国际投资法框架下数据资产的适格性研究

张渝

摘要：数据资产的适格性是利用国际投资法保护数据资产需首要澄清的问题。适格投资认定存在两条路径：主观主义路径中，数据资产符合晚近国际投资协定普遍对投资的宽泛定义；客观主义路径中，数据资产在特定的场景内满足经典Salini标准，也能符合该路径最新发展趋势下“法律争端”和“排除销售行为”两项要求。然而，数据的资产化发展仍处于初级阶段，非地域性的特征与传统“在东道国境内”的要求不兼容，这使数据资产认定为适格投资具有一定挑战，国际投资法应当对此有所回应以顺应全球数字经济的发展。

关键词：数据资产；适格投资认定路径；投资定义；Salini标准

一、问题的提出

新一轮信息科技革命和数字产业变革正在席卷全球，经济的数字化转型对国际法制提出了新的挑战。数据是数字经济的关键生产要素，其主要以网络为介质，而网络的开放性使数据治理天然地面临跨境与国际性的问题。当前全球数据治理的重点在于对国际贸易中数据的跨境流动进行监管与规制，忽略了国际投资法的作用，这与实践中日益庞大的数据资产规模和逐渐兴起的跨境数据投资不相匹配。近年来，中国数字企业海外投资利益频频遭受来自政府层面的损害，印度永久封禁中国背景的手机应用、美国针对Tik Tok发布交易禁令等事件表明，发挥国际投资法的作用保护跨境数字企业及其数据资产已经十分迫切和必要。数据资产的适格性正是利用国际投资法保护数据资产需首要澄清的问题。

数据资产相较于传统的资本构成特征显著。首先，数据资产具有鲜明的非地域性。数据在数字时代主要以电子的形式存在，客观事实一旦被电子化收集或处理形成数据后就具备独立性，能够脱离原客观事实存在于硬盘、电子设备、虚拟网络空间中，在该虚拟空间中发生的交换、传播等行为无法准确、完整对应一个现实的物理空间。其次，数据资产具有非排他性和非竞争性。由于数据没有现实的物理形态且复制成本趋近于零，对数据的使用不会损耗数据本身的价值，共享数据不会影响原控制者对数据的使用。此外，数据价值的影响因素十分特殊：数据的非排他性和非竞争性决定了数据的生命力在于流动，即数据流动越频繁，数据发挥的作用越大，数据的价值就越高；数据具有时效性，数据的价值会随着时间的推移不断变化，越能客观反映最新发展情况的数据价值越高，而数据资产的价值也因此只能相对确定且具有一定的浮动性；数据的价值还具有较大的主观性，同一类数据由不同的主体控制能实现的价值差异较大，衡量一个主体对数据资产价值发掘的能力不仅体现于对“过去”已有数据的处理，更在于对“未来”数据的获取、更新和扩充。

数据资产的上述特征尽管不完全满足“资产”的一般定义，但数据成为资产已是大势所趋且具备较为坚实的实践和理论基础。实際上，跨国公司之间的并购已经出现了将数据资产作价出资的情况。例如Microsoft在2016年以262亿美元收购全球职业社交网站公司LinkedIn，其中高达50%的溢价被认为是充分考虑了LinkedIn没有被计入会计列表的数据资产估值，因为LinkedIn在被收购时用户数量高达4亿，掌握了大量的用户个人信息等数据资产。理论上，任何类型的财产都有可能作为出资方式，社会生产方式决定了财产外延的丰富程度，也深刻地影响了资本构成的具体种类。正如“资产”的内涵随着社会生产方式的进化处于不断扩张和深化的过程中，出资方式也随着经济的发展不断进化和丰富，例如专利权、商标权等工业产权伴随着知识经济的出现成为一种全新的出资方式。随着全球计算机技术、网络技术等高科技的发展，出资方式也不断创新，进一步呈现多样化的发展态势。Tony Fisher早从大数据时代资产的特征出发，指明“数据是一种资产”；相关研究报告也曾预言，随着数据资产化转型完成并进一步向资本化推进，可能出现直接将数据的价值和使用价值折算成股份或者出资比例，用于增添本单位的自有资本或者用于对外投资并实现其价值的现象。

然而，数据资产能否成为国际投资法意义上的投资还需细致的考察，这直接关系到数据资产能否受到国际投资协定的保护。实践中，认定适格投资大致形成了两条路径，其一是主观主义路径，依从于争端当事方的合意来判断所涉活动或财产是否属于适格投资；其二是客观主义路径，为适格投资设定客观规范性或指示性标准，符合客观标准的则认定为适格投资。本文将分别利用上述路径考察并论证数据资产成为适格投资的可能性，再结合数据资产的特点归纳在当前实践中数据资产适格性认定面临的主要挑战，并尝试提出国际投资法可能的回应。

