拟IPO企业股东签订《一致行动人协议》重点问题解析

卢 丁

国浩律师（深圳）事务所，广东 深圳 518000

一、《一致行动人协议》的功能

《一致行动人协议》用于公司治理中，核心的作用在于争夺公司的控制权或增强公司的控制权。股东之间通过协议形成联盟实现对公司的共同控制或突出某位股东的实控权［1］。《一致行动人协议》常用于小股东之间形成联盟、增强大股东控制权、明确实际控制人三个方面。

（一）小股东之间形成联盟

有些公司小股东较多、每位股东持股比例较少，在股东会中的话语权较小。于是，有些小股东通过签订《一致行动人协议》形成联盟。

（二）增强大股东的实控权

在某位大股东持股比例未达到三分之二以上时，为达到对公司的绝对控制权，大股东联合其他股东通过签订《一致行动人协议》以达到对公司的绝对控制。有的公司在引入投资人时，为不改变实际控制人，在引入投资人同时原实际控制人与投资人签订《一致行动人协议》以达到继续控制公司的目的［2］。

（三）明确实际控制人

有些拟上市公司股权分布较为分散，单一股东持股比例不达30%，且依据相关规定也无法判断实际控制人。股东们通过签订《一致行动人协议》在股东会形成联盟，以此达到明确公司实际控制人的目的。

二、《一致行动人协议》的核心内容

（一）签约主体

一般为公司的股东，股东间签订一致行动人协议，处理的是股东的表决权，股东的表决权本质上是股东的私有权利，是其本人的处置权。那么，拟IPO企业是否可以作为协议一方当事人？为避免企业作为签约主体可能涉及的关联责任，不建议将拟IPO企业列为《一致行动人协议》的签约方。

（二）一致行动的期限

由签约方协商一致确定，建议重点考虑控制权是否延续至上市之后，是否影响控制权的稳定性。为了稳定公司的控制权，一般将《一致行动人协议》的期限订立在上市期间及上市后的一段时间。

（三）一致行动的具体内容

在《一致行动人协议》中，一致行动主要针对的是股东在公司股东会和董事会中的表决权。在不违反《公司法》规定及《公司章程》约定的前提下，协议各方可以协商确定。但为了达到一致行动的法律效果，原则上要对以下内容进行明确的约定：

1.签约一致行动人协议的目的。明确目的，为衡量双方在履行合同中，其行为是否违约，是否能够达到合同目的，提供参照标准。

2.在公司股东会会议中行使提案权、表决权时采取相同的意思表示，特别针对：公司增/减资、合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；决定公司的经营方针和投资计划；审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案、利润分配方案、弥补亏损方案；公司重大资产抵押、变卖；公司对外进行担保、借款、公司为股东进行担保；修改公司章程；需双方推荐董事会、监事会成员等重大事项［3］。

3.双方推荐的董事会成员在行使董事职权时，在出席相关会议行使提案权、表决权时，应当与双方协商的意见保持一致，应采取本协议约定的方式确定方案。

（四）一致行动人的协商机制及最终决策

《一致行动人协议》的各方应当提前就股东会或董事会决议中需要进行表决的事宜进行协商，类似于“小股东会”的形式，力争取得一致意见。那么，在一致行动人无法协商一致时如何处理？针对拟IPO企业已签订的《一致行动人协议》，笔者查阅近年监管机构关注的问题及解决方式，建议企业采用“一方决策制”，以拟上市主体实际控制人的意见为准，比较容易获得监管机构的认可。

（五）股权转让产生的履约风险

一方转让股权后，一致行动协议中的权利义务不当然地随股权的转让而让与第三方，这就导致协议另一方的权益无法保障。但可以在一致行动协议中约定，一方转让股权时，除应当依照法律法规及公司章程约定履行通知义务、遵守优先权承诺外，对受让方应当履行告知义务，确保一致行动协议的权利义务随股权转让的同时转让给第三方，同时约定转让方违反此约定时，应当承担的违约责任［4］。

