行政法治视域下应受行政处罚行为的构成要件

李小芳

(内蒙古科技大学文法学院，内蒙古 包头 014000)

根据现代法治理论，有两类不法行为相对人需要对国家承担责任：一类是行政违法行为，一类是刑事违法行为，即犯罪行为。在传统理论中，根据不同的行为主体，行政违法行为区分为广义与狭义两种。从广义上讲，其实质上“行政法律关系理论”中的行政机关与行政相对人均属于行政违法行为的实施主体。从狭义上讲，仅行政机关为行政违法的实施主体。因此，根据“行政法律关系理论”，行政违法通常又包括行政主体违法和行政相对人违法两种类型。

目前，我国行政法以行政行为为逻辑起点搭建基本理论，更多关注行政机关行为的违法性，这也是行政法的独特之处。对于以行政相对人视角的应受行政处罚行为的成立要件研究仍有讨论的空间。因此，在实质法治视角下，基于对行政相对人的人权保障，以及为真正实现行政处罚的功能，参考刑法理论中的犯罪论体系，构建更具体系性的行政责任归责体系与模型是必然要求。本文尝试基于实质法治对应受行政处罚行为构成要件进行揭示，确立行政处罚权的启动准则，使得行政处罚真正意义上发挥出处罚与教育的作用。

一、应受行政处罚行为构成要件理论阐释

（一）基本内涵 行政处罚是行政机关在行政管理中采用的主要手段，同时由于行政处罚关切行政相对人的人身与财产利益，无论是在行政复议还是行政诉讼中，此种类型的纠纷都居于榜首。行政机关实施行政处罚，需要以认定应受行政处罚行为为前提，而应受行政处罚行为的认定，是对执法公正有着重要影响的因素之一，事关维护国家公利和保障私人合法权益。因此，界定应受行政处罚构成要件的基本内涵、属性，以及其包括的具体内容，对于行政法的理论与实践均具有举足轻重的意义。

1996 年《行政处罚法》颁布实施后，不管是实务界，还是学术界，纷纷开始重视应受行政处罚行为构成要件。但是，对应受行政处罚行为，学者与实务界在定义及构成要件上始终未能够形成通说观点。20世纪90 年代初，之所以实施统一的行政处罚立法，更多是为使得处罚乱的问题得到解决，在此时期对应受行政处罚行为建构其构成要件体系并非是最急迫的问题，具体存在哪些构成要件，特别是在构成要件中是否有主观要件问题，更不是立法重点关注的。此外，在主观要件的取舍上，似乎理论界有着较多的兴趣并取得较多成果，但是在行政处罚实务层面上，真正有实质影响的案件并不多。可以说，行政处罚制定实施后，学界关于应受行政处罚行为构成要件的讨论随即搁置了。随着2021年《行政处罚法》的修改，应受行政处罚行为构成要件及其是否包括主观要件再次回到行政法学者的视野，引起学界的讨论。

对于构成要件的争论，行政部门出于对行政效率和实务便利的考量，常常用文义来解释法律规范，其认为在应受行政处罚行为的主观构成要件上，行政处罚法并未作明确规定，因而在实施行政处罚时，原则上来讲，行政机关对于行为人是否具有主观过错及具体有哪些类型的主观过错无需有过多的顾及。行政处罚是否具有适当性、合法性，更多考量的是违法行为是否存在、处罚依据是否具备等。所以，授权的行政机关在违法主体出现违法行为时，就可实施行政处罚。司法部门认为要考虑行政相对人的主观过错。立法机关认为认定违法行为的性质、判断应受行政处罚构成要件，应从违法行为的主客观要件及侵犯的社会关系的具体情节方面进行分析。

应受行政处罚的行为，也就是行政相对人对国家行政权能的掌控造成危害，导致社会秩序被破坏，在法律、法规的规范下，行政机关课以惩戒的行为，实质上是一种行政违法行为。对应受行政处罚的违法行为，《行政处罚法》有给出定义，是因违反行政管理秩序使得当事人需承担行政处罚责任，并由行政主体使用法律、法规等课以惩戒的行为。鉴于本文研究的范围，对应受行政处罚行为的构成要件，本文的定义是行政主体在行政处罚实践中对行为人的行为是否应被行政处罚作出判断，并运用行政法律规范对各种主客观条件进行设定的总称。

