得利,而债务人受领该给付是于法院审理破产申请前,换言之,其得利发生于破产申请受理前,而法律原因消灭发生于破产申请受领后,因不符合法条的限制性条件而不能适用。从共益债权设定的目的来说,共益债权获得优先受偿的地位是因为其为维持继续经营之必需或者提升破产财产价值,而将该不当得利返还请求权列入共益债权的范畴将有损破产财产和整体债权人的利益,不符合共益债权立法目的。最后,笔者认为应限制“解除”溯及既往的效力,即将解除解释为仅消灭双方尚未履行的给付部分,而已履行部分不受影响。第一,此解释并不违反既有合同法规范。《民法典》第566 条规定合同解除后,已经履行的部分,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失。“其他补救措施”为解除法效果提供了解释空间。第二,破产程序的特殊性足以弥补其与合同法对解除界定的偏差。由于进入破产程序中的企业,其财产不足以清偿所有债权,故以公平清偿为原则实现集体清偿,往往无担保债权人只能按比例清偿且受偿比例非常低。若坚持恢复原状则严重损害相对方的合法利益,并对普遍的交易安全、社会信用体系和契约精神都产生巨大的打击,故应允许破产法对解除权的法律后果有特殊的构造。第三,对此种在破产程序中的特殊构建将与拒绝履行的法效果基本相同,使制度具体运行时有可参照的对象,而不至于过度丧失可预测性。

综上,待履行合同解除权应不溯及既往,不影响已完成的给付交换关系,仅向将来发生效力,合同未履行部分因解除权行使而消灭,合同相对方对因此产生损害赔偿请求权并向管理人申报债权。

(三)解除权“限制”之澄清

学界普遍认为管理人解除权应受限制,因为如果管理人能够恣意行使解除权,则将不公平地损害相对人的合法利益,同时导致实体法之立法目的落空,特别是在所有权保留买卖、不动产租赁、在不动产上已设立预告登记等特殊领域。笔者认为,对管理人解除权的限制不是破产法需特别考量的问题,而是尊重非破产法规范的应有之义。具言之,管理人解除权受到两个层面的限制。其一,尊重非破产法规范原则要求除非基于特殊的政策考量,原则上不应对非破产法规范进行变动;除非法律作了特殊规定,原则上应遵守实体法的有关规范[22]。其二,债务人财产保值增值原则为管理人依法履职确定了行为标准和框架,一方面限制了管理人权力滥用,另一方面为管理人履职确定评价标准和依据。该原则是理解破产法特殊性的切入点,也是约束破产法张力的基本框架[23]。破产法对管理人行使选择权后就相对方权利实现作出了特殊构造,也是基于这一点。两个原则限制管理人行使解除权,且前者构成了对后者的限制,故其适用应采用从特殊到一般的顺序。在现存有效手段得以限制管理人行使解除权的情况下,破产法并无必要创设具体的限制性规定。

以房地产开发企业破产清算程序中购房人的角度为例,第一,基于生存利益保障,2002 年《建设工程价款批复》和2015 年《执行异议复议规定》赋予了消费型购房人“超级优先权”,即能对抗包括建设工程价款优先权在内的其他一切权利。故为实现其权利之优先性,管理人应当继续履行而不得解除,将购房人的物权请求权推进至物权,即履行办理不动产所有权登记的义务。第二,预告登记作为用于确保未来物权变动的担保手段,具有权利保全、权利满足、顺位保留等效力,其破产保护功能能使债务人破产时,其担保的请求权依然能在法律上继续履行,自然限制管理人解除权。因此,对于商品房买卖合同,合同相对方若属于消费型购房人或者办理了预告登记,则因尊重非破产法规范原则,而在法律适用上应遵守实体法规定。且管理人解除权一旦因第一层面限制不能行使,则无需进行第二层面的审视,即使合同解除符合利益最大化标准,也只能选择继续履行。

五、结论

我国《企业破产法》第18 条构建的待履行合同解除权不仅缺乏合同法与破产法的合法性及合理性支撑,且因管理人解除权未受限制和其恢复原状的法律后果而备受诟病,既引起返还清算关系而徒增加清算成本,还有损公平,违背了效率、诚信、公平等基本价值。而解决完善该问题的实质在于协调破产法与合同法间的关系。合同的待履行性质并不是破产管理人行使选择权的前提条件,管理人得依既有实体法规范处理权利和义务,而非破产法之特别规定。故在审视解除权时,应以尊重非破产法规范为原则。在现有法律框架下,可以运用《民法典》第580 条第2 款确立的违约方司法终止申请权来为解除权提供法律依据,并通过限制“解除”溯及既往之效力来矫正恢复原状所造成的不利。当然,管理人行使解除权应受到必要的限制,即充分运用尊重非破产法规范和破产财产保值增值两大原则作为限制解除权的手段,在保证存在客观标准的同时保留了一定的开放性。而在破产法上另设限制性规定则无必要,如“待履行合同相对人在不动产上已设立预告登记的,破产管理人应选择继续履行”这样的规定已由尊重非破产法规范原则所涵盖。