二、主观主义路径考察数据资产的适格性

主观主义路径对适格投资的判断主要依从于当事方的合意，即仲裁协议中投资争端仲裁事项的规定，这实际上对投资采用了广义的界定方法。具体而言，当仲裁协议依附于当事国签订的投资协定时，仲裁庭则依据该协定中的投资定义做出管辖权的判断；当仲裁协议依附于投资合同的仲裁条款时，仲裁庭则依据该合同中对投资的具体约定作出管辖权的判断。从实践来看，投资合同涉及投资定义的部分通常会援引东道国与投资者母国签订的投资协定，包括多边协定（如《关于解决国家与他国国民间之间投资争端公约》，以下简称为《ICSID公约》）以及双边协定（以下简称为BIT）。因此，下文主要通过对《ICSID公约》以及BIT中投资定义的分析，考察数据资产成为适格投资的可能性。

（一）《ICSID公约》中的“投资”

《ICSID公约》是国际投资领域硕果仅存的多边条约之一，是国际投资争端解决中心（以下简称为“ICSID”）成立的条约依据，ICSID通过调解和仲裁专门解决东道国政府与外国私人投资者之间争端。《ICSID公约》第25条直接使用了“投资”这一术语却并未解释其具体含义，引发了对投资定义的复杂讨论。

“《ICSID公约》第25条好比是进入ICSID司法大门的条款，对投资的理解逐渐成为司法论据的前提”。根据《维也纳条约法公约》第31条，对“投资”的解释方法应当以其通常含义为起点，早期学界和仲裁法也更多地关注该术语的经济含义，但限于《ICSID公约》内容的特殊性，这样的做法无疑会引起双重检验，即既要解释第25条的含义，又要基于争端所涉BIT的具体规定。但仔细审查《ICSID公约》预备工作资料不难发现，谈判过程中对于“投资”这一术语的使用并未基于任何特别的传统（经济学或法学）词源学，谈判各方故意未采用任何特定的方法来定义投资，目的是给当事方留有更多的理解空间。“鉴于缔约方同意的基本要求，及缔约方依其意愿将其考虑或不考虑提交中心（ICSID）管辖的争端事先告知的机制，并没有试图对‘投资一词进行界定。”

另一方面，随着越来越多的国家签订BIT并且使用了相同或相似的投资定义，主要借助争端所涉BIT来理解投资的概念更加便捷，传统上从字面含义或经济学的角度解释投资已逐渐显得不合时宜。鉴于此，下文主要借助国际投资协定（包括自由贸易协定中的投资章节）来理解“投资”的概念，选取具有代表性的定义条款，对照数据资产的特点，论证数据资产认定为适格投资的可能性。

（二）数据资产与晚近国际投资协定中的投资

现代国际投资协定通常会在开端部分解释投资的定义，先采取宽泛的用语来描述投资，然后在该一般定义条款之后以列举方式注明投资资本构成的具体形式。2018年《美国－墨西哥－加拿大协定》投资章节中采用“投资的特征”（the characteristics of an investment）来定义投资：“投资者直接或间接拥有或控制的具有投资特征的每项资产，包括资本或其他资源的投入、收益或利润的预期或风险的承担等特征。”这与2012年美国BIT模板中的规定一脉相承。此处“投资的特征”应从经济学角度理解，具体指资源承诺、效益预期和风险承担中的任一概念，数据确认为资产已经具备扎实的经济学理论支撑；商业实践中，数据是资产的概念也已成为金融、电信、能源、互联网等行业的共识，数据资产能够满足美国BIT模板中投资的定义。

2015年中国－刚果BIT中对投资定义指向了东道国国内法律的要求，规定“‘投资一词系指缔约一方投资者依照接受投资缔约另一方的法律和法规在其领土内所投入的各种财产”，在此类BIT框架下对适格投资的辨认需要结合东道国国内法的规定。以我国为例，《民法典》《公司法》和《合伙企业法》等法律均没有明确规定数据属于财产，但也并未明确禁止数据财产化。《公司法》和《合伙企业法》中对出资方式的规定均认可“其他财产权利”，如果数据具有财产属性，那么利用数据出资并获得收益可以认为是一种财产权利。《民法典》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，可以理解为数据与网络虚拟财产具有相似的财产属性。《数据安全法》第7条要求“促进以数据为关键要素的数字经济发展”，数据已经成为数字经济的核心生产要素之一，具有重大的经济性价值。正如Halwood Corporation Ltd诉Chief Commissioner of Stamp Duties案中，美国法院指出：“这（楼面空间，floor space）是一个有价值的权利，既然商业实践中已经把空间当作财产权，法院也应该做同样的事。”因此，如果经济活动中数据已经成为事实上的资产，那么数据作为“其他财产权利”出资并不违反我国法律，数据资产认定为适格投资就不存在法律障碍。

