电商平台经济中“大数据杀熟”的法律问题研究

潘文杰

泰国格乐大学，泰国 曼谷 10200

网上购物、平台打车、外卖订餐、酒店预订、飞机订票……这些常见的APP应用早已融入到消费者的日常生活中。电商平台通过提供个性化、便捷性的产品服务，给消费者带来了前所未有的专属性产品服务体验，也使得平台商家透过平台经济赚得大笔收益。然而，一些平台商家为了追求利益最大化，却将“黑手”伸向了无辜的消费者，通过精准的算法设计实施“大数据杀熟”行为，让很多消费者在无形中被薅了羊毛。根据有关媒体报道，消费者在网上购物、平台打车、外卖订餐、酒店预订、飞机订票等平台交易过程中遭到“大数据杀熟”行为侵害的案件数量居高不下，成为了“大数据杀熟”的重灾区。例如，通过同一电商平台预订一家曾经入住过的酒店，在房型、入住时间（均处于非高峰时段）等条件一致的前提下，价格却比首次入住的消费者贵很多；在外卖订餐过程中，某消费者（老用户）和其同事（新用户）在同一时段订购了同一商家、同一菜品的外卖订单，结算时发现同事的订单消费比其便宜了3元，对比后得知价格差异尽是配送费导致，原因在于他们的收货地址定位在相距不远的公司前后门；“双十一”期间，某消费者和家人在网上购物时，无意中发现家人作为新用户下单可以领取10元新人优惠券，而自己作为VIP会员却显示原价出售。上述案例是消费者吐槽诸多“大数据杀熟”行为的缩影，其实质就是电商平台运用算法技术对老用户实施的一种差异定价和价格歧视。

一、“大数据杀熟”行为的实质与产生原因

（一）“大数据杀熟”行为的实质

“大数据杀熟”顾名思义，可以简单理解为平台商家对于提供同一种产品或服务，针对消费者的不同给出差别化的价格，即给老用户的定价更高，新用户定价相对低廉。其实质就是平台商家为了实现利益最大化的目标，对潜在的消费群体进行分层分类，并赋予不同消费群体“差异化”价格的行为。要想实现定价“差异化”，精准对潜在消费群体分层分类是前提基础，而分层分类的核心在于有效运用算法技术。算法应用依托于平台海量的用户数据搜集，平台商家通过对消费群体注册信息和消费轨迹的数据挖掘、分析、评估等过程，最终会形成一张展现消费者消费能力、消费习惯、消费喜好、消费频率、消费地域、价格敏感程度等信息的数据画像，根据消费者数据画像制定出一套完整的“差异化”定价机制，对于黏性高、依附性强、消费能力好的消费者实施高价销售；对于黏性低、关注度少，甚至没有消费轨迹的消费者实施低价销售；在差异化价格策略中实现不同消费群体的共同成交意愿，使平台商家利益最大化。综上所述，笔者得出结论，“大数据杀熟”行为其本质就是一种通过运用算法技术实施“价格歧视”的侵权行为。

（二）“大数据杀熟”行为的产生原因

1．平台过度收集分析用户数据。电商平台为了顺利实施“大数据杀熟”，在用户进行平台注册阶段就开始广泛搜集用户的个人信息。很多电商平台为了让用户在整个获取过程中进入无感知状态，一般采用允许主流头部的即时社交软件账号以跨平台一站式登录的方式进行。这种方式不仅简化了平台注册的繁琐流程，也能让电商平台更加顺畅地获取到用户的个人信息。其原因在于主流头部的即时社交软件企业在账号注册时，已经让用户填写了大量的个人信息，包括性别、年龄、职业、爱好、所在地区、手机号、邮箱等，再通过跨平台一站式登录电商平台的简约方式，实现了用户数据的过渡和迁移。电商平台在获取到用户个人数据信息后，经过一段时间的用户消费体验，就能很自然地掌握到用户的消费轨迹（包括消费记录、消费喜好、消费习惯等），根据用户的消费记录、消费习惯和价格敏感程度，定制出分类分层的不同价格策略，为开展差异化商业营销提供可能。

