非营利性民办高职的治理之殇与化解之策——基于产权治理视角

张艳芳，黄登红

（1.长沙航空职业技术学院 马克思主义学院，湖南 长沙 410124；2.长沙航空职业技术学院 机械制造学院，湖南 长沙 410124）

2016年11月，全国人大常委会做出修改《中华人民共和国民办教育促进法》（以下简称《民促法》）的决定，开启了民办高校实行营利性与非营利性分类管理的新时期。在民办高职的分类管理改革办学实践中，由于社会民众普遍认可教育非营利性的传统认知，加之《民促法》及相关新法新政对非营利性民办高职院校的政策支持远大于营利性民办高职院校，所以非营利性民办高职成为我国众多民办高职的主要选择。而实践中，许多非营利性民办高职的投资者受“投资办学”的利益驱使，利用“出资者控制”优势，侵害、架空高职法人产权的情况屡见不鲜。在此背景下，非营利性民办高职如何处理普遍存在的治理问题，促进治理结构和治理机制的创新；如何从法人产权角度设计治理框架，实现学校治理能力与办学社会效益的双向提升，成为亟需解决的现实问题。笔者不揣浅陋，从法学视角就民办高职法人属性及产权治理转向做初略探讨，以期更好促进民办高职高质量发展。

一、非营利性民办高职法人产权的厘定

在市场经济背景下，产权问题是民办高校多种所有制办学发展到一定阶段都会面临的现实问题，亦是影响我国民办教育发展政策的深层次问题。由于我国现有的法律法规对于民办高校的产权界定还不够清晰，加之民办高职分类管理改革尚处于艰难探索阶段，人们对非营利性民办高职的性质存在认知差异，所以对于非营利性民办高职的产权归属及性质问题，学界有许多分歧，尚需进一步厘清。

（一）非营利性民办高职法人产权的学科纷争

“产权”概念源于20世纪30年代的现代西方产权经济理论，但这一概念并非囿于经济学领域，而是广泛渗透于社会学、政治学、法学、管理学等多种学科。在不同的学科背景和实践语境中，“产权”也有不同的内涵和侧重。

经济学认为，产权首先是财产所有权。此外，还有更广义的理解：产权不仅包括财产所有权，还包括其他一系列权利，即认为产权是一种权力束［1］。产权指自然人、法人对各类财产的所有权、占有权、处置权、让渡权、收益权等，包括物权、债权、股权、知识产权和人力资本产权以及其他无形财产权［2］。产权除了指所有权人依法对自己合法的资产享有占有、使用、收益、处置的权利，也包括经他人同意而享有的对他人财产的上述权力。换而言之，产权已突破了所有权与经营权统一的桎梏，而允许两者相互分离，其核心与实质就是所有权与收益权。

在法学层面，产权不是指人与物之间的关系，而是指由物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间相互认可的行为关系［3］。产权侧重于反映基于物而形成的人与人之间的行为关系，是人、财及其主体关系的总和。产权与所有权是有区别的：财产所有权是绝对权利，是法律赋予所有者的独占权，对任何人都有约束力；产权是相对权利，它是不同所有权主体在交易中形成的权力关系，这种权力关系的主体囿于与财产有特定关系的群体，是财产的利益相关者。产权的实质是以控制权为核心的物权。

综上所述，“产权”是一个关涉较广的多学科概念。它具有以下特征：一是排他性，产权是对财产的排他性权力；二是可分性，产权可拆分为占有、支配、收益、处置等权能；三是流动性，产权主体可以通过产权流动、重组使产权获益最大化。非营利性民办高职的产权相较于经济领域普通的产权具有其特殊性。如前所述，产权本质上反映的是产权主体行为关系的总和，是人与人的关系。虽然《民促法》第36条明确规定民办学校享有法人财产权，但由于非营利性民办高职的财产构成不仅包括举办者原始出资，还包括国有资产、受赠的资产，以及学生缴费、办学积累等，各财产主体有着不同的利益要求和权利诉求。因此，非营利性民办高职要构建真正意义上完整的产权制度难度很大。尤其是举办者往往会利用其“出资者控制”优势，形成对非营利性民办高职的绝对权力，从而削弱高职组织制度、治理制度的作用。换而言之，非营利性民办高职的各财产主体都关注的产权，并非单纯的财产权，而是产权背后社会关系的总和以及他们在其中的控制地位。从这个意义上说，产权制度决定了非营利性民办高职的治理制度、管理模式。

