论对《空间资产特定问题议定书》中的公共服务之界定

徐语涛　王振谦

摘要：自空间资产融资的话题成为焦点以来，关于债权人权利救济的讨论热度居高不下，而《空间资产特定问题议定书》第27条“有关公共服务救济限制条款”却对债权人的权利救济活动予以限制。该条款未明确界定公共服务，何为符合公共服务通知注册要求的公共服务仅交由接受服务缔约国自由裁量。如不加规范，债权人在行使权利救济前经历冷静期将成为空间商业活动中的常态，对空间资产债权人权利救济带来不合理限制。为规范和促进外层空间商业活动的有序进行，在国际登记处注册公共服务通知时，标的空间资产提供的服务需满足本国国民服务属性、生活紧密性、政府意志性等特征要件，由国际登记处负责注册的审批。此外，针对国际登记处的审批意見，公共服务通知注册的利害关系方可提出异议，由监管国际登记处的部门予以行政复议审理。

关键词：《空间资产特定问题议定书》；有关公共服务救济限制条款；公共服务的特征；事前审查；行政复议

中图分类号：DF97     文献标志码：A      文章编号：1672-0768（2023）02-0049-07

一、问题的提出：《议定书》未对“公共服务”予以明确释义

为促进移动设备的商业活动，《移动设备国际利益公约》（以下简称为《公约》）紧密地联系了移动设备在商业活动中的公共利益属性与私有财产属性［ 1 ］。在《公约》的基础上，为满足债权人、金融机构等对空间资产融资的风险控制需求，各缔约国签订了《移动设备国际权益公约有关空间资产特定问题的议定书》（以下简称为《议定书》）［ 2 ］。《议定书》旨在实现和保障私人对《公约》规定的空间资产的使用及融资需要（ 1 ）。根据《公约》第二章的规定，债务人无法履行债务时，取得担保权的债权人可以主张占有或控制空间资产标的、出售或者出租空间资产标的、收取或者领受因管理或使用任何空间资产标的而产生的收入或盈利、要求债务人以空间资产标的以让渡形式等清偿债务，为此，债权人可申请法院令状授权。在《公约》第二章的基础上，《议定书》第三章规定了对有关空间资产的不履行救济条款的修改、有关不履行权利转让和权利再转让的救济、债权人取得相关数据或材料以便于拥有、控制或运营有关空间资产的权利、债务人破产时对债权人的权利救济等。

在《公约》和《议定书》等的起草过程中，对债权人权利救济经历了从“谦逊（humble）”到“野心勃勃（growing   ambition）”的过程［ 3 ］。外层空间法领域，国际条约对债权人权利的偏重保护意味着缔约国公共利益易遭受风险，此种利益倾斜与国际投资争端解决领域起初对投资者的偏向保护如出一辙，其合理性饱受争议。如同国际投资争端解决领域为重新平衡东道国与投资者的权利天平，进行回归国家利益之变革［ 4 ］。《议定书》第26条“救济的限制条款”和第27条“有关公共服务救济限制条款”也体现了平衡保护缔约国权利和债权人债权的思路。

值得注意的是，《议定书》第27条为保护接受服务缔约国的公共利益，赋予了接受服务缔约国在界定何为公共服务时的主导权和自由裁量权（见图1）。依据《议定书》第27条的规定，债权人将因为“公共服务通知”的注册登记而被迫面临6个月上限的“冷静期”［ 5 ］ 134。在冷静期内，债权人不得援引《公约》第三章和《议定书》第二章赋予债权人的权利救济手段，且应尽可能与债务人和公共服务提供方合理协商以期延续公共服务的提供，兼顾接受公共服务缔约国的公共利益。但是，《议定书》并未明确界定可得注册的公共服务的内容，何种服务内容可得注册为公共服务主要交由接受服务缔约国自由裁量，即对公共服务的界定，取决于空间资产使用合约的约定和接受服务缔约国的法律规定。

