论第三方企业合规监管人制度

张元鹏,田艳会

(北华航天工业学院 马克思主义学院,河北 廊坊 065000)

一、引 言

2020年3月,在最高人民检察院推动下,企业合规不起诉改革试点正式启动,并逐步在全国范围内铺开。随着企业合规不起诉制度的研究与实践不断深入,为确保企业合规取得实效以及社会治理功能切实发挥作用,企业合规监管制度的建立迫在眉睫。2021年6月,最高人民检察院、司法部等九部门联合发布并实施《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称《指导意见》),被视为我国第三方监督评估活动开启标准化和规范化进程的重要标志。随后最高检等部门又联合相继发布《<关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)>实施细则》《涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任管理办法(试行)》《涉案企业合规建设、评估和审查办法(试行)》等一系列制度文件,为我国第三方监督评估工作提供了规范性的指引。我国企业合规监管虽然起步晚,但由于得到相关部门的高度重视,最高检主导的全国各地检察院合规试点大胆探索,从而取得不少宝贵经验,为不断完善我国企业合规监管机制发挥了重要作用。

但是合规监管制度的实施并非一帆风顺。美国作为企业合规的发源地,企业合规制度推行较早,积累了丰富的合规监管经验,但是在实践及理论当中合规监管人的角色定位、成效仍然广为诟病,暴露出来的问题也最多。Serena Hamann指出,合规在美国过去十年中呈指数级增长,每个行业都有合规专业人士,许多大型知名公司都声称拥有有效的合规计划,但不合规行为仍在继续,许多公司都有不完整或低于标准的合规程序,合规项目往往资金不足或人手不足,在预防犯罪和不当行为方面,也没有有效的管理工具可以替代,一些监管机构没有有效评估合规计划的机制,检察官可能缺乏时间、资源或专业知识来评估合规改革[1]。在我国司法实践中,对企业合规应采取何种监管模式,在各地的改革试点当中一直是检察机关关注的重点,并各自开展了不同形式的尝试与探索。以合规监管主体不同为依据,目前实践中可分为三种监管模式,分别是检察机关独立监管模式、行政部门担任考察机关的行政部门监管模式和第三方监督评估组织担任考察机关的第三方企业合规监管人模式。最高检公布的第二批和第三批企业合规典型案例大多采用了第三种模式。通过实践探索,2021年6月最高检等九部门发布《指导意见》对第三种模式的适用进行了规制。第三种模式较前两种模式无疑具有更大优势,合规监管人的选任主要来自相关领域专业人员,相较于检察院独立监管,无疑更具备专业性,分担了检察院的工作,从权力配置上分散了检察机关权力。相较于行政部门监管模式更具有操作性,成立专门机构做专业的事情,不存在权力交叉混淆或工作职责推诿问题,也更具有可持续性,便于监管部门与合规监管人的工作协调。但是从当前实践中来看,虽然从制度层面确立了第三种模式的适用,但这仍然是一种粗放的模式,且各地做法不一,缺乏必要的法律依据。第三方合规监管人的设立势必给企业增加较大的经济成本和时间成本,是否有必要要求所有合规企业都引入第三方合规监管,如何解决企业与监督方的利益冲突问题,如何确保第三方合规监管人的独立地位并客观公正地履行职责,如何有效避免“纸面”合规,第三方合规监管人的角色定位、权责边界、案件适用范围、准入机制等都存在诸多难题。合规监管人制度缺乏相应的保障措施,由此导致合规监管制度不能充分发挥作用。故有必要从理论上加强研究,探讨第三方合规监管人制度适用范围的限缩方法与原则,构建公平合理的准入机制,明晰第三方合规监管人的权责边界,并为合规监管人制度的有效实施提供充分的制度保障。

二、第三方企业合规监管人制度的适用范围和条件

(一)第三方企业合规监管人制度的适用范围

西方国家合规制度适用的对象多为大型企业,但在我国涉案企业合规改革进程中并无规模限制,且最高检推行的合规不起诉试点中以中小型企业为主。诚然,中小微企业无法像大型企业一样承担高额罚款,也无法像大型企业一样建立规范完善的现代公司治理结构,但并不意味着中小微企业不能实施合规整改或不必实施合规整改。企业合规在我国刑法中的适用与西方国家不同,并不以天价罚款为前提条件,天价罚款本身也使得这项制度的目的是否正当引人怀疑,并被广为诟病,因此在我国是否能够承担巨额罚款对企业来说并非限制条件。企业管理制度也并非一套统一适用的模板,而是根据企业规模大小、行业性质、地域特点等建立,正所谓“甲之蜜糖、乙之砒霜”,适用于甲企业的管理制度在乙企业中也许并不适用。因此中小微企业有适合自身的科学管理模式,合规整改的目的应是让所有涉案企业包括中小微企业找到可以适用的科学管理模式,避免再次违法犯罪。西方国家合规制度适用的对象多为大型企业,并非他们不想对中小微企业进行合规整改,而是迫于现实无法实现。例如美国政府近年来一直致力于扩展企业合规的适用对象,特别是以刑事激励的方式促使企业合规向更多行业扩展,只是现有制度下短时间内无法达成[2]。

