我国居住权入典的可行性分析

西北政法大学 费雯雯

一、居住权的起源与我国的立法现状

（一）居住权的起源

居住权是指以居住为目的，对他人所有的房屋及其附属设施占有、使用的权利。居住权起源于罗马法，在《法学阶梯》中规定：“如果以居住权遗赠他人，或以其他方式设定居住权的，这种既不是使用权，也不是用益权，而是一种特种权利。鉴于其实用性，并根据马赛鲁的意见，公布了决定，不但允许享有居住权的人自己居住，而且允许他向他人出租居住权。”即在创立之初居住权是为受遗赠人而设立的，使某些有继承权的家庭成员（特别是对继承权被剥夺的寡妇或未婚女儿）有可能取得一种供养。

（二）我国居住权的立法现状与争议

随着呼吁居住权入法的声音越来越多，在2018年的《民法典(一审稿)》中增设了居住权的相关规定，而在2019年的民法典物权编草案二审稿中对于居住权的规定又进行了细化，在2020年5月稿的第366条到371条对居住权的设立、性质等做出了规定，从《民法典》现行规定中可以看出，我国的居住权具有意思自治性、主体特定性、不可转让和继承性、要式性和无偿性的特征。

民法的法典化无疑是我国立法发展的一大进步，但对于居住权是否应该入法以及居住权的性质等问题，学界仍然有较大争议。早期支持居住权入法的学者的认为，居住权可以有效保障离婚妇女、保姆等弱势群体的权益，从保护弱势群体的利益出发来支持居住权入法，有利于发扬社会互帮互助的良好风尚。而反对的观点认为，居住权不应入法一方面是由于我国自古就有关于“孝道”的传统文化无需再行设置居住权。

笔者认为，早期支持居住权的学者太过于注重居住权对于弱势群体的保护，强调其伦理性，反而导致了居住权的物权性质被忽视，居住权入法不仅能保障离婚、养老领域和家庭服务人员这些弱势群体的居住利益，对于用益物权的多样性也是一大补充。随着社会经济的不断发展，居住权的现实需求不断增加但现行法中没有居住权的规定，单靠司法解释无法解决制度缺陷，所以在本次民法典的编纂过程中，居住权进入了草案讨论的范围。

二、我国居住权入典的必要性

（一）现实需求

其一，居住权设立类型的增加。在我国《物权法》编纂时，居住权被定位于离婚、养老、家庭服务人员三类弱势群体的保护之上，正是由于其权利范围过于狭窄才没有受到立法的采纳，但随着人们对房屋需求的增加和利用方式的多样化，现下对于设立居住权需求主体远大于这三类人员。

其二，养老体系多样化的要求。近年来，我国逐渐步入老龄化社会，养老问题成为社会发展的一大问题，而以房养老作为一种新型的养老模式在我国逐步推广开来。以房养老主要有“反向抵押”和“售后租回”两种模式，“反向抵押”是指老年人将房屋抵押给保险公司，保险公司经过相应评估后，给予老年人每月一定的金额用于养老，待老年人去世之后公司获得房屋所有权。这种模式在实践中仍有较多限制：第一，反向抵押的社会认同感较低；第二，反向抵押的适用范围小，参与反向抵押的老年人只能是独居。而居住权制度的设立可以一定程度的减少上述问题的发生：第一，居住权的适用范围广，居住权作为一项权利，其适用不限制是个人所有的房屋还是集体组织的，只要自然人之间设立即可，对于权利主体的限制较少，实用性强；第二，居住权由法律规定和保障，社会公信力较强，人们的认同感高，便于在养老领域推动实施。