1992年烏克兰－丹麦BIT虽然签订的年代较为久远，但其对投资的定义强调的是建立长期有效的商业关系，特征鲜明具有较强的代表性，有必要单独考察。该BIT第1条开宗明义：“为了实现本协议的目标，‘投资这一概念应指的是与为了实现建立长期有效的商业关系的目标必须进行的商业活动相关的每项资产，无论其法律形式如何，包括合资企业、投资者有权获得的任何资本份额以及任何资本的增值。”数据资产的价值受到时效性影响，数据会随着时间的推移不断变化，不能客观反映最新发展情况的数据很快就会丧失价值。因此，数据资产的价值与数据处理者持续收集和处理的能力密切相关，这种能力不仅体现在对“过去”已有数据的处理，更在于对“未来”数据的获取、更新和扩充。这一性质要求投资者对数据享有持续收集和处理的权利和能力，从而使投资者与东道国建立长期有效的商业关系成为可能。

包括上述协定在内的绝大多数国际投资协定还会明示或暗示投资须满足“在东道国境内”的要求。一些协定直接将该要求作为投资定义的要素之一，如中国－刚果BIT明确要求投资“在其领土内”；一些协定通过适用范围条款将受保护的投资限定在东道国境内，如美国BIT模板的“涵盖投资”（covered investment）条款。而数据资产具有非地域性的特点，以数据资产出资的通常不会在其经营的国家设立公司或分支机构等具有一定规模的实体，而最多是设立一个代表处甚至是没有任何物理存在（如虚拟实体）。因此，从表面上看，数据资产并不符合地域特征鲜明的“在东道国境内”要求。不过，主观主义路径还应当充分考察投资合同的具体规定，数据资产并不必然因为这种不兼容而排除出适格投资范畴。如SGS v. Philippines案表明，仅在东道国境内设置代表处也可能为适格投资，需要结合该代表处在整体业务中发挥的作用进行全面考察，以数据资产为出资方式，仅在东道国境内设立办事处、联络处的，如果确实构成了所营业务的实质性与不可分割的一部分，也可以构成适格投资。不过，也有相当一部分数据资产完成了跨境流动并为东道国境内的国民或企业提供数字产品或服务却没有在境内设置任何实体，但如果投资者的活动整体上与在东道国境内的投资密切相关，也有可能构成适格投资，这在CSOB v. Slovakia案中被充分证明：仲裁庭认为根据双方投资合同的基本和最终目标是确保申请人公司在捷克和斯洛伐克两地持续开展和扩大业务，申请人投资的整个过程满足《ICSID公约》意义上的投资，又由于该投资合同规定双方同意根据涉案BIT的内容来界定投资，而申请人在被申请人境内的活动及其确保健全该国银行基础设施的承诺符合该BIT第1（1）条有关投资的规定，仲裁庭据此裁定对本案拥有管辖权。

此外，不少国际投资协定规定，投资所产生的收益（return）也与投资本身一样受到协定的保护，如前文提及的中国－刚果BIT、美国BIT模板，都将收益纳入投资待遇规则的适用范围。数据资产也可以是国际直接投资过程中产生的收益，例如企业利用在日常经营中收集到的数据形成的自用型数据资产，即使数据资产本身不构成适格投资，也应当受到相关投资协定的保护。

综上所述，晚近国际投资协定虽然普遍放弃了对投资定义采用过于宽泛的规定，转向用一些限制性词语来描述投资，但这些限制似乎并不足以明确将数据资产排除在外。数据资产有可能满足建立长期有效的商业关系、具有投资的特征等一般定义。在将投资定义指向东道国法律规定的投资协定框架下，除非东道国强行法明确禁止数据成为财产性权利的客体，数据资产作为适格国际投资不存在法律障碍。在要求投资“在东道国境内”的协定框架下，只有根据涉案投资合同相关条款的解读能够从整体上灵活认定投资，才可能被认定为适格投资。即使数据资产不能根据上述标准直接确认为适格投资，在将收益纳入投资待遇规则适用对象的协定框架下，数据资产也可以作为适格投资的收益受到相关保护。