（二）非营利性民办高职法人产权的认知分歧

《民促法》以法定形式赋予了非营利性民办高职独立的财产权。但这种法定主义指向的只是一种“应然”状态，而非办学的“实然”状态。在实践中，不同社会角色对非营利性民办高职产权也有不同的认知差异，集中体现为非营利性民办高职的举办者和管理者基于不同的角色立场而持不同的观点。

非营利性民办高职的举办者普遍认为，民办高职的产权源于举办者的办学行为，而出资性质决定民办高等学校的产权性质［4］。我国民办高职有投资办学的传统，甚至在某种意义上，投资办学是民办教育的本质特征［5］。虽然绝大多数民办高职迫于《民促法》分类管理的现实要求而选择了非营利性法人，但在投资办学的本质需求面前，即便《民促法》以捐资办学作为治理制度设计的逻辑前提，非营利性民办高职的法人产权也只能是徒有“非营利”之名而难有其实。民办高职的产权政策应尊重我国民办教育发展的历史流变与办学实情，而不是用道德高标和法律规定约束民办高职的产权性质与归属。

非营利性民办高职的管理者则认为，民办高校的产权是个动态的概念，它并非一成不变，而是随着学校的发展而动态调整的。非营利性民办高职创办前，其资产的产权性质与归属很清晰，出资人享有对资产的所有权（包括占有、使用、收益、处置权）。非营利性民办高职创办后，举办者按照民办高校的设置标准提供了相应办学条件，其出资（不管是捐资还是投资）会按《民促法》的相关规定转为非营利性民办高职的法人财产。非营利性民办高职有了法人财产权，就可以依法对学校资产行使占有、使用、收益、处置等权利，而举办者则不再拥有对学校资产的上述权利。

虽然《民促法》规定民办学校享有法人财产权（第36条），但是要落实非营利性民办高职的法人产权绝非易事。产权固然能规范人的行为，但也能决定权利人的行为。基于上述认知分歧，不同的产权主体对非营利性民办高职的财产处置、治理方式都是不同的。而产权的各项权能又是可分化的，按《民促法》规定，非营利性民办高职的举办者、管理者、教职工都享有学校资产的管理权和使用权。因此，非营利性民办高职的产权主体对非营利性民办高职会有不同的权利诉求，也需要权利平衡与制约，非营利性民办高职产权治理问题因此凸显。

二、非营利性民办高职产权治理的困境

我国民办教育分类管理的探索中，非营利性民办高职虽占据了社会认可的优势，享受了政策支持的红利，但由于学界对“产权”内涵界定的不同以及实践者对非营利性民办高职产权的认知分歧，其发展也面临诸多治理困境，涉及产权界定、产权配置、产权监管等方面。

（一）产权主体含混不清

办学实践中，非营利性民办高职的资产构成比较复杂，包括举办者原始出资、国家优惠政策或资金扶持、受赠的资产、学生缴费、办学积累等。但除了“捐赠出资”外，《民促法》并未明确上述资产的性质、地位以及处置方式，却又将非营利性民办学校统一定性为捐助法人，即一旦选择登记为非营利性，则相当于捐赠了办学资产，这显然有悖于情理和逻辑。事实上，将非营利性民办高校一体化定位为捐助法人，既违背了“意思自治”的原则，也不符合我国民办教育多为“投资办学”的实际。正因为如此，有学者主张非营利性民办学校应根据举办者目的进一步划分为社团型非营利性民办学校和财团型非营利性民办学校①。笔者认为，我国现有非营利性民办高职的定位更倾向于社会服务机构非营利法人（属社团法人），而非捐赠法人（属财团法人），而且从《民促法》第21条和第22条的法人治理规定来看，其所调整的非营利性民办高职更符合社团法人的特性。作为社团法人的非营利性民办高职终止办学后，其剩余财产理应由成员分享。换而言之，成员（包括出资人、政府、学生及家长等）分别享有剩余财产产权。即便非营利性民办高职选择成为捐助法人，按法理其终止办学后的财产也应是按章程处理或上缴国库。《民促法》未明确规定非营利性民办高职剩余财产的产权主体，却使用“继续用于其他非营利性学校办学”的表述以偏概全地含混带过。这种产权界定上的主体模糊不仅引发了非营利性民办高职诸多治理困惑，也容易在终止办学后出现产权纠纷，进而制约非营利性民办高职的长远发展。