既然如此,是否所有涉案企业都应适用第三方企业合规监管人制度呢? 也并非如此,第三方合规监管人制度无疑会为企业增加更多人力、物力、财力方面的负担,部分企业并无适用的必要。为了避免造成司法资源的浪费,或者给企业增加无谓的负担,企业合规监管人制度有必要进行适用范围上的限缩。对于限缩的程度和依据应当如何确定,在我国当前理论界观点不尽相同。有学者主张参照国外模式,即根据企业的规模确立二元化方案,依据合规的高成本与聘用独立监管人的“必要性”原则,第三方独立监管人只适用于大型企业,中小微企业则依靠企业自己的合规人员与检察院的外在监督,完成合规计划的监督考察[3]。还有学者主张,无论大型企业还是中小微企业都应当适用第三方独立监管人制度,不能认为企业规模小难以承担合规成本就因噎废食,不能用内部的法务或风险内控人员来简单代替独立监管人[4]。

在我国司法实践中,截至2022年5月底,全国检察机关共办理涉企业合规案件1 777件,其中,适用第三方机制的案件1 197件,占全部合规案件的67.36%[5]。由此可见,我国实践中并未要求所有企业合规案件适用第三方企业监管人,而是采取了繁简分流的方式,即主要依据企业规模大小,将企业分为大型企业和中小微企业。对于中小微企业涉嫌轻微刑事案件的适用简式合规程序,在作出不起诉决定之时或之后制发合规检察建议,无合规考察程序。大型企业涉嫌重大单位犯罪的适用范式合规程序,在办理过程中将责任人和单位分开进行分案处理,将责任人先起诉,对单位则按照合规考察程序办理,设立6个月到1年的合规考察期,并指派合规监管人。

当前在其他国家也有不少按照涉案企业规模分类处理的情况。例如美国在《严重欺诈调查局操作手册》(The SFO Operational Handbook) 中作出如下规定:“合规计划安排的范围具体取决于企业的规模和业务的性质。较大的企业可以设立合规部门以负责监督和帮助确保整个企业的有效合规。而对于可能没有单独的合规部门的中小型企业,可以设置单独的合规监督官等对企业作出合理的合规安排。”[6]在加拿大与澳大利亚的合规不起诉制度中也有类似的规定。

但是笔者认为仅按照企业规模大小来确定第三方合规监管人制度的适用范围既不科学也不合理。首先,中小企业更有适用第三方合规监管人制度的必要性。因为有些大型企业虽然规模大,管理制度复杂,但是也许案情简单,合规整改难度较小,而有些企业虽规模很小,但是合规整改的专业化要求很高,企业本身又不具备整改能力,那么对于前者与后者究竟谁应当适用于第三方合规监管人制度一目了然。因此不应简单根据企业规模大小来确定第三方机制的适用范围,而是应当根据案件情况,从合规的作用以及实效性考虑是否有必要适用。对涉案企业适用合规的目的是促使企业健全管理制度,避免违法犯罪。我国当前的市场经济环境下,民营企业占据相当大的比例,且大型企业大多自身已经具备较为完善的管理制度、风险防控体系,反而是中小企业由于内部体制不健全,法律意识淡薄,更易产生违法犯罪行为,且不具备合规整改能力,在专业方向合规制度的建立与执行方面更需要专业人士进行监督指导。例如,在最高检发布的第三批涉案企业合规典型案例中,广西陆川县23家矿山企业非法采矿案,涉案企业均规模不大,但是涉案企业多、案发原因复杂,更重要的是涉及生产技术条件、工艺和管理等专业性强,仅依靠检察机关难以使企业实现真正的合规整改,因此该案依托地质、安监、测绘等专业人员组成的第三方组织为主,相关行政机关参与,最终顺利完成涉案企业全面合规整改,并取得了良好的效果,带动了当地采矿业转型升级。由此可见,不能因涉案企业规模小就否定适用第三方合规监管机制的必要性。