（二）特征

1.内容完整性

行政法学的发展不仅要关注行政法治现实，关注行政法基础理论搭建的精细化才能使得行政法理论走得更长远，更好地为中国之治提供理论支撑。出于保护人权的考虑，行政法学理论研究中，要重视对于应受行政处罚行为构成要件的分析。行政处罚的实施以相对人实施了违反行政管理秩序的行为为前提，在对是否应对行政相对人的活动予以行政处罚进行判断时，是否应考量行政相对人的主观过错始终是悬而未决的问题。对此，在新《行政处罚法》第33 条第2 款中，作出以下回应：当事人能够提供证据，证明其行为不存在主观过错的，不作行政处罚。法律法规另有规定的除外。实践中曾长期适用不问主观过错的客观归责，在公民权利意识越加觉醒背景下，对行政相对人的主观意志不予任何考量，只是遵循客观实际进行归责越加被诟病。对应受行政处罚行为，奥地利、德国等国家的立法早已列入主观过错为构成要件之一。在现代法治中，确立主观要件，不只是对维护公民权利的重要反映，也能够反映出在行政机关权力限制方面有着怎样的基本法治内涵。因此作为应受行政处罚行为的构成要件必须考虑到主观要件与客观要件全部要素，实现主客观的有机统一。不管是构成要件被遗漏，亦或者是被忽略，都是不应发生的。对于应受行政处罚行为的构成要件的梳理和归纳，不只需要在现行法律规范内进行分析，而是需要超出现行法的秩序去思考，需要确保在构成要件中能够尽可能多地纳入各项因素，以使得行政机关的裁定是公正的。这是其内容完整性的体现。

2.逻辑层次性

借鉴刑法学犯罪论，应受行政处罚行为的构成要件，除了要罗列客观和主观要件，更需要各构成要件要素之间要保持逻辑层次性。正如王政勋教授对于刑法犯罪论中“四要件”和“三阶层”的形象比喻中提到的，犯罪“四要件”是切西瓜，而“三阶层”是剥鸡蛋。“未剥开的鸡蛋，是无法确认内部到底有什么，只有剥开才能够知悉。剥开蛋壳，看到的是蛋清；剥开蛋清，看到的是蛋黄”。刑法学理论已经明确提出了“四要件”的缺陷之处：第一，逻辑上同义反复、循环论证；第二，没有阶层顺序；第三，没有出罪机制；第四，没有责任论的地位。所以，在应受行政处罚行为构成要件的建构中，行政法学需要体现逻辑层次性，不能只进行罗列。

构成要件是法律人认识特定法律问题的思考框架，对于应受行政处罚行为进行认定时，也需要像“剥鸡蛋”一样有逻辑层次性的思维框架，此是应受处罚行为构成要件的第二大特征。

二、构建构成要件理论的必要性与正当性

在行政处罚领域，如果要对实体上的行政处罚权滥用施加有效控制，对应受行政处罚行为建构起完善的构成要件体系是一大要素。在控权论思想的影响下，过往围绕行政处罚实体问题的研究和分析，主要是由行政自由裁量权的视角展开的，而对应受行政处罚构成要件问题缺乏关注。在行政法的行政行为中，行政处罚是核心，行政处罚是否正当，需以满足应受行政处罚行为的构成要件作为前提，这是对行政处罚理论有着全局性影响的核心问题。此外，作为一种思维模式，如果能够明确此问题，那么研究行政处罚相关的其他问题也就能够做到势如破竹，迎刃而解。

（一）必要性

1.行政法治的要求

目前，法治进程是致力构建起与中国本土实际相契合的法治模式，推进法治国家、政府和社会的一体化建设，在权利和权力之间，建构起和谐发展关系。行政法治，直接反映着国家治理现代化的成效，现代国家治理不能够只是强调行政效率，更需要的是维护公平正义、促进民主、维护人权，此是国家治理现代化得以实现的前提。

“有责任始有处罚”是现代法治国家的基本原则。在此意义上，行政处罚反映出在特定情形下，国家公权力介入以实现对社会秩序的维护，是“必要的恶”。“必要的”更多来自行政处罚应被社会接受，故而需对行政处罚决定中需要考量的各类因素进行规范。对行政处罚而言，要实现行政处罚的最终目的，遵循主客观相统一的原则。

作为制裁手段，行政处罚以惩戒行为人为直接目的，而更关键的是间接目的，也就是对行为人进行教育。在国家强制力的约束下，惩戒能够借由财产罚、自由罚等方式予以实现，要依靠处罚的方式实现教育的目的，是有着非常大难度的。实质上，教育与引导是在价值观上对行为人进行纠正。所以，要实现教育与引导，首要前提是行为人需对自身的行为有正确认识，只有认识到自身的行为是法律无法容忍的，会受到法律的制裁，才会自觉避免并纠正。行政处罚的教育目的，强调的是在行政处罚行为中，需要考察行为人的主观状态，确保实现主观要件、客观要件的有机统一，也就是只有在行为人违反法律规定的行为是主观意志下做出的，才进行处罚。如果行为人的行为并不存在主观恶意，也就是不具有可非难性，如果进行惩罚，是不被信服的，甚至是会引发人的逆反心理，更是无法起到教育和引导作用。