2．用户与平台间存在信息不对称。平台商家作为产品或服务的提供者、平台运营的实际管理者，其本身就掌握着用户大量的消费轨迹数据，运用算法对用户实施差异化定价具有绝对主导权；再者用户被动接受平台商家的个性化推送，导致每个用户只能看到专属自己的个性化内容和价格，却不能像线下选购商品一样去对同质化的产品或服务价格进行直观参考比价，所获价格信息来源比较单一，依赖平台程度比较高；而且平台商家提供的个性化推送服务内容，表面上确实给用户带来了定制化的专属服务感受，但本质却是平台商家实施精准营销“大数据杀熟”的体现，这种信息不对称性使得用户难以察觉，也让杀熟过程变得更加隐蔽。

3．用户遭受侵害后举证和维权难度大。源自于“大数据杀熟”行为的隐蔽性特征，用户在面对此类侵权行为时常常表现得浑然不知，根本意识不到自己的权利已经遭受到侵害，因此这也给举证维权带来了不小的麻烦；与此同时，大多数用户遭遇“大数据杀熟”损失的金额比较小，对比庞大的举证维权成本来说，他们极易产生放弃维权的心理。另外，《消费者权益保护法》明确要求消费者维权时需要承担举证责任，而此类侵权行为发生在网络电商平台，基于平台与用户之间存在信息不对称、不对等的特点，作为用户无法触及商家的后台数据，使得用户举证维权的难度进一步加大，也让“大数据杀熟”更加肆无忌惮。

二、“大数据杀熟”行为法律问题研究

（一）“大数据杀熟”行为引发的法律问题

1．“大数据杀熟”可能侵犯消费者的知情权、选择权、公平交易权。[1]《消费者权益保护法》第八至第十条规定，消费者享有知情权、自主选择权、公平交易权等权利。平台商家实施“大数据杀熟”行为是通过运用算法技术在后台对用户进行分类分层，并制定“个性化营销”“差异定价”的过程。对于老用户来说，并不能在前台页面看出端倪，也没有办法实现与其他用户间的沟通和比价，只能被动接受平台商家的差异定价，这明显侵犯了消费者的知情权。而缺乏对产品或服务情况的真实了解，直接影响消费者选购产品或服务的真实意思判断，进而自主选择权遭到侵害。对新老用户实行“差异定价”，即老用户的购买价格高于新用户，其本身就违反了消费者公平交易的权利，造成了显失公平。

2．“大数据杀熟”可能侵犯用户个人信息保护权。算法技术运用是以收集、挖掘、分析用户数据为前提的。在使用电商平台初始阶段，用户必然要经过信息注册的前置过程才能登录访问平台。而信息注册作为登录平台的必填项，用户无法选择跳过；否则就不能使用该平台。这种强制信息注册的行为也遭到了很多用户的诟病，他们担心自己的个人信息被平台商家过度收集，甚至非法滥用，从而造成隐私泄露的风险。《个人信息保护法》第十三条第一款规定，个人信息处理者在取得用户个人同意的前提下方可处理个人信息。而电商平台为了应对《个人信息保护法》的条款要求，不得不在平台上进行同意条款的告知，但这种所谓的“告知—同意”未免太过流于形式，且条款内容大多由平台自主定义，缺乏统一标准和公信力。同时，鸿篇巨制式的同意告知条款不仅内容冗长而且晦涩难懂，大多数用户在阅读同意告知条款时往往会选择迅速掠过，大都被迫选择默认同意，笔者认为这样的“告知—同意”严重违背了保护个人信息的立法初衷，反而成为电商平台用于免责的一种手段。