（二）产权分割有失公允

《民促法》以“捐资办学”为逻辑前提，进行非营利性民办学校的制度设计。据此，无论举办人办学出资的性质是捐资、投资还是集资，非营利性民办高职对所有资产都享有独立的法人财产权。举办者一旦选择非营利，则意味着不再享有对出资财产的所有权和收益权。不仅如此，在非营利性民办高职存续期间，其资产的处置权也由学校享有，任何人都不得侵占。投资或捐资主体原则上不能干预民办高校的资产经营活动，只能对它的“合目的性”（即是否按照捐资合同约定或章程规定履行非营利性法人宗旨和目的）进行监督约束［6］。这相当于剥夺了出资人的控制权。实际上，产权的实质是产权主体以财产为基础，实施一定行为的权力［7］。对于少数“捐资办学”的非营利性民办法人而言，举办人一旦出资，则不再享有资产的所有权、收益权、使用权、处置权，具有逻辑自洽性。但对于大量的社会服务机构非营利法人，举办人出资后即不再享有对资产的收益权、使用权、处置权，确实有失公允。正因为如此，立法者才会考虑以另外的方式对民办教育出资人给予一定补偿。《民促法》在第七章“扶持与奖励”中规定，县级以上各级人民政府可以设立专项资金，用于奖励和表彰对资助民办教育有突出贡献的集体和个人。但按什么标准奖励，奖励是否与出资金额挂钩，《民促法》并未明确。这样的立法安排，实际上是立法者以巧妙的体例设计，拒绝了出资人的资产收益回报请求，态度鲜明地表明：奖励和表彰并非出资收益，而仅仅是对出资人办学行为的扶持和鼓励，而且只是“可以”奖励，并非“必须”奖励。对于出资人而言，这种奖励和表彰收益并不具备必然性，远不及投资获益来得理所应当。事实上，即便把非营利性民办高职出资人的出资行为理解为“捐资”助学，在法理上也应当允许出资人进行附条件的捐赠，即在“捐资”时保留对捐资财产的部分权利，如使用权、控制权等。当下中国民间企业资本投入教育领域，除了极少数为基于教育情怀的捐资办学，大多数的情况还是有所诉求的。即使不求经济收益，也会期望捐资办学的高职院校能为企业培养高技能员工，服务企业高质量发展，即出资人会期望保留对出资财产的使用权、控制权。

（三）产权边界有待厘清

美国经济学家巴泽尔认为，“产权束”中的每一种权利，都与产权能带给主体的收益或效用相关，与每项权利相联系的收益在量或质上有不同，从而权利和重要性程度各不相同［8］。换而言之，产权作为一种权利，与收益存在对应关系，两者甚至存在边界重合。从经济学角度看，非营利性民办高职的产权总量包括“固定资产”“流动资金”与“无形资产增值”等，但这些资产分属于不同的产权主体，资产性质也各不相同，因而难免存在产权边界模糊的情况。比如，出资人的人力资本产权、教师的教学劳动产权以及其他无形财产权（主要是在长期办学过程中积累的社会声誉、校园文化、科研成果）等如何测算？举办者在无形资产增值过程中的收益如何确定？这些产权问题都有待厘清。正是因为非营利性民办高职产权边界不清，所以法律虽然规定非营利性民办高职享有法人财产权，但并未明晰由谁来代表法人行使法人财产权。事实上，非营利性民办高职的举办人往往会在资本逐利性的驱使下，运用兼任校长职位、掌控董事会等手段将非营利性民办高职法人所有权架空，用举办者“独立主体”替代“学校法人”。换而言之，法律虽强调非营利性民办高校法人财产权，忽视举办人的产权需求，甚至禁止出资人取得出资回报，但非营利性民办高职的出资人通过个人寻租空间，比如关联交易、协议控制等方式，仍能变相获取出资回报。然而，这类收益并不是举办人的“产权收益回报”而是“控制权收益回报”。