三、客观主义路径考察数据资产的适格性

客观主义路径在20世纪末期的仲裁实践中逐渐确立起来，该路径通过设定客观的规范性和指示性标准来界定投资，一定程度上限制了适格投资的范围，这对于实践中一度出现的ICSID管辖权扩张现象有所抑制，也能更好地实现《ICSID公约》的宗旨和目的，代表了适格投资认定路径的发展趋势。

（一）经典Salini标准

采用客观主义路径认定适格投资最经典的案例是Salini v. Morocco案，该案明确展示了投资应满足的四个条件，分别是资本的投入（contributions）、特定的持续期（a certain duration of performance of the contract）、对风险的承担（a participation in the risks of the transaction）以及对东道国经济发展的贡献（the contribution to the economic development of the Host State）。这四个条件即为经典的“Salini标准”（Salini text），是客观主义路径认定投资适格性的重要依据，下文利用该标准对数据资产进行适格性的考察。

1.资本的投入

资本的投入是指具有实质性意义的资产投资量，如果仅仅是先合同行为或签订投资合同则会被认定为缺乏“实质性”。Salini v. Morocco案中，申請人以货币、实物等形式投入了资本。数据具有稀缺性，占有和控制数据需要付出相应的成本；数据的投入也不属于先合同行为或签订投资合同的必经程序，数据完全可以成为投资设立、运营、扩大等的实质性投入。

但可能的问题在于，数据的非排他性可以使多个主体同时使用且互不影响，边际成本随着复制倍数的增加而趋近于零，投资者对每一交易相对方付出的成本也随之大幅度降低，极低成本的投入是否满足“实质性”要求？本文认为，资本的投入应从投资本身的角度看待，而非投资者的角度。换言之，“实质性”应侧重于资产投资量对投资项目本身的意义，要求投入的资产满足投资项目的实质需求，而不是资产的成本需对投资者造成实质性影响。如果投资者受让数据资产给多个交易相对方这一行为不构成不正当竞争，不违反东道国法律，那么即使以从投资者的角度以极低成本投入数据资产的，仍然符合实质性资产投入的标准。当然，如果数据资产披露的对象过多，数据也将丧失稀缺性从而影响对投资的实质性作用；如反之，仲裁庭既可能认为该数据资产不符合东道国法律而不能认定为投资，也有可能认为该数据资产符合投资定义但由于违反东道国法律不受所涉BIT的保护。

2.特定的持续期

特定的持续期是指项目的运行持续一段时间。Salini v. Morocco案中，尽管申请人的工期本来应为32个月，而实际延长至36个月，但该交易仍然符合2-5年的最短工期的要求，满足特定的持续期这一要求。该要求主要是将国际投资与一次性的国际贸易活动区分开来，前者客观上是一种持续的经营活动，而后者仅涉及简单的买卖关系或暂时的销售行为。

由于数据资产价值的特殊性，一些以数据为标的的交易不仅看重交易时数据的具体内容和价值，还重视数据控制者对数据持续收集和处理的能力，这类交易会自然地持续一段时间；如果满足一段特定长度的持续期，同时符合投资的其他特征，可能被认定为适格投资。

3.对风险的承担

对风险的承担是指投资者参与并分担交易的风险，在此也暗含了存在一定风险的假定。Salini v. Morocco案的仲裁庭肯定了申请人提出的合同存在风险，包括因为法律修改导致的劳动力成本上涨风险、施工过程中的事故和财产损害风险以及不可抗力风险等，这种不确定性使得应对风险的花费不可能在风险发生前就被准确地计算出来。投资的风险是由收益的不确定引起的，这是从事商业活动需面对的现实，没有风险的商业投资是不存在的。

数据资产的投入也存在不可控的风险。数据资产的价值与持续收集和处理数据的能力相关，“持续”贯穿现在与未来，对未来的预期本身就是一种不确定。数据资产的价值具有浮动性，在作价出资时，投资者往往会将对未来的预期纳入作价评估之中，如果最终没有转化为切实商业利益，则会造成相当的损失，构成商业风险。如果投资者能够分担数据资产的商业风险，则符合对风险的承担这一要求。

4.对东道国经济发展的贡献

Salini标准还要求投资对东道国的经济发展有所贡献，在本案中，仲裁庭认为争议所涉的合同对被申请人国家经济发展的贡献是毋庸置疑的，因为基础设施建设属于国家或其他公共机构应该完成的任务，本案涉及的公路行业是服务于公共利益的，同时，申请人还向东道国提供与待完成工程相关的专有技术。