《议定书》第27条规定“接受服务缔约国可对界定公共服务行使自由裁量权”，但存在以下争议。其一，无论是依据空间资产使用合约还是依据相关缔约国法律，具有核心利益的债权人自始就被排除于对公共服务的界定行为之外，且《议定书》也未赋予债权人可主张的救济性权利，《议定书》第27条可能导致对缔约国利益的过分倾斜。其二，《议定书》第27条虽维护了《议定书》对缔约国法律文化的敏感性和自治性，但是并未确保《议定书》实施时的可预测性和透明性［ 6 ］。即因为各缔约国法律文化的差异性，各缔约国对公共服务的界定可能有所不同，个案中对于标的是否属于可得注册的公共服务的认定也将不同。其三，自由裁量如不加限制可能导致公共服务通知注册行为的泛滥，阻碍《议定书》实现其保护债权人的空间资产融资利益的实施目的［ 5 ］ 131-147。因而自《议定书》起草伊始，便有学者对“有关公共服务救济限制条款可能成为缔约国的“万能抗辩条款”表示担忧［ 7 ］。

二、《议定书》中“公共服务”释义规定阙如的不利后果

（一）各国界定差异下的《议定书》适用结果难预测

《议定书》对公共服务界定的规定阙如，因在不同的时空变量和现实情境中，不同国家对公共服务的认知会存在差异［ 8 ］。《议定书》第27条的实施存在较高的不可预测性。举例中国、英国和美国而言，各国对公共服务予以释义的场域、方式和内容都各有不同。

其一，中国并未通过法律明确对公共服务予以明确界定，而是通过部委发布的规范性文件对公共服务予以界定。《“十四五”公共服务规划》以公共服务供给的权责作为公共服务和生活服务的分类依据，即公共服务是指保障全体人民基本需要或更高层福利需要的，由政府主导提供或由政府引导市场主体或公益性社会机构补充补给的服务，而生活服务则是指公共服务外完全由市场供给、居民付费享有的服务（ 2 ）。根据《国家基本公共服务标准（2021年版）》的规定，公共服务内容或类型包括幼有所育、学有所教、劳有所得、老有所养、病有所医、住有所居、弱有所扶、优军服务保障、文体服务保障（ 3 ）。

其二，在英国，《公共合同条例》和《公共服务（社会价值）法令》通过对公共服务合同的界定，间接地对公共服务一词予以释义。根据《2015年公共合同条例》第2条和附件3的规定，“公共合同”是指以英国行政机关或法律授权实体为一方当事人的、以实施工程、提供产品或提供服务为目的的书面合同，但不包括特许权合同；“公共服务合同”是指以提供“公共工程合同”定义之外的服务为目的的公共合同；公共服务的类型包括公共健康服务、行政社会服务、教育服务、文化服务、社保服务、宗教服务、法律服务等（ 4 ）。

其三，美国并未出台专于统一的规制公共服务的法律。《纽约公共服务法》（ 5 ）和《在公共服务表彰周期间表彰从事公共服务人员以支持其持续服务的参议院决议》（ 6 ）偶有规定，即公共服务的概念极其复杂，除公用事业单位或法律授权个人或公司提供的天然气、电力、水力的销售、供应和分配等服务外，还包括公共卫生、邮政、环境保护和公园维护、公共交通及基础设施、学校教育和图书馆服务、航空领域的服务。

（二）对空间资产债权人权利救济的过分限制

《关于国际登记处的第4号解决方案》指出，《公约》鼓励所有参与协商的国家、国际组织以及个人……根据《公约》及《议定书》获利［ 9 ］。如今，不论是发达国家还是发展中国家，空间资产商用活动已经成为普遍现象，许多国家加入《公约》与《议定书》，都旨在通过设立一个稳定的国际法律框架来保护空间资产债权人的财产利益［ 10 ］。但是《议定书》不加合理限制地将公共服务通知注册流程交由接受服务缔约国主导，债权人的合法利益将严重受损，进一步挫伤债权人所属国加入《公约》和《议定书》的目的，不利于空间商业活动的繁荣发展。