2.行政处罚与刑罚的同源同质性

无论我们如何向行政处罚中添加效率性追求，前者与“违警罪”之间都是有着斩不断的关系的。自古以来，不管是国内，亦或者是国外，不管是行政处罚被单列，或者是与刑罚相交织，两者之间的亲密关系都是不可能割裂的。行政罚是由刑罚衍生出的，两者的不同点更多反映在轻重程度上不同，反映为量的区别，行政罚涉及到的行为对社会利益侵害程度较低，违反的是公民在行政管理方面的义务；刑事不法行为也就是犯罪行为，违反的是刑法上的义务。

基于行政处罚与刑罚的同源同质性，对应受行政处罚的行政行为，遵循有益实务操作等思路，可与现行刑法的犯罪构成理论体系为参考，为行政执法机关搭建行为模型，有助于实现行刑衔接。

（二）正当性

1.贯彻保障人权理念

建构行政处罚行为的构成要件，可限制行政处罚权的无界限运用，有效保障人权。对行政处罚进行模型化处理，可转变为具有稳定性的一种要素。对各类行政处罚手段，借由类型化的制度和规律，能够让人获得一种概观，从而加速对行政处罚的理解。此外，作为严谨的知识系统，构成要件理论也能够对行政机关的滥权思维施加约束，避免行政机关过度的延伸，对案外因素或对定罚不存在影响的情节无任何约束的去考量，防止出现思维混乱。所以，对应受行政处罚行为的构成要件，采用模型化的方式，可对行政处罚主体判断思维进行限制，依靠设计程序化的行政主体推理过程，能够在预先设计的、有着理性思维的逻辑框架内，对行政处罚的判断权予以操作。此时，在行政处罚法上，只有行政违法行为满足构成要件的，才具有意义；反之，对不满足构成要件的行为，是无法以行政处罚性法律法规进行界定的。

2.完善行政处罚理论

在理论研究中，争论是无法避免的，是必然会存在的。但是，只是停留在争论上是不够的。如果要进行良好理论体系的建构，集思广益是必要的。从行政法基础理论的发展趋势来看，对行政法学基础理论，自行政法学复苏起，学界的研究就从未停步。纵览宪法和法律体系的过往发展，行政法学理论的发展，应与时代发展相顺应，转变“重管理、轻权利”的法律思维，敏锐感知宪法思想的发展，围绕人民的需要，在行政法律法规方面作进一步完善，以进一步保障公民权利，避免行政行为人因行政机关的单方行权而受到侵害。

应构建应受行政处罚行为构成要件，对应受行政处罚行为相关的理论和实践纷争予以回应，使得《行政处罚法》具有更加健全的基础理论，真正发挥其在行政处罚领域内的总则地位，更好地指引行政执法和司法裁判活动。

三、确立应受行政处罚行为二阶论

我国理论界与实务部门迄今对应受行政处罚行为的构成要件概括起来较具代表性的有三种。一是“两要件”说，主张应受行政处罚行为的构成要件分为两部分，分别是客观方面、主体条件；二是“三要件”说，主张应受行政处罚行为的构成要件分为三部分，分别是客观方面、主体条件、主观条件；三是“四要件”说，主张构成要件分为四部分，分别是客观方面、主体条件、主观条件、客观条件。以上均为要件论的讨论。近年来，以德国等国家和地区的行政处罚学理为参考，国内学界有学者主张应由前后衔接的三阶层对应受行政处罚行为的构成要件进行判定，也就是违法性、该当性、有责性。同时，强调需要遵循责任主义的思想，对应受行政处罚行为是否成立的判定，应以行为人的主观过错作为必要条件。

对于是否要考虑主观要件，如果从文义解释的角度来看，《行政处罚法》第2 条并未进行强制要求，若执法部门不考虑主观要件看似并无不当，但实质上侵害了社会利益，也会导致行政权的滥用。如在刘云务案件中，不考虑行为人的主观要件，而对行为人作出不合理的行政处罚，导致行为人的合法权益受损。基于前文研究与分析，应受行政处罚行为的构成要件具有内容完整性与逻辑层次性，相对于要件论，认可阶层论。阶层体系的精髓，是有区分不法和责任，两者有着递进关系，前者强调的是界定行为是否违法，后者是在违法的基础上，界定行为人是否需要承担责任及需要承担何种程度的责任。在阶层论的基础上，一般情形下，应受行政处罚行为的构成要件一般可划分为以下两个阶层：

（一）第一阶层：行政违法性 行政违法性实质上对应的是刑法犯罪“二阶层”理论中的不法。行政违法性的判断又可分为形式违法性与实质违法性。对应了“三阶层”中的构成要件该当性与有责性两个部分。

“形式违法性”判断中对应构成要件该当性是一种事实评价，包括客观构成要件与主观构成要件。形式违法是相对法律规范中对违法行为形式的设定，行政相对人的行为满足相关构成要件。在应受行政处罚行为中，它更多是发挥事实基础的作用，基本任务是以行政处罚性法律规范为对照，对行政违法行为、行为与结果的因果进行比较。形式上的构成要件，是在法律规范中立法者以抽象文字的方式对社会主体行为外在表现进行表征，是在法律规范的覆盖范围内的社会主体须遵循的，是行政违法行为得以成立需要满足的各种客观要素的组合，故而也被称作应受行政处罚行为“客观的构成要件”.