尽管对东道国经济发展的贡献这一要求在仲裁实践中面临较大的争议，但并不影响某项确实对东道国经济发展存在贡献的活动或财产在仲裁中被认定为适格投资。数据是数字经济的关键生产要素，随着时间的转移，跨境数据流动对全球经济的重要性日益增加，逐渐覆盖了贸易与商业、云计算、第四次工业革命技术以及后新冠疫情时代经济增长四个方面。仅在2014年，跨境数据流动就为全球GDP增长了2.8万亿元，超过了全球货物贸易的影响。数据资产作为国际直接投资必然涉及数据的跨境流动，麦肯锡全球研究院在2016年发布的一项报告表明，数据的流出和流入都对当地产业发展均有重要意义，哪怕一国没有把自己变成数字内容或平台生产者，也能从数据跨境流动中受益，即单纯的数据流入也是有益于东道国的。当然，数据的流入也可能挤占东道国实体经济和其他数字企业的发展空间，甚至产生跨国数字企业滥用垄断或寡头垄断地位等问题，不过这更多地属于资本输入的一般特征，不能据此认为数据资产的输入对东道国经济发展有特别的不利之处。更有说服力的是，很少有国家采取措施限制数据输入本国，数据资产入境符合大多数东道国的法律规范，也就是符合大多数东道国的国家利益。

可见，利用经典的Salini标准考察数据资产，不难发现数据资产流入东道国符合东道国的国家利益，满足投资对东道国经济发展贡献的要求；数据资产在特定的场景中也能同时满足资本的投入、特定的持续期以及对风险的承担，因此数据资产有可能在Salini标准下被认定为适格投资。

（二）客观主义路径的新发展

Salini标准虽然是适格投资认定的经典标准并被较多的仲裁庭接受和援引，但也面临着一些批评和质疑。例如Biwater Gauff v. Tanzania案仲裁庭认为不应机械和过于严格的应用Salini标准。随后，Malaysian Historical Salvors v. Malaysia案（以下简称为“MHS案”）的撤销决定对Salini标准展开了更直接且详尽的批评，彰显了客观主义路径认定适格投资标准更灵活、更实证的最新发展趋势。

MHS案撤销决定的特别委员会首先分析到，投资一词的通常含义是指金钱的承诺或基于回报目的的其他资产，表明本案中的投资并不符合《ICSID公约》第25条。然后，特别委员会对原独任仲裁员只审查争议是否符合《ICSID公约》第25条进行了批评，指出忽略涉案BIT的相关条款削弱了ICSID的管辖权力，并利用涉案BIT投资定义条款肯定了争议属于投资。特别委员会继续对《ICSID公约》第25条预备工作资料进行了仔细审查，发现其并不支持对投资施加“外部限制”，也就不应适用Salini标准。最后，特别委员会对《ICSID公约》在投资定义上的外部限制提出了进一步的质疑，即仅凭同意并不足以將争端纳入ICSID管辖范围，为了实现《ICSID公约》的宗旨，ICSID的管辖权将根据争端的性质和当事方进一步受到限制，那么这种外部限制具体范围是什么？特别委员会的结论是：第一，争端的性质应为与法律有关的争端；第二，争端所涉的投资不应包含销售。

通过上述分析，特别委员会否定了对Salini标准的严格适用，但仍然承认客观标准的必要性，并将其简化至了“法律争端”和“排除销售行为”两项要求。在此新发展趋势下，数据资产的适格性考察将更加清晰。首先，数据资产可以是法律关系的客体，有可能引发法律争端。数据资产可以并且已在实践中成为合同的标的，如果当事人就该合同约定的权利义务的范围或因违反合同义务产生的损害赔偿引发争端，那么该争端无疑为法律争端。其次，以数据为标的的交易并非都是单纯的销售行为。一部分数据资产交易是一次性的、简单的销售行为，例如某公司退出市场前将供应商信息出卖给第三方，属于即期等价交易。还有一部分数据资产交易则不同，交易相对方不仅看重数据资产的即期价值，还重视各方远期经营能力达成长期合作。例如某公司将定期更新的上游供应商信息提供给第三方，第三方并不即时支付价款，而是定期向该公司分红，此时的数据资产交易不再是单纯的销售行为，已经具备了投资的雏形。排除销售行为与Salini标准中的持续性要求类似，但并不对持续时长做特别要求。

四、数据资产适格认定的挑战与国际投资法的回应

在前述两条路径下，数据资产存在被认定为适格投资的可能性，但现有国际投资法体系多针对实体投资而设立，全球经济的数字化转型也在理念和技术层面对国际投资法制提出了新的挑战，确认数据资产的适格性同时还具有一定难度。以下提出在当前实践中数据资产认定为适格投资面临的主要挑战，并尝试提出国际投资法可能的回应。