其次,简单按照企业规模大小来论断有违背法律面前人人平等原则之嫌疑。无论大中小微型企业都是平等主体,不应当差别对待,如同自然人不应因其社会地位大小、财富多少等客观外在条件而予以区别对待一样。有人考虑到中小企业特别是小微企业对于高昂的合规成本可能无法承担,不应合规整改还没有完成,企业就因无法承受的合规压力而被压死,那么合规整改也就没有意义了。笔者认为这样的情况其实鲜少存在,因为并无必要要求所有企业建立大而全的合规计划。陈瑞华教授曾多次提出我国应提倡针对企业的特定风险点建立专项合规计划,企业合规的灵魂并不是大而全的合规管理体系,而在于针对企业的“合规风险点”确立专项合规计划[7]。从那些接受过美国政府监管调查或者国际组织制裁的企业重建合规计划的经验来看,一项有效的合规计划必须是专项合规计划。也就是说企业应当根据其风险点的大小、多少建立相应的专项合规计划,小微企业规模较小,人员少,部门少,制度流程往往也不会过于复杂,例如不可能将类似中兴公司适用的合规计划放在一个不足二十人的小公司里,故对于小微企业建立专项合规计划往往不会出现因过于复杂或者时间过长的合规监督过程以至于难以承受。

因此,笔者认为第三方企业合规监管人制度的适用范围不应仅考虑企业规模,而应当站在制度设立的出发点考虑,以最能达到预防犯罪目的为原则衡量,还要考虑企业所犯罪责的严重程度。无论大型企业还是中小微企业,如果企业所触犯的罪责严重,社会危害性很大,进行合规整改的难度大、工作量大、专业要求高,而企业本身不具备这样的水平和条件,那么就应当适用第三方合规监管制度,利用专业力量帮助企业真正实现合规整改,彻底去除毒瘤。而对于有些大型企业犯罪情节轻微,社会影响不大,企业内部管理制度稍有欠缺,企业可以通过自查清楚地查找到自身问题,合规整改的范围和内容也比较少,能够自己制定并有效地实施合规计划,那么此种情况下适用第三方合规机制无疑也是一种资源的浪费,因此对于这样的企业则没有必要再适用第三方合规监管机制。在企业提出合规整改计划后,可直接交由检察院审核后实施,无需经过第三方评估监管机构。我国未来确定适用第三方监管人制度的适用范围时,应在考虑企业规模情况的基础上,综合考虑企业情况、案件情况、合规风险点、合规计划实施难度等,通过立法明确具体的评估标准。但是为了确保合规整改的成效,防止检察机关权力过于集中,无论涉案企业是否适用第三方合规监管机制,在最后验收环节均应经听证会审核后方可通过。

(二)第三方合规监管人制度的适用条件

在企业合规改革的大力推行过程中,检察机关扮演着重要角色,也可能导致对合规考察对象准入的裁量权的无限扩张[3]。当前,我国合规不起诉改革试点当中,对于涉案企业适用第三方合规机制的条件并没有明确具体的立法予以规定,虽然《指导意见》第四条当中对于启用企业合规改革的涉案企业适用条件列举了三项,但是对于何为具备“启动第三方机制的基本条件”未予以明确,实践中多是由检察机关来确定,而且各地在实行过程中对于启动条件的把握也并不一致。由于立法的缺失,导致涉案企业难以公平公正的适用第三方企业合规监督机制,给人以随意之感,大大降低了法律适用的权威性。而且检察机关在适用过程中缺乏行使权力的依据,难免有权力被滥用之危险。

另一方面适用条件不够明确具体,有可能导致涉案企业适用第三方机制的门槛过低或过高,难以保障合规整改的实施效果,基于我国的现实情况,通常是表现为门槛过低。从当前公布的企业合规典型案例来看,检察机关对于是否启用第三方合规监管人制度通常侧重于以下几方面考虑:一是经营状况基本稳定,但是管理存在漏洞;二是企业具备较好的发展前景;三是企业主观上自愿认罪悔罪,且自愿接受合规整改;四是企业具备一定的社会贡献度。上述条件虽然综合考虑了涉案企业情况,但是部分涉案企业在接受合规考察前往往并不具备合规体系建立的基础,使得合规整改效果大打折扣。参考一些欧美国家,涉案企业在进行合规整改之前往往已经通过专业合规律师的帮助进行了初步的合规管理建设,因为其在检察机关与涉案企业达成暂缓起诉协议或不起诉协议之前,涉案企业需要向检察机关提交合规内部调查报告,并据此提交合规计划,也就是说内部合规调查和初步拟定的合规计划是合规整改的前提条件之一。但是当前我国大多数企业缺乏合规意识,较少有企业主动进行合规改革,毕竟对于逐利的企业来讲,合规建设是一项耗费人力物力财力,需要较多成本投入,但却不能很快获利的行为。因此涉案企业大多数没有进行过合规建设,对自身的管理问题也没有清晰的了解,往往只是因为检察机关提出可以在量刑上从轻或者减轻甚至出罪这样的目的,才会提出合规申请。因此检察机关考察是否适用时,也仅仅是从企业犯罪原因、企业是否认罪认罚和采取了补救措施、社会贡献价值等方面考虑,大多只要求提交合规申请和相关证明材料即可,不要求企业认识到自己的管理漏洞、明确其合规方向到底在哪,无需企业提交符合一定要求的自查报告和合规计划书。对此制度层面也没有详细规定和标准,未能明确启动第三方机制的条件。基于此现状,检察机关采用的适用条件主要是从其犯罪情节和主观恶性角度考虑,这无疑偏离了合规建设的目的和初衷。企业合规制度的建立是为了能够实现犯罪预防的目的,优化国家营商环境,促进社会治理。然而现实却是很多企业只是为了量刑减轻或者出罪的功利性目的,提出同意进行合规整改,但是并不清楚究竟何为合规,只是被动接受,最终将一个不知是否有效的合规模板套在自己身上,形成并终结于“纸面”合规。