三、非营利性民办高职治理困境的化解

在任何时候，经济条件在决定制度交易的发生以及制度安排的过程中将起重要的作用［9］。对于非营利性民办高职而言，其经济条件就是产权。因而，非营利性民办高职产权就成为其治理制度的重要内核及影响因素。非营利性民办高职要建立现代大学制度，提高治理效能，也必然从化解产权治理困境入手。

（一）产权治理的话语体系：从法律层面转向经济层面

从“产权”概念的源起来看，其属于经济学概念而非法学概念。虽然，“产权”内涵随着经济的不断发展而逐步丰富，但作为一种权利却不可能脱离法律制度和法学研究而存在。法律的介入，一方面使产权概念更规范；另一方面，也以法律明文规定的形式消弭了法学和经济学关于产权的纷争，或者说掩盖了经济学中产权的诉求。《民促法》作为规范民办教育的基本法规，并未对民办高校产权进行界定，而是使用了法人财产权与产权作为同质性概念。主要原因在于，《民促法》没有摆脱计划经济思维的桎梏，没有遵循产权的经济学本质，在民办高校权能方面具有一定的偏向性，过于强调学校的法人财产权（共有权）的保护，却忽视了对于举办人私有权的保护。例如按《民促法》规定，对于非营利性民办高校，一律视为捐资办学而禁止出资人享有收益权、处置权。这显然忽视了我国绝大多数非营利性民办高校的办学实际。事实上，很多非营利性民办高校即便登记为非营利性，也不过是在民办高校分类登记的选择中经过比价后的逐利选择，在其非营利外衣的掩饰下，暗藏着强烈的逐利诉求。所以，非营利性民办学校违背非营利的法人属性，通过各种“打政策擦边球”进行关联交易的方式向举办人输送利益的情况也屡见不鲜。换而言之，非营利民办学校往往徒有“非营利”之名，而难有其实。

《民促法》陷入法律与现实脱节的尴尬局面，究其原因，主要在于《民促法》是基于政治或法律的话语体系来规范民办高校的产权，而忽视了产权本身的经济属性。产权首先表现为经济关系，之后逐渐成为人们共同遵守的规则，进而才通过国家之手上升为法律。因此，产权是不因法律而产生和存在的，法律必然反映社会现实（包括产权关系）。但目前的现实情况是，法律对产权的界定和规范并未反映现实的产权诉求，不适应客观存在的产权关系，甚至限制了合理的产权关系，阻碍了民办教育事业的发展。因此，民办高校的产权治理应及时做出话语权的调整，将话语重点从法律层面转向经济层面，以便更好地指导民办教育实践。

（二）产权登记的立法体系：从法定唯一转向二元选择

根据《民办学校分类登记实施细则》第7条，非营利性民办高校可以登记为事业单位法人或社会服务机构（民办非企业单位），但非营利性民办高职登记为事业单位与《民法典》等上位法存在冲突，在实践中也存在操作障碍。更为关键的是，我国事业单位改革的方向是逐渐精简事业单位，仅将国家举办的社会服务机构保留为事业单位法人，而将非营利性民办高职登记为事业单位法人的做法显然违背了我国事业单位改革的方向。正是在这样的背景下，非营利性民办高职就只能选择登记为社会服务机构。根据《民法典》及相关法理，社会服务机构法人属于捐助法人［10］。实践中也有一些登记机关要求非营利性民办高职提供捐赠协议。因此，非营利性民办高职被统一定性为捐助法人。正如李曼所指出的，选择非营利性，相当于放弃原有财产，实质上等于捐赠［11］。