（一）数据资产作为出资方式仍处于初级阶段

随着数字时代的演进，数据价值化大幕已经开启，数据将沿着数据资源化、资产化、资本化三个阶段加速推进。现阶段，数据的资源性价值已逐渐得到普遍认可，正在由资源化向资产化转型，数据资产作为国际直接投资的一种出资方式还处于发展的初级阶段，这表现为晚近国际投资协定投资定义条款仍未明确涵盖数据资产，实践中的投资合同往往也没有明确指向数据资产。

1.大多数投资定义条款未明确涵盖数据资产

晚近国际投资协定很少在投资定义条款中将数据资产明确列为投资的形式，虽然通过宽泛解释可以认为大多数投资协定的投资涵盖数据资产，但这无疑增加了仲裁庭认定适格投资的难度。同时过于宽泛的解释造成的投资定义扩张还可能带来侵蚀东道国与其他国际组织的管辖权等负面影响，晚近仲裁实践也更倾向于采纳相对克制的客观主义路径。这也意味着，由于不同仲裁庭采用不同的解释方法和认定路径，投资定义条款未明确涵盖数据资产的事实将进一步增加仲裁结果的不确定性。

不过，随着数字经济的发展，个别国家和地区开始在投资规则中涉及跨境数据流动，例如2018年欧盟委员会制定了适用于欧盟贸易和投资协定的有关跨境数据流动和个人数据保护的横向条款（horizontal provisions）。横向条款主要通过禁止缔约各方采取数据本地化及其他限制跨境数据流动的措施，确保跨境数据自由以促进数字经济增长；同时建议就数字贸易的监管问题保持常态化对话，特别是各自的立法以及立法的实施情况。这些做法体现出欧盟已经考虑在投资协定中直接就跨境数据流动的问题进行规定，也就是将数据的跨境流动行为纳入投资规则之中，这有利于仲裁庭做出支持数据资产为适格投资的裁定。

数据及其衍生资产从目前的即期等价交易，逐步扩展到具有杠杆放大作用的远期借贷融资和投资，是数据交易的未来趋势之一，在国际投资协定中充分考虑数据资产的特性，明确或以其他形式将数据资产列为投资类型是顺乎时代潮流的选择。

2.投资合同的内容可能未明确指向数据资产

国际投资实践中，尽管做出投资决定充分考虑了数据资产的价值，但由于数据资产化尚不成熟，投资合同条款中可能并不会明确指向数据资产，而这部分价值最终以股票的溢价、总资产的远超正常估值表现出来。例如前文所列Microsoft对LinkedIn的并购，LinkedIn数量庞大的用户个人信息、“西方最受欢迎的职场社交平台与人脉沟通平台”地位无疑是Microsoft做出收购决策的重要考虑因素，但这些数据资产并没有被单独列出，而是以超高溢价的并购金额体现出来。如果投资合同对投资的定义没有明确指向数据资产，并且数据资产的价值依附于股票或其他资产，那么不论采取主观主义还是客观主义的认定路径，名义上的适格投资只能是被依附的资产，加之大多数投资协定也没有将数据资产纳入投资定义中，数据资产很难单独认定为适格投资。

在数据资产“有实无名”的国际投资活动中，数据资产受到的损害往往也容易被忽略。因为数据资产缺乏独立性，这部分损失则会表现为被依附资产的损失，但针对数据的措施或行为与非数据资产的损失之间存在因果关系的证明难度较大，最终结果可能归于商业风险或其他市场原因，数据资产的损失则在不知不觉中被“冷处理”。随着数据资产化的进一步成熟与完善，这种现象或许有所减轻。以我国为例，近年来北京、上海、贵阳相继成立数据交易所，专门为数据资产及其衍生品的“场内交易”提供服务，可见数据资产的独立性正逐渐在商业实践中确立起来。

在数据资产化、资本化演进的过程中，为减小数据资产确认为适格投资的难度以争取国际投资协定的保护，投资者可以视实际情况考虑将数据资产明确为投资。对于投资者母国而言，可以通过国内法承认数据资产的可交易性，以便于投资者订立投资合同时将其列为独立资产；同时，东道国也可采取类似措施吸引外商的数据资产流入本国。

（二）数据资产与“在东道国境内”要求的不兼容性

目前大多数国际投资协定对投资的定义直接或间接体现了“在东道国境内”的要求，而数据资产的非地域性特征与此并不兼容。虽然一些仲裁庭根据当事方的投资合同对投资从整体上进行更灵活的解读从而裁定了争议投资的适格性，但是并非所有投资合同都能做出此种解读，再加上ICSID框架下的仲裁并不需要严格遵循先例，这更为具体案件中数据资产的适格性认定增加了难度。