例如，在《道路交通安全法》第26条中，有对红灯的禁止通行意义作出规定。在红灯状态下，如果机动车司机驾车通过交叉路口，那么该当交通行政法律规范中设定的闯红灯违法行为形式上的构成要件，在形式上，构成闯红灯的违法行为。

“实质违法”是行政相对人的行为不只是该当违法行为构成要件，且有对立法目的和精神发生实质性的违反，是需要在法价值层面被否定的。

“实质违法”是对有责性的判断，如果相对人的行为满足构成要件，那么原则上就可作违法的推定。在实质违法性构成要件中，违法性判断更所基于构成要件符合性进行加价值评价，从而剔除掉义务冲突、正当防卫等法律精神许可和可容忍的行为。

但存在的问题在于，在判断违法性上，我们需要确定应受行政处罚行为的违法本质到底是法律、行政性规范，亦或是前者保护的利益?在刑法学中，也曾有过类似形式违法与实质违法之争。现在，在行政处罚的理论和实践中，以上问题越加凸显，处罚法定原则已由形式法治向实质法治转变。地方立法在新修订的《立法法》作用下，相比较过往有着大幅扩张，因而对裁量基准等类型的制度，地方政府也进行了更多的实验。在有着广泛“空白要件”的现实下，在违法性方面，有着更加多元化的判断根据和标准。

（二）第二阶层：有责性 行为该当构成要件，并非是应受行政处罚的充分条件。只有在行为人有发生违法行为，且存在可责难性，才应受行政处罚。作为谴责对象的行为，在行政处罚过程中，须满足被行为人意志控制的前提，不能够只是以相对人的客观行为为判据，就对行为应受行政处罚作出认定。有责性主要有以下要素：

1.责任能力

责任能力指的是行为人对行为不法与否具有判断能力，并基于此对行为进行控制的能力。对自身的行政违法行为，行为人是否担责，需要以责任能力为基础和前提。在《行政处罚法》中，对责任能力的界定，有设置生理年龄、心理缺陷等标准。

2.违法性认识

违法性认识指的是行为人对自身行为被法律肯定或否定是否认识的主观心理状态。只有对行为被法律否定有具体认识，对法律禁止行为，行为人才具有不实施的可能性。对行为违法性的认识错误，被称作是禁止错误。由行政规范效果上的不同进行区分，可划分禁止错误为两部分：可避免的禁止错误，在此种错误中，行为人并不具有较高的受责难程度，因而对行为人的处罚可减轻或免予处罚；不可避免的禁止错误，在此种错误中，对行为的非难性有着阻却，应不予处罚。公民尽管对法律有着知悉的义务，但是对公民的知法能力如何，国家也需要切实考量法律体系复杂化状况。

在构成要件中，要实现对公民权和国家处罚权的冲突进行平衡，引入公民违法性认识（可能性）要素是重要手段。对此，在行政违法行为构成要件中，学界和实务界也有着高度重视。台湾地区出台的“行政罚法”第7条明确：在行政处罚中，不得以不知法规而免责，但是结合具体情节，可对处罚予以免除或减轻。

3.期待可能性

在行政法层面上，承担着法定或约定义务的行为人，对自身义务的履行，需要遵循社会的期待；但是，如果依从心理状态或客观事实，行为人无法遵守规范，那么此规范不适用对行为人的约束。在个案层面上，期待可能性理论能够对行为人公法上的义务进行限制。

结语

行政处罚是以维护社会秩序为目的，以存在违反行政法的行为相对人为对象，由行政机关实施的一种法律制裁。不管是在维护社会秩序方面，亦或者是保障公民权益方面，行政处罚均可起到积极的作用。但是如果滥用行政处罚，也会对公民权益造成侵害。在行政处罚领域，对实体上的行政处罚权滥用，如果要施加有效控制，对应受行政处罚行为建构起完善的构成要件体系是一大要素。本文从行政法治的视角提出应受行政处罚行为构成要件的分为“违法”“有责”两个阶层的判断，其中违法阶层的判断包括客观构成要件、主观构成要件、违法性要件。有责阶层的判断包括责任能力、违法性认识、期待可能性等。通过对行政处罚领域中应受行政处罚行为阶层性构成要件的构造，指引行政执法公平公正，为国内行政法学发展作出贡献。