笔者认为，将非营利性民办高职统一定性为捐助法人（财团法人）的做法并不妥当。首先，将非营利性民办高职全部定性为捐助法人，否定社团型非营利性民办高职法人的存在，不符合我国民办教育的国情，不利于鼓励民间资本进入高职教育，牺牲了民办高职多样化发展的可能。其次，统一定性违背私法自治基本原则。将非营利性民办高职全部定性为捐助法人，违背了大多数举办者投资办学的真实意愿。最后，将非营利性民办高职全部定性为捐助法人与现行立法及法理也存在冲突。按民法法理，捐赠法人设立的目的在于将捐赠人的意愿贯彻下去，其成立后便完全独立于举办人，举办人也不参与其治理，是典型的“他律法人”。而《民促法》第21、22条却规定：举办者有权参与学校理事会，而理事会有权决定学校的分立、合并、终止，甚至有权修改学校章程，制订规章制度。这显然与捐赠法人的定性及治理结构存在明显差异。据此，笔者认为，可考虑摒弃将非营利性民办学校统一定性为捐助法人的立法例，而将非营利性民办学校根据举办者的目的划分为社团型非营利民办学校和财团型非营利民办学校（捐赠法人），从而形成社团型与财团型非营利性民办学校并存的“新二元体系”［12］。将非营利性民办高职的法人类型从法定唯一转向二元选择，在价值层面给予举办人充分的自由选择空间，体现了私法意思自治原则，突破了将非营利性民办高职囿于捐助法人的立法桎梏；在技术层面亦有其逻辑自洽性。《民法典》第92条规定，以捐助财产设立的社会服务机构，可取得捐助法人资格。如此说，非以捐赠财产设立的社会服务机构，自然不是捐助法人而应归入社团型法人。而且，如前所述，按《民促法》第21、22条的规定来看，非营利性民办高职也更符合社团法人特征。

（三）产权治理的约束体系：从行政监督转向全面监督

非营利性民办高职具有“公益性”的价值属性，以追求“社会公共利益”为办学宗旨，具有较高的公共性；而且因其享受了较多的国家税收优惠、政府采购优惠和财政补贴等优待，所以社会公众对非营利性民办高职抱有更多社会责任的期待，非营利性民办高职治理也必然承受更多的约束和监督。实践中，我国相当部分非营利性民办高职严重偏离了非营利的本性而逐渐沦为资本逐利的工具，致使其社会公信力和认可度受损，非营利性民办高职的生存空间恶化，发展受阻。这也间接表明其产权治理的监督体系存在薄弱环节甚至漏洞，主要体现为政府对非营利性民办高职的监管失效，政府主要采用行政干预和计划调控的行政监督手段，而缺少法制监督、财政监管、社会评估等干预手段，监督效果欠佳。

未来我国要逐步建立起对非营利性民办高职的全面约束体系。一是法制监督，即通过规则、条例和法律等手段，明确非营利性民办高职的准入资格。从资格认定入手，健全非营利性民办高职登记管理制度，对非营利性民办高职举办者的基本资金、办学领域、人员资质、教学资源等进行综合判定，保证其公益性。以资格认证为抓手，对非营利性民办高职董事会或监事会的成员组成、产生办法和议事规则等，从法律上做出公益性强制规定，提升非营利性民办高职的公共性。二是财政监管，即落实非营利性民办高职财产权，完善其资产和财务监督。在非营利性民办高职登记后，政府财务监管部门要监督举办者将用于办学的资产，经依法验资确认后足额过户，对举办者投入资产、国有资产、受赠资产、办学积累等分别登记建帐，避免抽逃资金等违法行为。统一非营利性民办高职财会制度，针对非营利性民办高职的学费收入、社会捐赠财产、政府拨款等不同性质的资金投入及使用，健全针对性的监管要求，建立资金安全动态评估机制。教育行政部门、人力资源与社会保障部门要有效监管非营利性民办高职与关联企业的业务往来，谨慎防范可能产生的关联交易风险。三是社会评估，即政府要加快简政放权，把政府“无力管”和“不便管”的非营利性民办高职教育事务，如年检、评估、财务审计等交给社会教育评估中介组织，建立政府向教育评估中介组织购买服务机制。国家要从法律层面明确教育评估中介组织的地位、性质及职业规范，建立社会教育评估中介组织的“元监督”机制，通过对中介组织的社会监督促使其提高教育评估质量。总之，建立非营利性民办高职监督约束机制是健全其管理体制、促使其健康发展的必由之路。新时代，非营利性民办高职产权治理的监督体系将由单一层面的政府行政监督向全方位的评估组织监督与政府监督结合、预防性监管与功能性监管并举转型。

注 释：

①如果非营利性民办学校举办者出于捐资办学目的，期望自己的办学意志可以永久存续，可选择财团型非营利性民办学校，登记为捐助法人。如果非营利性民办学校举办者希望自己作为成员参与学校治理，将自己的意志持续、动态地体现在学校的经营过程中，则可选择社团型非营利性民办学校。