但如果从不兼容的事实中简单论定数据资产不属于适格投资则过于片面，因为这恰好证明了当前形成于实体经济时代的国际投资协定规则体系的局限性。投资外来属性的决定性标准是投资者的国籍，外商投资“在东道国境内”并非界定投资与否的唯一且关键要素，应当随着数字经济时代的来临有所改进。

事实上，在数字经济背景下，跨国企业的国际直接投资出现了越来越多的“轻海外资产化”现象，即跨国企业的资产更多地集中于母国，海外投资强度下降。在联合国贸发组织全球跨国企业100强中，数字经济科技企业的海外资产与总资产、海外资产份额与海外销售份额的比率都大大低于传统跨国企业。其中，数字经济跨国企业海外资产份额与海外销售份额的比率为1∶1.8，而传统跨国企业该比率约为1∶1。“轻海外资产化”的出现一方面是由于全球价值链不断数字化、服务化，全球价值链更多地将非核心环节外包出去，减少了对外直接投资的需要；另一方面，随着在线市场加速发展，数字化跨国公司可以直接在线上销售，而不用像传统跨国企业那样通过市场需求型国际直接投资出售产品和服务，不需要建立大型海外分支机构，通常仅设立代表处即可满足业务需要。

可见，“轻海外资产化”并不意味着海外市场的缩小，反而由于线上销售方式日益成熟，跨国公司更容易接触和获取海外市场，而这部分增值如果不涉及实物商品的跨境运输（如销售数字产品、提供在线服务），则一般认为是境内资产，不会纳入海外资产核算中，因此账面上的海外资产呈现下降趋势。另一方面，线上市场的开拓必然涉及数据跨境流动，数据的收集和处理都需要付出成本，即使复制数据的边际成本趋近于零，但是数据跨境输出行为本身对数据来源国而言具有一定风险，对投资者来说，部分国家对数据出境的限制性要求还会增加开拓线上海外市场的成本，现有资产统计核算体系没有将这部分数据资产纳入核算范围，也是导致“轻海外资产化”现象的一个直接原因。因此，“轻海外资产化”现象并不能说明跨国企业对寻求海外市场兴致缺缺从而导致了全球国际直接投资低迷，而是数据资产未被纳入现有的资产统计核算体系，出现了对投资总量测算的低估。也就是说，在现有计量标准下，账面上出现的轻资产化现象越严重，数据作为一种投资资本构成被低估的价值就越大，只是目前缺乏相应的测算标准和规范体系。

结合以上分析不难发现，在东道国境内建立分支机构等大型实体并不是投资的必然要求，只是限于实体经济的生产方式，部分国际投资协定和仲裁实践借此考察投资的适格问题相对简单、快捷，這一要求在相当长的时期都具有很高的合理性。当社会发展到知识经济时代，工业产权等无形资产在国际投资领域的兴起已经对“在东道国境内”要求形成一定削弱，不少仲裁实践转为更加灵活的认定标准；而全球经济进一步发展到数字经济时代时，“在东道国境内”的要求与新兴生产方式的不适配更加突出：数字企业仅通过设立海外代表处甚至不在物理空间中设立任何实体就可以获取海外市场并且与东道国形成长期稳定的紧密联系。这一商业形式已经超越了单次销售的国际贸易范畴，又难以完全满足传统国际投资“在东道国境内”的要求，因为这种数字化的生产方式也没有形成与之相适应的资产核算标准，这说明数据作为一种投资资本构成被严重低估，适当革新国际投资认定标准十分必要。

数据资产与传统的“在东道国境内”要求不兼容，但如果从不兼容的事实中简单论定数据资产不适格则是片面的、武断的，因为这恰好揭示了当前形成于实体经济时代的国际投资法的局限性。数据成为资产已是业内共识，适时发展“在东道国境内”要求的内涵以回应数据资产的非地域性特征或许可行：适格的数据资产投资不必然在东道国境内形成分支机构，但应与东道国境内的业务构成密切联系，具体表现为在数据资产收集、处理和使用的任何环节发生在东道国境内，并且该环节构成了业务的实质性与不可分割的内容，此外，这种密切联系应当是稳定的、长期的，能够与偶然和单纯的国际销售行为区分开来。