（六）违约行为及责任

1.违约行为。《一致行动人协议》中一方违反约定擅自在股东会行使表决权，是一种根本性违约行为，将给协议其他方带来重大损失。目前，针对违约方作出违反协议约定的表决是否可以强制计入表决票的问题，并没有司法解释和指导案例借鉴。笔者翻阅近年判例发现，目前归在两个观点：（1）强制归票。以江西省高级人民法院民事裁定书【（2017）赣民申367号】为代表的观点认为，《一致行动人协议》已通过了公司的董事会且告知了其他股东，应当按协议约定计算否决或赞成票，支持股东会决议按协议约定进行计票。（2）不采取强制归票。以浙江省高院民事判决书【（2018）浙0106民初3961号】为代表的观点认为，允许《一致行动人协议》一方当事人单方退出协议，但应当按协议约定承担违约责任。股东会决议计票时不适用按协议约定直接计票，改变股东会已决议的结果。

笔者从支持强制归票的角度，建议从以下两个方面防范风险：（1）虽应避免拟IPO企业成为协议主体，但股东间签订《一致行动人协议》后可以通过股东会或董事会的形式将协议的内容告知其他股东，使第三方预知协议的法律效力且产生信赖。（2）在一致行动人协议中约定委托投票权，直接将投票权委托给协议一方行使。在协议中约定“在保持一致行动期间，委托方同意就自己行使的股东表决权、提案权委托给受托方行使，委托方不再向受托方另行出具授权委托书”。

2.违约责任。一方违约时，另一方的损失一般难以计算。建议，将另一方的预期利益损失也约定为损失的一种，加之较高的违约金，增加违约成本的同时也会对双方产生威慑力。

三、监管机构关注的热点问题、案例解析

（一）签订《一致行动人协议》的各方股东，是否被当然地认定为共同实际控制人

目前，法律法规对共同实际控制人的定义主要根据《公司法》第二百一十七条，《上市公司收购管理办法》第八十三条、八十四条，《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》。被认定为共同控制关系比较典型的两种情形：1.公司股权较为分散，股东通过签订《一致行动人协议》形成共同控制关系；2.基于夫妻、父母、子女等家庭关系被认定为共同实际控制人。

实践中，股东各方即使签订了《一致行动人协议》也不被监管机构认定可对发行人实施共同控制。分析如下：

1.依据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》及《首发业务若干问题解答》（2020年6月修订）的答复，法定或约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权的情况。发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到30%的情形的，若无相反的证据，原则上应将该股东认定为控股股东或实际控制人。通过一致行动协议主张共同控制权无合理理由的（如第一大股东为纯财务投资人），一般不能排除第一大股东为实际控制人。

2.实际控制人与其他股东签订《一致行动人协议》，但其他股东因对公司掌控力度较低，不被认定为共同实控人。案例分析：T环保科技股份有限公司（下称“T环保”）首次公开发行股票时，监管机构对公司共同控制权的关注要点在于：（1）郑某明、朱某亚夫妻与朱某、解某东、郎某广共同签订的《一致行动人协议》中约定了关于分歧或纠纷的解决机制：“若朱某、解某东、郎某广在行使其股东或董事的权利与实际控制人朱某亚未保持一致，则视同表决结果与实际控制人完全一致。”此约定是否合法有效。（2）未将朱某认定为共同实际控制人的原因在于，朱某控制的企业与发行人是否存在同业竞争，是否存在规避实际控制人认定的情形。

中介机构回复：（1）从郑某明、朱某亚夫妻对公司的经营、股东会、董事会、监事会的重要影响判定朱某亚对公司的实际控制权。（2）郑某明、朱某亚夫妻与朱某、解某东、郎某广共同签订的《一致行动人协议》关于“若朱某、解某东、郎某广在行使其股东或董事的权利与实际控制人未保持一致，则视同表决结果与实际控制人朱某亚完全一致”的条款，中介机构认为是当事人之间的共同约定，明确了一致行动人意见无法达成一致时的冲突解决机制，有利于公司未来长远发展和稳定，不存在损害公司及其他股东利益的情形。因此，该协议关于分歧或纠纷解决机制条款的内容合法、有效。（3）朱某已出具《承诺》，确认其签订《一致行动人协议》系其真实意思表示，不谋取公司控制权。朱某除持有公司14.29%股权外，不存在其他对外投资企业，不存在与公司发生竞争或潜在竞争的风险，已经比照实际控制人做出承诺其所持股份自发行人上市之日起锁定36个月，不存在规避实际控制人认定的情形。