其一，冷静期的存在本身将不利于空间商业活动的进行，与《议定书》保护债权人融资利益的顺利实现之宗旨相违背。金融学中“货币的时间价值”一概念展现了时间对于金融市场的重要影响，即指代货币经过一定时间的投资和再投资行为后价值可得增加［ 11 ］。即使是一天的时间，限制资金流通都可能产生经济损失。因此，冷静期的存在意味着空间资产债权人的资金融通活动受冻结，其期待的商业利益将减损。

其二，接受服务缔约国有积极注册公共服务通知的利益动机和能力，如不加规范，债权人在行使权利救济前经历冷静期将成为空间商业活动中的常态，《议定书》第27条将可能成为“保护伞条款”。一方面，接受服务缔约国有积极注册公共服务通知的利益动机，因为多一段冷静期就意味着接受服务缔约国可接受服务的时间得以相应续展，接受服务缔约国当然不会期望自己接受的空间资产使用服务因债权人实现债权而被剥夺。另一方面，接受服务缔约国对公共服务通知注册的流程有决定性影响力，即公共服务提供方系缔约国境内的、缔约国指定的或认可的实体；注册公共服务通知的行为需缔约国同意；公共服务需是缔约国相关法律认可的范围。因此，针对任何在本国范围内提供服务的空间资产，不论其是否提供公共服务，接受服务缔约国都可能积极地、决定性地注册公共服务通知。

（三）对外层空间法领域的基本原则的违反

根据《各国探索和利用外层空间活动的法律原则宣言》《关于各国探索和利用包括月球和其它天体在内外层空间活动的原则条约》《关于开展探索和利用外层空间的国际合作，促进所有国家的福利和利益，并特别要考虑到发展中国家的需要的宣言》的规定，探索和利用外层空间，必须为所有国家谋求福祉和利益。《议定书》第27条未对公共服务予以明确释义，不利于对该国际法原则的遵守。一方面，公共服务通知注册的不可预测性，缔约国接受的服务即使旨在保障公共利益仍极有可能被不合理中断。另一方面，如同保护母国投资者的投资利益旨在保护对外投资国的经济利益，《议定书》保护债权人利益也旨在保护债权人缔约国的经济利益。对空间资产债权人权利救济的过分限制，并未保护到债权人缔约国的利益，且不利于外层空间领域的繁荣发展。

此外，作为外层空间法的基础条约，《关于各国探索和利用包括月球和其它天体在内外层空间活动的原则条约》（以下简称为《外空条约》）第1条规定了平等利益原则，即所有国家可在无差别、不受任何歧视的基础上，根据国际法自由探索和利用外层空间。依据《议定书》第27条的规定，接受服务缔约国对公共服务界定享有自由裁量权，接受服务缔约国主导公共服务通知的注册程序，并直接对债权人权利救济产生限制性影响，而债权人或其所属缔约国却无从插手。仅赋予特定缔约国对某一条款的解释权，此种引发程序不平等的规定难谓严格遵守平等利益原则之精神。

三、明确对《议定书》的“公共服务”的界定

因各国法律观念之差异，对公共服务建立统一明确的概念释义，难度较大。虽然各国对公共服务予以释义的场域、方式和内容都各有不同，但可求同存异，即各国对公共服务的界定有共同特性，可作为规范接受服务缔约国行使自由裁量权界定公共服务时的衡量标准，因此，《议定书》第27条可考虑不明确释义公共服务，但规定公共服务的特征条款。此外，为平衡接受服务缔约国和债权人之间的利益，应确立界定公共服务的审查机制——注册审批-行政复议（见图2）。