（二）居住权的独特性

反对居住权入典的主流观点是认为我国的“扶养”传统或者遗赠抚养协议完全可以替代居住权在继承、养老方面的法律效果。但笔者认为遗赠抚养协议等无法替代居住权在养老方面的作用。首先从设立上来说，从上述观点中可以看出，现下老年人房屋在权属方面是复杂多样的，因此难以就遗赠人的个人意愿而设立遗赠扶养协议等附义务的遗赠或遗嘱。其次，从权利的保护方面来说，遗赠扶养协议等替代性解决机制中，相关人员的居住权利均具有相对性，只能约束和对抗相对人，即只能约束赡养义务人，抑或对抗遗嘱相对人、受遗赠人，而无法约束和对抗第三人。一旦赡养义务人、遗嘱相对人、受遗赠人将所涉房屋出售予第三人或者出租予第三人，此时居住权便会因为权利的相对性而无法得到保护。在实践中，赡养义务人、受遗赠人等反悔将房屋出租、出售的实例是为数不少的。而居住权作为一个物权，其具有对世性、绝对性，居住权的设立是可以对抗第三人的，从老年人的利益保护方面来看，居住权也是无法替代的。关于居住权的无偿性，学界仍有一定的争议。反对居住权无偿性的学者认为：第一，将居住权限定在无偿违背了其用益物权的性质。意定居住权的设立可以通过订立合同的方式进行，根据合同设定用益物权的性质就决定了其不可能完全为无偿。第二，将居住权限于无偿会导致居住权制度的社会参与率降低，制度难以推行。居住权是在用益物权的内容不断丰富的情况下入典的，其本身除了满足居住的需要，还需适用于养老和房屋交易领域，在这些领域内若是一味地无偿设立，将导致人们设立居住权的意欲降低，最终致使居住权制度的功能受限。笔者认为，居住权的设立应当以无偿为原则，有偿为例外。在一般人的居住需求上，其设立都应当为无偿的，只有在涉及养老领域如独居老人在经济能力不足时，在能够保证自己的正常生活空间的情况下，根据民法的意思自治原则，可以在自己所有的房屋内有偿设立居住权。

（三）物权法对居住权的兼容性

第一，居住权属于物权法的规制范围。从历史发展来看，居住权是源于人役权，居住权其实质上是通过对他人之物的利用而满足某个特定主体的居住需求。我国的《物权法》规定，物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，明确了其规制对象为物的归属与利用关系，从这方面来看，我国虽然没有采用“役权”的二分法体系，但从居住权的本质是对于特定物的利用这方面来看，居住权属于物权，应该由《物权法》加以规制。

第一，居住权是他物权。居住权有利于将房屋的所有权功能与使用权功能分开，实现对房屋的最大化利用。但学界也有观点认为居住权会将房屋所有权人的所有权变成一个“空白所有权”，即所有权人拥有的只是一个空白的权利而且权利内容已经被居住权所分割。对此，笔者认为居住权是为了保障居住目的而对他人所有的房屋及其附属设施享有的权利，与所有权对自己之物享有的权利是不同的，属于他物权，居住权是用益物权的一种。居住权的设立并不是分化了所有权人的权能，而是将所有权人的权能进行了定限。

其二，居住权属于用益物权。居住权在《民法典》草案中被规定在用益物权之下，那么将居住权放置在用益物权之下是否会引起物权体系的混乱也是值得研究的一个问题。依据《物权法》规定，用益物权是指用益物权人对他人所有的物享有的占有、使用、收益的权利，而居住权首先是一个物权，在物债二分之下，居住权人与一般租赁人不同，可以排除所有人在内的他人的干涉，体现其直接支配，是不同于债权的。其次，居住权是特定人对他人的房屋及其附属设施所享有的占有、使用的权利属于他物权，也是对于所有权的“定限”，因此从居住权的内涵来看，居住权是属于用益物权的。

三、我国居住权入典的制度构建

（一）设立

我国《民法典》规定居住权可以通过合同和遗嘱两种方式设立，以合同设立的应当以书面形式订立居住权合同。居住权的意定设立是满足民事主体个人意愿的直接体现，因为居住权具有使财产的归属权能和使用权能分割的效果，而民事主体完全可以利用此种特定效果来满足“归我所有”“归我支配”的主观要素和意志要素，财产只要在其掌控之中，即便由他人所使用也可以使意定主体的心愿得到满足。由于居住权本身具有人役权的性质，因此，我国对于居住权的设立采用当事人意思自由创设主义，从满足特定人的占有、使用他人房屋的利益来看，自由创设是居住权设立的基础。

但是否有法定居住权出现的必要呢？笔者认为，应当在居住权中增加法定居住权，当事人之间没有约定时，应当依据法律规定。在我国居住权创设的主要立法目的是“使全体人民住有所居”，住有所居其主要指向就是社会弱势群体，然而意定创设的方式，使居住权的设立缺少法律的强制性要求，无法起到保障社会弱势群体居住权利的目的。在养老领域来讲，并不是每一个老人都有较高的法律意识可以通过遗嘱或合同来设立居住权，为了更好地保障老年人的利益，应当设立法定居住权作为底线来保证“老有所居”。必须明确的是，法定居住权只是一个兜底性规定，只有当事人没有约定的时候才适用，居住权作为一项人役权，必须先满足主体的个人意志自由，当主体没有约定设立居住权时才能以公法加以干涉。