因此,立法当中有必要明确企业合规监管人制度的适用条件,明确准入门槛,使制度的适用条件更加公平合理,确保合规整改的实施效果。检察机关在考察企业是否适用合规监管人制度时,应从合规整改本身的目的出发,着眼于合规计划的有效性,从以下几方面考虑,并将其作为启动第三方合规监管人制度的适用条件和准入门槛。第一,企业应当有合规意愿,合规意愿不只是提交一份合规申请,还应当有悔罪意识,企业负责人应当认罪认罚。第二,应当要求企业进行自查,自查报告应当深度翔实,查找企业存在的问题,还要查找出现问题的原因。一方面是对自身违法行为的认识,包括违法行为的过程,产生的主客观原因,深入分析自身行为的违法性。另一方面是公司对于法律法规、行业规章方面的认识,管理人员是否具备相关方面知识和意识,进而分析企业内部制度、企业文化,分析自身的管理漏洞和风险点。第三,要求企业提交初步的合规整改计划。例如企业计划实施全面合规还是专项合规,专项合规涉及哪些领域,根据自身实际情况涉及一个领域或者多个领域均可。初步的合规整改计划,有助于企业后期开展合规整改,有的放矢,企业可以结合自身情况主动开展适合于自己的合规计划,而不是盲目开展、被动配合,按照要求套上形式上的“纸面”合规却最终难以落实。第四,企业法人人格情况证明,包括企业过去的发展历程、品牌形象、一贯表现、违法情况、纳税情况、安排就业情况及其他社会贡献度等[8]。企业的人格情况调查属于犯罪人情节,是犯罪人的个人情况,与犯罪人再犯罪的危险性密切相关,能够反映其人身危险性程度,也是符合刑罚个别化原则的要求[9]。未来我国在合规监管人制度方面的立法应着眼于以上四个方面明确其适用条件,并将具体的条框予以细化,一方面建立公平合理的准入条件,另一方面统一标准,使检察机关行使权力、履行职责有法可依。

三、第三方企业合规监管人的义务来源与权力边界

(一)义务来源探析

为了确保第三方合规监管人公平公正地履行职责,第三方合规监管人应独立于执法机关与企业,但如何保证其独立的中立地位确是一个难题。美国声称有独立的合规官。根据《Morford备忘录》的规定,在合规计划执行期间,企业、政府和监管人之间应进行 “公开对话”[10]。但遗憾的是,高度市场化运作的美国很难真正实现监管人的独立性与中立性。首先,合规监管的费用完全来自企业,而且旷日持久的合规计划使得这笔费用通常价格不菲,也就是说合规监管人的报酬依赖于企业支付。其次,从合规监管人的职责来看,除监督外,合规监管人还需为被监督企业提供服务,与企业一道确保合规计划的有效性[4]。因此,即使实施合规多年的美国,对于第三方企业合规监管人的角色定位问题也并没有得以有效解决,由此导致第三方合规监管人角色定位混乱,要么成为执法机关的代言人,与企业形成紧张的对抗关系,无法切实帮助企业实现合规整改;要么与企业同流合污,应对执法机关的检察监督,无心真正帮助企业实现合规整改,使得企业合规整改的实效性大打折扣。笔者认为,若解决这个问题,则首先应清楚第三方合规监管人的义务来源,由此明确其角色定位,确定权力边界,以便其更好地履行合规监管职责。