（一）公共服务的特征——服务国民性、生活紧密性、政府意志性

其一，公共服务的服务对象应是接受服务缔约国的本国部分或全部国民，或在本国居住的非本国人。一方面，把握公共服务的对象时，既无需上升至全国国民，也不可将个人接收的服务纳入范围。在签署《议定书》的柏林外交会议上，古德教授提出“公共服务虽尚未定义，但应指面向公众的服务”（ 7 ）。公众并非指代全体国民，其可指代部分社区群体。对于社区群体这一概念应采用较宽泛的理解，即服务对象要求有可观的数量。另一方面，公共服务对象一般为服务接受缔约国的国民或住民，而非服务接受缔约国境外的他國国民。根据《议定书》第26条第3款的规定，对缔约国控制下的货物、科技、数据及服务出口和国家安全性质相关的空间资产不可强制实现其上的国际利益，据此，起草人已将涉及跨境提供的科技、数据、服务和国家安全的空间资产排除在提供公共服务的空间资产之外，即公共服务仅限于向在实体所属国境内的部分或全部国民提供。对于跨境服务提供的排除，系为避免权利救济限制问题复杂化：第一，缔约国债权人行使权利救济时需要与之协商的利益主体被复杂化，债权人行使权利救济时面对的限制更多；第二，在服务接受国并非缔约国的情况，该国的公共利益是否属于《议定书》第27条的保护范畴。

其二，公共服务应具备生活紧密性特征。尽管公共服务并不是一个国际法下通俗的概念，但早在1907年签订的《中立国和人民在陆战中的权利和义务公约》的第8条规定中存在类似定义——即便在陆战时，中立国也无义务禁止或限制交战国使用它或公司或私人所有的电报或电话电缆以及无线电报器材。即该公约中的“电报、电话电缆服务等”不应因外部原因中断或受限，故达到难以中断、与生活紧密相关的程度。笔者认为，凸显公共服务的重要性作为前提，《议定书》第27条以公共服务作为债权人权利救济限制时才更具有正当合理性。事实上，空间资产服务的生活紧密性日益凸显。英国空间局指出，卫星数据在重要服务中发挥着越来越重要的作用，包括洪水管理、空气质量检测、乳腺癌筛查、页岩气影响监测等等（ 8 ）。英国大学、科学和城市部长格雷格-克拉克说道，它们（卫星）在我们的日常生活中发挥着越来越不可替代的作用。因此，判断空间资产是否提供公共服务，应判断该空间资产提供的服务是否与服务接受国的国民或住民的生活息息相关，一般以该服务的中断后果作为判断依据。

其三，从供给侧角度，公共服务应体现政府意志。一方面，如前述，中国《“十四五”规划》和英美两国的公共服务合同法的规定，公共服务需是由政府主导提供或由政府引导市场主体或公益性社会机构补充补给的服务，公共服务合同需有政府机关或法律授权的主体作为合同一方当事人，故公共服务的最主要特征就是政府意志性。另一方面，在日本，学者对《日本宇宙基本法》解读时，将卫星使用用途分为军用或民用，民用又细分为公共用途、学术用途和商业用途（ 9 ）。公共用途之所以与学术和商业用途相互区分，便是因为公共用途的卫星服务往往由有关公职部门和机关主导提供[12]。同理，对于提供军民两用用途的卫星，由私人与政府部门签订合同后提供同水平服务的，可被认定为是由部门、公职机构和机关主导的，应当被认定为《议定书》第27条所指向的“公共服务”。

（二）确立界定公共服务的审查机制——注册审批-行政复议

仅明确界定公共服务的特征标准，并不能避免接受服务缔约国对公共服务通知的拍板权力，不能有效地杜绝接受服务缔约国滥用公共服务注册通知的可能，需要建立事前审查环节。对此，对于标的空间资产提供的服务是否符合前述公共服务特征，建议赋予国际登记处对公共服务通知予以注册审批的职能。根据《公约》第16条设立的国际登记处具有登记国际利益、国家利益等功能，《议定书》第27条第1款也赋予其登记公共服务通知的职能，因此注册审批职能交由国际登记处执行显然是最合适的选择。国际登记处可依据前述公共服务应具备的特征，通过清单列举的方法罗列公共服务，包括但不限于通信网络、导航、煤电水管理、地面运输等符合本国国民服务属性、生活紧密性、政府意志性特征的服务。