（二）主体

《民法典》并未对居住权人的范围做详细的规定，但是居住权的性质是为了满足特定人的利益而设定的权利，所以理应排除法人。根据《民法典》的规定，居住权是为满足生活居住需要，可以对他人的住宅享有占有、使用的权利，并没有对于居住权人的范围做规定。笔者认为，居住权不应只及于居住权人个人，应当包括其家庭，而相应的家庭受益人的范围，可以参考《意大利民法典》的相关规定，包括配偶、子女以及必要家庭服务人员，对于设立权利后才结婚的居住权人来说，其结婚之后的家庭成员也应当处于居住权的受益人范围之内，这样才能充分发挥居住权在社会保障体系中的作用。

（三）客体

我国《民法典》规定：“……对他人的住宅享有占有、使用的用益物权……”即居住权的客体为他人的住宅。对于“住宅”一词，笔者认为住宅与一般的不动产意义不同，应当指用于提供生活居住必要空间的房屋。居住权作为自由创设的权利，其客体范围应当可以是整个房屋，也可以是房屋的某一部分，这应当是由当事人合意决定的。客体范围的意思自治性是符合“住有所居”的要求的，现下我国房屋资源紧张是不可回避的问题，在这种情况下，将居住权的客体范围延伸至包括房屋的一部分，是有利于盘活房屋资源，推动经济高效运转的。

（四）权利

其一，占有使用权。居住权的前提是以满足生活居住的需要，这个前提就将居住权与一般的用益物权区分开来了。居住权属于用益物权的一种，但其权能小于一般的用益物权，所以居住权人对他人房屋的占有、使用必须是以满足生活居住的需要为前提。这也是对于居住权人的权利范围进行限制，只能在保障生活居住的范围内设立居住权，超过该范围，就是对权利的滥用。

其二，优先购买权。居住权人基于权利对于他人的住宅进行占有、使用。笔者认为，在同等条件下，居住权人对于第三人应当具有优先购买权，理由如下：第一，有利于居住权人生活的稳定性，居住权人是为了满足生活居住的需要而设立的居住权，房屋的售卖必定会影响到居住权人权利的行使，因此为了保护居住权人的正常生活居住，在同等条件下，其应当具有优先购买权。第二，有利于节约交易成本，推动交易履行，居住权人本身就占有该房屋，因此其在交易过程更加便捷，可以加快交易流程。

（五）义务

我国《民法典》草案中只规定了居住权人权利而未规定其相应的义务。笔者认为，居住权属于用益物权的一种，应当推定适用用益物权人的义务，因此居住权人应当负有善良保管和合理维修义务。居住权人对于房屋的占有和使用是对所有人所有权权能的分割，因此居住权人在行使其权利期间，对于所居住的房屋及其附属设施具有善良保管和合理维修的义务，其善良保管的标准应为居住权消灭后，房内外设施仍能起到同等作用，维修义务也限于一般的生活物品的更换，涉及房屋内主体改造的重大修缮应当由所有人承担，在居住权人怠于履行其义务危害到房屋价值时，所有权人有权追偿，这样待居住权消灭之时，所有权人的所有权才能恢复到圆满状态。

（六）消灭

我国《民法典》规定，居住权消灭的原因有两个：一是居住权人死亡；二是当事人之间约定的期限届满或解除条件成就，这与域外对于居住权消灭的规定类似。笔者认为，在居住权消灭的原因中应当加入“滥用权利”这一事由。居住权作为意定权利，其创设前提是为了满足生活居住的需要，但正由于是当事人自由创设的，其权利范围更应当受到法律强制性的约束，当居住权人所设定的合同权利超出这个范围时应当无效，若对于其权利的滥用不加以规制，不仅是对所有权人权利的侵害还有可能危及社会公共利益。

四、结语

随着用益物权内容的日益丰富和现实需求的增多，居住权入典成为必然之势，但民法典中的居住权规定受传统人役权的影响较多，其制度设计仍存在许多不足，例如对居住权人的家庭范围规定不清、设立方式不完整、权利义务规定不详细等问题。在居住权制度构建的过程中，要打破传统人役权的限制，不仅要保持其维护社会弱势群体利益的法律目的，还要充分发挥其在交易流转领域的作用，对居住权制度的重构要求在学习域外居住权制度的优点之外，还要结合我国社会保障和经济发展的国情从而构建更加完备的居住权制度，达到住有所居的立法目的。