在我国刑法理论中通说认为行为人的义务来源有以下四种:法律、法规所明文规定的特定义务;职务或业务上要求履行的义务;法律行为所引起的义务;先前行为所引起的义务[9]。本文当中所探讨的义务来源仅是合规官的监管义务来源,例如公司内部合规官的义务无疑来源于公司对其职责的定位以及其领导授权,检察官的合规监管义务无疑来源于法定,义务来源的不同决定了二者的角色定位不同,权力边界也不同。对于第三方合规监管人的义务来源,目前不同的国家有不同的制度规定和实施方式,也导致了合规监管人的义务来源有所不同。在美国,政府和公司达成聘用监管人协议,协议当中约定监管人的职责及监管的范围。同时美国在立法当中对合规官的民事、刑事责任以及职业行为规范进行了规定。因此,美国合规监管人的义务来源于政府与公司的约定以及法定。德国刑法不承认单位犯罪,对企业合规也没有立法,更未普及合规官的岗位,但是不否定实际功能上的合规官,在其联邦最高法院第五刑事法庭于2009年7月16日的一个判决当时引起了广泛讨论,即被告作为公司承担风险控制职能的法律和审计事务部主管,因明知但未能有效阻止另一名主管的违法行为,因而被判定构成诈骗罪不作为的帮助犯。对于这样缺乏法律明确地位的合规官,其对于履行合规义务的监督职权来源于组织结构内的领导授权[11]。在英国,外部监督由检察机关指派,行使合规监管以及评估工作[12]。因此事实上在英国合规监管人员的职权来源于检察机关的授权。法国直接在立法当中确定了法国反腐败局作为法定外部监督评估机构[13]。因此在法国合规监管人的合规监管义务可以认为是来源于法定。

目前,我国合规尚未立法,但最高检等发布的《指导意见》及其他一系列规范性文件同样具有普遍约束力。在我国对合规尚未立法的前提下,各地试点主要依据这些规范性文件展开企业合规的监管工作。另外在《指导意见》当中规定,第三方监管组织的日常管理、履职评价以及考核等工作均由第三方机制管委会负责。第三方机制管委会不属于国家机关,并非行政单位,但其承担一定的行政职能,也就是说行使了组建机构各部门中的部分行政职能。合规监管人的职责义务来源于第三方机制管委会的管理规定及其发布的一系列规范性文件,因此我国企业合规监管人的大部分义务事实上来源于法定。

(二)权力边界的界定

第三方合规监管人作为企业的外部监督其介入边界在何处,以及监管人与执法机关、企业三者之间的关系,是各国合规监管实践过程中面临的困境,也是未来我国立法当中应当予以明确的问题。合规监管人是中间人,作为独立的第三方专业人员,既不是企业的代表,也不是执法机关的代表。但是,实践当中合规监管人既需要帮助企业实施企业合规整改,同时又要监督企业实施合规整改的过程,与企业既是对抗关系,又是合作关系,对于这样的双重职责方寸之间很难把握。从域外经验来看,美国是企业合规制度的发源地,合规监管经验丰富,但其合规监管人的独立和中立地位的法制蓝图也未能完全实现,并暴露出诸多问题。从其义务来源看,法定的职责定位使美国合规官难以摆脱执法机关的“指手画脚”,执法机关与企业的协议确定其职责义务,以及合规监管报酬直接来源于企业等,使其监管义务也同样依赖于企业,并且作为为企业提供合规服务的一方,其承担着与企业一并确保合规计划有效以及发现与预防不法行为的职责,这使得合规监管人员无论面对哪一方都受到牵制,左摇右摆,角色定位混乱。

在第三方合规监管人角色定位的确定上,我国在改革初期,曾有试点设想其具备监督与服务的双重职责,既指导企业搭建合规体系,又检查和督促企业整改执行,但是难免会走上美国的老路,因此在我国各地企业合规不起诉改革试点的探索中,由检察独立监管模式、行政监管模式等的尝试,最终确定了广泛适用第三方独立监管人模式。《指导意见》第十二条当中对合规监管人的职责定位明确第三方组织的职责侧重于监督。从《指导意见》的规定来看,第三方合规监管组织隶属于第三方监督机构即第三方机制管委会,第三方合规监管人对涉案企业的考察与评估应当向人民检察院报告。这样的规定极易导致第三方合规监管人沦为检察机关的代言人。当然合规考察监督是人民检察院最终作出起诉或者不诉、提出检察建议等决定的重要参考,因此上述规定是必要的。但是在这当中第三方机制管委会并未发挥多少实质监管作用,更多是提供支持服务,涉案企业往往没有话语权。目前的制度设计中,检察机关、第三方合规监管人、涉案企业三方之间,毫无疑问检察机关更容易享有绝对话语权。如果作为独立存在的第三方合规监管人相当于执法机关的附属机构和代言人,无疑将会大大削弱第三方合规监管人存在的价值。第三方合规监管人的存在,一方面是为了保证合规监督的专业性,专业的事情应当交给专业的人来做;另一方面更重要的作用在于消解检察机关权力的绝对性。当前我国在社会治理法治化进程中正在不断探索将政府权力下放,将部分职能转移给社会组织,激发社会组织活力,使其积极参与公共服务事项。赋予社会组织权力可以限制、分散权力的绝对性,使政府作为监督者的角色。而第三方合规组织正是起到了这样的作用,使人民检察院作为监督者的角色,但如何确保第三方合规监管人地位的独立性,则需要从合规监管人的义务来源寻根溯源。我国第三方合规监管人的义务来源既非检察机关授权,亦非企业委托,而是来源于法定,因此为了确保合规监管人地位的独立性与中立性,未来我国立法当中应当对合规监管人的权力边界予以明晰,具体而言,包括以下三个方面。