对此案例解析可见：虽股东之间签订《一致行动人协议》，签约各方并不当然地被认定为共同实际控制人，中介及监管机构是着重从协议方是否为公司的管理、技术等相关的核心人员，在董事会的席位以及是否能够对股东会、董事会形成有效控制等方面进行综合判断。

（二）因签订《一致行动人协议》成为发行人的实际控制人，如何证明发行人上市后实际控制人的稳定性

因签订《一致行动人协议》成为公司的实际控制人，监管机构特别关注实际控制人是否在上市后会发生变更或存在变更的风险，从而影响发行人的业绩稳定。以案例切入：如Z品牌橱柜首发时，证监会向其共同实际控制人签订有效期只有3年的《一致行动人协议》提出质疑，要求其说明这种约定是否影响发行人上市后股权的稳定性。

发行人的律师回复，共同实际控制人孙某勇、许某顺已签订补充协议且约定将一致行动期限延长至发行人上市之日起10年。

对此案例解析可见：为确保发行人经营业绩的稳定性，实际控制人在上市后一段时间内不发生变更。实际控制人承诺遵守股票限售锁定期规定的同时，可以通过协议延长一致行动的期限，以维持发行人上市后实际控制人的稳定性。

（三）《一致行动人协议》中协议方是否与拟上市主体的其他股东存在关联关系，从而影响一致行动人范围认定的准确性

依《上市规则》（主板、中小板、创业板关于关联方的认定相同）、《上市公司信息披露管理办法》、《企业会计准则》（第36号——关联方披露）规定，例如《一致行动人协议》的协议一方与协议另一方或与上市公司其他股东存在关联关系，即使没有协议，存在同样被视为一致行动的风险。此时，不能仅凭《一致行动人协议》明确拟上市主体实际控制人及其稳定性。

参考案例：河南省J设计研究院股份有限公司创业板首次公开发行股票申请文件反馈意见（2017.10.13公告）。其中，监管机构对于一致行动人关注的要点：公司实际控制人为常某文等14名自然人，通过“J院控股”间接持有公司股份，上述14人签订了一致行动人协议，互相之间有无关联关系、签订一致行动协议的时间、是否保持一致行动，“J院控股”其余股东与上述14人有无关联关系、未一并认定为实际控制人的原因。

中介机构回复，通过上市主体全体股东出具承诺及调查表的方式进行了核查，14名自然人之间不存在关联关系，与其他股东之间也不存在关联关系。

对此案例解析可见：河南省J规划设计研究院股份有限公司申请的是创业板，依据相关规定，如果其他股东未签订协议但与协议方存在关联关系，则存在被认定为一致行动人的风险，从而导致一致行动人的范围有误。因此股东在签订《一致行动人协议》时应当依据相关规定进行自查，协议方与非协议方的其他股东之间是否存在关联关系。如存在应当一并纳入或进行披露说明，以确保签订协议后一致行动人范围的明确且稳定。

（四）股东签订《一致行动人协议》是否会导致实际控制人发生变更从而构成公司上市的障碍

依据《首次公开发行股票并上市管理办法》《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》等规定，主板拟上市公司实际控制人3年不得发生变更，创业板、科创板2年不得发行变更，且不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷。

对此案例解析可见：《一致行动人协议》的签订如果导致公司实际控制权变更，签订时间是监管机构重点关注的问题。如签订协议导致实际控制人发生变更，应当在向监管机构申请上市前2年或3年进行，避免构成上市的实质性障碍。