3．“大数据杀熟”可能构成滥用市场支配地位。“大数据杀熟”行为只有在准确界定符合具有市场支配地位、对条件相同的交易相对人实行差别待遇、产生实质竞争损害、没有正当理由等要件的前提下，才能受到《反垄断法》的规制。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）第十二条规定，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。《指南》第十七条规定，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件。通过对上述法律条文的整理分析后，笔者得出结论，判断“大数据杀熟”行为能否受到《反垄断法》规制的首要条件就是认定滥用市场支配地位[2]。而认定滥用市场支配地位行为关键是要先界定相关市场，判断在相关市场中是否具有支配地位，再根据具体情况和缘由分析是否应构成滥用市场支配地位。

（二）“大数据杀熟”行为法律认定争议点

部分电商平台对于“大数据杀熟”的界定仍然存在一些争议。平台商家认为，他们为用户提供量身定制的精准营销策略是为了更好地满足用户的个性化订购需求，通过精确推送方式可以节约用户从海量数据信息中提取符合自身需求信息的时间，让用户达到针对性、精准化的产品服务体验，是为用户提供高质量、精准化服务的手段；同时对于新用户的让利行为、商家随机优惠立减活动等也不应该认定为“大数据杀熟”的范畴，应被界定成是一种促销行为。平台商家表示，在平台运营期间基于开拓市场和提高市场份额，往往会推出一系列的优惠政策和利好来吸引消费者光顾，其目的是扩大平台的知晓度和人气值。例如，针对新用户发放大额度的优惠券、限时秒杀、限时抽奖等，这些促销措施在形式上具有一定的限时性和随机性，并不存在运用算法技术实施杀熟行为，且没有对其他市场主体造成排除和限制，因此实施上述行为并不必然构成滥用市场支配地位。平台商家认为，为了赢得市场竞争而制定的个性化促销措施应被认定成是一种正当理由，不应被列入“大数据杀熟”范畴。

三、“大数据杀熟”行为法律规制路径思考

从“大数据杀熟”行为引发的法律问题研究角度出发，其暴露出的法律问题分别可以受到《消费者权益保护法》《电子商务法》《价格法》《个人信息保护法》《反垄断法》等法律的规制。笔者将主要从《个人信息保护法》视角对“大数据杀熟”行为规制路径进行进一步完善和思考，以期实现规制路径关口前移。

（一）个人信息收集应遵循“最小”范围原则

《个人信息保护法》中明确了收集采集数据前需要遵循“告知—同意”的基本原则，把取得个人同意放在了第一位加以体现，足以表明《个人信息保护法》对于个人信息保护的强大力度。而获取用户数据是算法推荐服务的基础条件，用户数据信息收集掌握得越丰富，分析预测信息的能力就越精准，实施“大数据杀熟”行为的针对性就越强，因此从源头上规范个人信息收集的区域范畴显得尤为重要。但新颁布的《个人信息保护法》主要侧重于对个人隐私信息运用保护的规制，对个人信息收集的范围限定涉及相对较少。笔者认为，应在规范电商平台收集信息数据范围上下功夫，框定收集的“最小”范围标准，减少用户个人信息的不必要外泄。[3]

（二）建立算法自动化决策事前评估机制

“大数据杀熟”行为的实质在于算法技术的运用，而要想有效遏制“大数据杀熟”现象发生，对算法技术自动化决策进行事前评估是关键一招。因为平台商家在设计算法时，会将利益最大化的理念融入到算法思维，因而算法技术被赋予了浓厚的商业气息，也变得不那么纯粹。为了确保算法中立，有效制止平台商家实施“大数据杀熟”行为，建议由国家相关监管部门委托第三方监测机构对电商平台算法自动化决策进行有效评估，待算法经过合规性审查后平台才被允许上线运营。同时，还应要求电商平台主动明示和公开算法决策规则，确保算法设计结构的透明度和可解释性。

四、结语

以提高用户个性化、精准性为服务目的的精准化营销策略本无可厚非，合理运用算法技术为用户提供定制化、高质量的针对性服务内容也并无不妥。但在对数据进行深度学习、挖掘、分析、利用的过程中切勿过度越界、违规扩张，电商平台应牢牢守住合规运用算法技术的底线，在切实保护用户合法权益，维护公平有序市场竞争环境上多下功夫，用精细化的产品服务质量赢得用户的青睐。