首先,赋予合规监管人足够的监管权力。过窄地规定监管人的职权会阻碍监管人有效地履行其职责。当前合规监管人对企业的监管方式较为单一,也为了避免对企业正常经营造成干扰,合规监管人的监管工作受到诸多限制,难以深入企业了解其真实情况,实施有效监管。因此有必要进一步丰富监管方式,在立法层面赋予合规监管人更多的监管权力,包括查阅案件卷宗材料、参加与企业经营管理有关的会议、审查企业账簿、企业重大人事任免建议权等,以便对合规整改进行实质性督导,确保合规整改实现有效预防同类违法犯罪的预期目标[14]。第三方合规监管人出具合规建议、开展合规督导工作不受合规监管组织之外其他人或者组织随意干涉,涉案企业无正当理由不得拒绝执行或配合,检察机关和第三方管委会应给与充分尊重,这在实践当中往往较难以贯彻,需要从制度层面予以细化落实。

其次,厘清合规监管人与企业、执法机关三者之间的关系。合规监管人与企业之间应当是监管与被监管的关系。与美国不同,在我国并不存在委托与被委托的关系,因此其针对企业的主要职能是督导而非服务。但是合规监管人与企业并非对抗对立关系,一方面是监督,包括一旦发现企业存在其他违法违规应当中止或终止合规监管的情况,及时向检察机关或管委会报告;另一方面是指导,虽然其对涉案企业合规效果不承担担保责任,但是合规监管人的设立目的在于使涉案企业建立合规管理制度,需监控督促企业按时履行合规计划,按期完成合规任务,因此应当对其进行必要的指导与纠正。合规监管人与执法机关关系方面,合规监管人最终对检察机关负责,应当符合检察机关的期许和要求。但是检察院与合规监管人并非领导与被领导的关系,更不是检察机关的代言人,而是相互独立的主体,检察机关主要承担的是追诉职责,需要根据合规监管人的监管结果作出是否追诉的决定,故不能干涉合规监管人的监管工作。需从立法上明确第三方监管人具有独立性,检察机关不得随意变更第三方合规监管组织人选,干涉其监管方式、监管内容,变更监管期限等。

第三,明确对合规监管人的监督机制。权力被赋予后,并非毫无边界无限扩张,任何权力的行使都应当关进制度的笼子。合规监管人的监管工作势必会对企业的正常运营产生干扰,甚至造成一些额外的支出,增加企业运营成本。但是合规监管人不得故意侵害涉案企业的正当权益,在这一边界的设定上,应以合规监管人主观故意为必须,如故意侵害企业合法权益并给涉案企业造成重大损失的或有其他恶劣情节的,则应依法追究民事或刑事法律责任,同时应当从第三方合规监管专业人员名录库中予以删除。如以合规整改为目的过失造成了企业损失的,可视情况在其工作绩效考核当中予以体现或更换合规监管人等。根据《指导意见》相关规定,第三方机制管委会负责对第三方组织开展日常监督和巡回检查。但是在此应当注意的是,监督巡回检查过程中不应任意干涉第三方组织的合规监管工作,对于第三方组织的违规行为可以上报第三方机制管委会,由第三方机制管委会调查核实后作出处理。合规监管的最终目标是涉案企业基于合规整改而获益,并非单纯的“司法红利”即不起诉或者量刑减轻的结果,还应对其长期运营具有向好作用,避免为企业增加不必要的负担,对公司和公众都有潜在利益,这种利益应当大于给企业造成的合规负担。对此在合规计划以及合规整改完成后的评估报告、合规监管人的考核当中都应当有所体现。

四、第三方企业合规监管人制度的保障措施

第三方合规监管人制度的有效运行,需要多个维度有效配置,协同推进,以及平台、经费等提供强有力的保障,方能最大化发挥第三方企业合规监管人制度优势,为合规不起诉制度实施的有效性提供保障。