五、余论

当国际投资争端所涉的国际投资条约对于投资的定义规定得较为宽泛时，数据资产极有可能符合投资的内涵从而受到国际投资协定的保护。晚近以来的国际投资协定对投资定义采取了“投资的特征”、符合东道国法律和建立长期有效的经济关系等限制，数据资产在特定场景中都符合。不过，这样的限制趋势可能表明，各国对于受保护的投资的范围更加谨慎，并试图限制投资的定义降低涉及数据资产索赔的风险。由于数据资产的非地域性特征，确定数据资产与东道国的地域联系具有一定挑战，这可能引起一些争议。不过，部分数据资产与“在东道国境内”要求的不完全兼容并不能当然地使数据资产排除出适格投资的范围，而需要借鉴国际投资仲裁对金融资产等非实物资产的处理方式采取更灵活的认定方法，这更符合全球数字经济发展的潮流和趋势。从数字公司使用的网站和软件到传统供应链使用的大数据流程，围绕数据资产产生的潜在的国际投资争端可能极难抽象地考虑，目前的ISDS主要取决于案件的事实，数字时代的争端也不例外。数据资产是否符合适格投资，主要取决于具体事实的背景和所涉国际投资协定的确切措辞。

中國已成为数字经济多个领域的全球领先力量，拥有全球三分之一的独角兽企业，数字产业规模巨大、产业结构持续优化并保持高速增长。中国同时是世界第二大资本输出国，是世界上最大的数字技术投资者之一，在大数据、人工智能和金融技术等关键技术的风险投资方面位居全球前三位。但近年来，以美国为首的一些国家继续零和博弈的新冷战思维，对中国数字企业进行打压和遏制：2020年6月，印度以秘密传输用户数据至印度境外的服务器为由，永久封禁Tik Tok等59款具有中国背景的手机应用程序；几乎与此同时，欧盟正式启动对Tik Tok在欧洲投资的数据保护安全性审查；同年特朗普政府又先后针对Tik Tok、WeChat发布交易禁令。

这些事件表明，在全球经济发展低迷、俄乌冲突加剧国际紧张局势、新冠疫情阴霾未去的背景下，多国外商投资审查制度继续收紧，数字企业海外投资利益面临较大的政治风险，单纯的国内法或仅仅调整平等主体之间法律关系的国际贸易法无法满足数据资产保护的需求。国际投资法是专门的保护性法律规范，其价值目标与数据资产保护相契合，利用国际投资法保护数据资产既有可能，也有必要。

论证数据资产的适格性仅是利用国际投资法保护数据资产的第一步，援引国际投资待遇规则确保适格的数据资产得到有效保护仍是一个不小的挑战。原因在于数据资产相较于传统国际直接投资具有新的法律特征，相关规则适用于数字经济时代下的新问题已经力不从心。以数据本地化措施为例，一些学者认为数据本地化措施违背了投资自由化精神，涉嫌违反国民待遇条款、公平与公正待遇条款和征收条款。然而，利用这些国际投资待遇规则仔细考察数据本地化措施，并不足够判定该措施的不合规性，只是出现了适用上的困境：传统以属地管辖为原则的经济主权已经滞后于东道国数据监管的需求，安全例外条款很少明确涉及“数据安全”无法满足非传统国家安全的需求，数字经济缺乏有效的国际协调与治理明显滞后于各国的数据本地化措施实践。 但最终的结果是投资者很难利用现有规则保护自身投资利益。

这些挑战一方面要求理论界加强对作为国际直接投资的数据资产的认识和研究，另一方面也必将促使国际投资规则的深刻革新。在国际形势波谲云诡、国内经济稳健复苏面临诸多压力的复杂背景下，我国或许可考虑开辟新的话语权赛道，在数字领域引领新规则、缔造新秩序。探索如何将数字产业优势转化为规则优势，率先明确在国际投资协定中将数据资产纳入国际直接投资的范畴，同时利用例外规则平衡数据资产保护与个人数据保护、公共利益和国家安全之间的关系，充分发掘国际投资法的法律工具作用以保护我国海外数据投资利益。

A Study on the Eligibility of Data Assets Under the Framework of International Investment Law

Abstract： The eligibility of data assets is the primary issue to be clarified in the protection of data assets under international investment law. There are two paths for qualifying investment identification： In the subjectivist path， data assets conform to the broad definition of investment in recent international investment agreements; in the objectivist path， data assets meet the classical Salini text in specific scenarios， and may also conform to the requirements of "legal dispute" and "not sale " under the latest trends. However， the capitalization of data is still in its infancy， and the non-territorial nature of data assets is incompatible with the traditional "in the host state" requirement， which makes it challenging to identify data assets as eligible investments. The international investment law should respond to adapt to the development of the global digital economy.

Keywords： Data Assets; Path to Qualifying Investment; Definition of Investment; Salini Text