(一)明确有效的合规标准

科学的合规计划是实现有效合规整改的前提,第三方企业合规监管人应对合规计划本身是否完整、科学、具备可操作性等方面进行初评,那么其进行初评的标准是什么呢? 当前全国各地乃至不少有条件的区县都已建立相应的第三方企业合规专业人员名录库,不但人员数量庞大,且行业领域、知识背景、能力水平均有差异,若没有相应的标准,那么面临千差万别的涉案企业,在进行合规整改时很难保证不会依据个人知识水平甚至喜好来设计合规计划,合规计划水平势必参差不齐,抑或是一份无效的合规计划,那又何谈让企业实现有效预防犯罪的目的呢? 因此制定科学的合规计划需要立法予以明确有效的合规标准,使合规监管人审核合规计划能够参照相应的指标,从而判断合规计划本身是否完整,是否具备可操作性。有学者认为不同的企业有不同的特点,不可能适用千篇一律的合规模板。但是正是因为涉案企业、案件性质、案件阶段不同,才更需要根据中国实际情况,研究制订一套详细的中国特色的合规管理体系有效性评估标准[15]。标准是衡量的尺度,并非统一的模板。有效合规标准是方法论而非具体方法,在实践当中应当再根据实际情况以企业所面临的合规问题和风险为导向进行调整完善,差异化地落实到不同企业当中。对此“差异化”应如何把握,则由合规监管人指导企业的合规实施者予以落实。我国在未来的立法当中可结合企业规模、行业领域、发展状况等因素制定有效合规的基本标准体系[16]。第三方合规监管人对企业进行监督检查时,根据企业合规计划的内容及其现状,对照参考相应指标体系进行初评,形成符合企业实际的合规整改计划。因此制定明确的合规标准,是制定科学的合规计划的前提,也是有效落实合规整改的保障措施。

(二)探索合规监管人的工作原则与工作方式

现阶段全国各地均在建立第三方企业合规专业人员名录库,但是对于大多数专业人员来说,合规是一个较为新兴的事物,大多可能并不具备独立开展合规监管工作的条件和能力。我国当前的立法文件中尚未对第三方合规监管人的工作原则和工作方式予以明确,各地实践当中合规监管人的工作内容、工作方式也不尽相同,有的工作细致认真、尽职尽责;有的仅做了一些表面上的工作,未能深入企业内部,敷衍塞责;亦有的可能因为与企业间的利益输送而丧失了工作原则。作为对检察机关作出对合规企业处理的主要依据的缔造者,第三方合规监管人的履职情况至关重要,因此在企业合规正式进入刑法或刑事诉讼法之前,有必要同步建立第三方合规监管人如何履职的立法。类似于律师法、法官法等,对于合规监管人也应当探索建立规范其各方面权责的法律法规,以明确合规监管人的工作原则与工作方式,包括合规官具体的履职流程,督促、检察、反馈的方式方法,报告的频率和报告的内容要件,是否具有保密义务,保密义务的限度等。为了防止合规表面化,应明确合规监管方式,包括阅卷、访谈、参会等,注重动态监管、过程监管。明确评估验收的标准、评估验收流程,注重结果评估。同时为了促进合规官更好地履职尽责,应制定一定的监督、激励与惩罚措施,对第三方监管人建立科学有效的评价体系。可实施“一案一评议”制度,对第三方合规监管人参与的案件进行建档,由第三方管委会结合巡回检查结果、检察机关及企业意见对监管员履职作出评价。并设置举报和检举途径,对于怠于履行职责敷衍塞责、故意为企业设置障碍、有腐败行为的第三方监管人应当设置相应惩罚措施,例如设置金额不等的罚款、设置禁止服务年限直至终生取消其监管人资格,情节严重的依法追究其法律责任等。在第三方合规监管人独立开展合规监管工作之前必须进行一定的业务培训与考核,使其了解自己的职责、工作原则、工作方式,知道该做些什么,如何去做。

(三)完善合规监管平台建设

2022年6月,在全国工商联等13个部门举办的企业合规第三方监督评估工作推进会上,共同启动了企业合规第三方监督评估信息化服务平台。目前该平台上包括最高检公布的指导案例、关于企业合规监管的制度、各地工作动态、合规实践以及理论界当中的最新研究成果等,对各地合规不起诉试点工作的推进起到了很好的指导作用。但是平台对合规案件处理作用的发挥依然十分有限。首先,从现阶段实践中来看,跨区域企业实施合规考察的监管团队在组建以及实施合规监督过程中存在较大障碍,沟通协调衔接不畅,造成办案期限紧张。对于跨区域的案件,现有的案例中多是不同地域的第三方机构签署协议,过于烦琐。因此未来我国可在合规监管平台当中实现专家库区域内共享,方便跨地域办案的过程中选用合规监管人,节约沟通成本,提高合规案件的办案效率。其次,在企业合规整改期限较长的情况下,合规程序往往横跨多个法律程序,前一程序不能被后一程序认可或衔接不畅,造成重复处理或者漏洞,这一问题在改革试点实践中较为普遍存在。特别是行政合规与刑事合规的衔接、行政机关与司法机关的衔接,目前依然存在较大的鸿沟。笔者建议充分发挥监督平台的作用,参考中国执行信息公开网、裁判文书网等网站的功能设置,在合规监管平台设置合规案件查询系统,以独立案件为主线,使不同的法律程序在平台中有所体现,一方面避免同一案件遭到不同执法机关重复处理或处理结果不予认可,另一方面便于当事人以及办案人员查询。最后,为了确保合规考察结果的公平公正,建议在合规监管平台中对相应案件的合规考察评估结果予以公开,加强社会监督,避免权力寻租与司法腐败。

(四)保障合规监管经费

合规监管经费本质上是支付给第三方合规监管人的服务报酬。合规监管工作十分复杂,合规监管人需要发现犯罪原因,制定犯罪控制方案,设计合规管理体系,并且负责监督落实和试运行,与企业进行沟通,与监管部门进行配合,整个过程需要投入大量的时间与精力,因此不应让监管人无偿工作,而且应当支付与其劳动价值相当的服务报酬。但是当前实践中对于经费保障问题却一直是个难题,且没有统一标准。目前在各地试点当中主要有以下几种方式:一是检察机关或国家财政出资给予专业人员经费;二是企业直接支付合规监管费用给专业人员;三是由企业主要出资,财政争取支持一部分,由管委会核定收支,开设专户[17]。事实上,无论检察机关还是政府财政出资,往往都是杯水车薪,特别是针对合规整改期限较长的涉案企业,工作量往往较大,专业性较强,不能提供足够的经费保障对合规监管专家的工作积极性是一种打击。且此种方式是使用纳税人的钱帮助涉罪企业合规,这相当于对涉罪企业的奖励,于情于理于法都难容。但是由企业自行出资直接支付给专业人员的方式很容易被诟病,可能带来利益冲突,难以确保合规监管人履职的独立性和廉洁性。且对于中小微企业来说可能是一笔沉重的负担,特别是一些时间长、专业性强、案件复杂的合规整改案件。针对上述问题,笔者认为,首先应当由第三方监管机制即管委会制定第三方监督评估经费管理办法,在办法中确立管委会的经费管理职能,设立合规专项基金,明确专项基金来源于企业交纳的费用,并根据案件性质、地域特点等细化企业交纳费用的标准。由管委会对专项基金进行统一调配,用于支付企业合规整改费用。明确第三方组织合规监督考察、聘请合规顾问、基础性研究等费用列支项目,根据涉案性质、涉案企业、地域特点制定差异化的费用标准。这样既可以使合规经费来源于企业,避免使用国家财政资金,还能由管委会根据案件情况统一调配、合理使用合规费用,解决了中小微企业的资金困境,同时又避免了企业直接发放给合规监管人,造成监管人与被监管人之间产生利益勾连的现象,利于监管人保持独立和专业的精神。为了避免腐败,合规专项基金的使用情况应由管委会监事会进行监督,并将费用使用情况在合规管理平台当中予以适度公开。

结 语

企业合规在治理单位犯罪的同时发挥了法的社会治理功能,但是实现此功能的前提必须是有效的企业合规,而合规监管是确保合规有效的关键环节。企业合规监管问题,自企业合规试点工作开展以来,就一直备受关注,且随着试点的不断扩大与深入,完善合规监管相关制度的需求也愈发迫切。唯有审时度势、顺势而为方能实现公正司法,实现良法善治。但是任何法律制度的建立都不可能是一蹴而就的,在实行的过程中难免会出现弯路和曲折,不仅需要实践的验证,也需要理论体系的支撑。从目前来看,第三方企业合规监管人制度作为企业合规监管的其中一个重要环节,其理论研究并未跟上实践的步伐,实践中仍有诸多操作细则有待进一步规范完善。未来我国应加强合规监管基础理论研究,随着实践的深入加快第三方合规监管人制度的摸索、探讨、总结和修正,这里的实践既包括我国的实践,亦包括世界上其他国家的实践,应结合我国的基本国情,学习和借鉴其他国家的先进经验,只有这样才能在试点中看到实效,推动刑事合规法律体系的立法进程,推动单位犯罪法律治理体系的不断完善。