债权人作为因《议定书》第27条遭受权利救济限制的直接利益方，被排除在公共服务通知注册流程之外，其背后原因可能是——债权人与接受服务缔约国对“公共服务”的认定往往各执己见并难达成共识，如若要求公共服务通知的注册获得债权人同意，则所谓的通知注册将形同虚设。但是，即便排除债权人通知注册的同意权力的规定有其合理之处，债权人也应当享有对该公共服务通知注册提出异议的权利，而不是在登记后只能被动地接受。此外，在国际登记处的注册审批机制下，如若公共服务通知未被同意注册的，债务人、公共服务提供方、接受服务缔约国等利害关系人也存在异议的需要，即无论是债权人还是其他利害关系人都需要被赋予提出异议的权利，以平衡各方的程序利益。

在赋予债权人和其他利害关系人对公共服务通知注册的异议权的倡议下，需要赋予相应监管部门对异议进行复议审理的职能［ 13-14 ］。根据《公约》第17条第2款规定，监管部门的职责包括监督登记官和国际登记处的运作等，因此其将是作为处理各种异议的最合适的机构。为此，修改《议定书》第27条的内容，针对因公共服务通知注册审批而提出异议的，明确赋予监管部门以行政复议审理权和最终决断权。

其一，国际行政复议程序与国内行政复议程序异曲同工，即通过行政监督程序既实现“行政监督”，又实现实质性化解争议、从后端平衡利益的“权利救济”目的［ 15 ］。但两者又存在制度设计差异，即国内行政复议程序仅为争议解决的前置程序，既有再复议程序作背书，又有诉讼程序作衔接，而该国际行政复议程序与仲裁一裁终局相似，应是一审终局的。其二，监管部门在复议审理时的思路，可以借鉴国际投资仲裁中的仲裁员平衡审查方法，即根据比例原则判断公共服务通知是否符合注册要求，以通知注册通过后对债权人利益和接受服务缔约国的公共利益的影响作为判断的依据［ 16 ］。其三，异议权行使和复议审理时长应有严格限制，至少少于六个月冷静期，即通知注册登记之日起15日内可提出利害关系人异议，监管部门复议审理程序的期限不应超过60日。

四、结语

在我们等待《空间资产特定问题议定书》生效的当下，有必要为明显可预见的问题提出合理的解决方案。与航空器和铁路车辆相比，空间资产被用于更加广泛的公共服务，包括通信，空中交通管制、海上定位、导航搜索和救援等等，对于未来公共服务通知登记的需求量不可小视。现阶段，《空间资产特定问题议定书》第27条中公共服务内涵的不明确可能导致公共利益与个人利益间的矛盾。然而，尽管通过限制空白的内涵、矛盾的程序和国际责任有一定可能性能够减少国际争议，但尚未投入实践的制度仍旧是“纸上谈兵”，未来商业空间活动中必将面临多种多样的问题。以合法合理的规则为背书，以实践中出现的案例为经验，遵循外层空间法的基本原则，各缔约国方可在规范的商业空间中活动并促进商业空间活动的繁荣。

注释：

（1）UNIDROIT執行理事会．《移动设备国际权益公约有关空间资产特定问题的议定书草案》文本［EB/OL］.（2011-05-11）［2020-05-10]． https：//www.itu.int/council/C2011/link/026c_protocol.pdf．

（2）发展改革委．“十四五”公共服务规划［EB/OL］.（2021-12-28）［2020-05-10］． http：//www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2022-01/10/5667482/files/301fe13cf8d544348

04a83c6156ac789.pdf．

（3）发展改革委．国家基本公共服务标准（2021年版）［EB/OL］.（2021-04-21）［2020-05-10］． http：//www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2021-04/20/5600894/files/a00506c9c

55c4b71b9443a1508fef973.pdf．

（4）Legislation.gov.uk. The Public Contracts Regulations 2015［EB/OL］.（2015-02-05）［2020-05-10］．https：//www.legislation.gov.uk/uksi/2015/102/contents/made．

（5）FindLaw. New York Consolidated Laws， Public Service Law - PBS［EB/OL］.（2021-01-01）［2020-05-10］．https：//codes.findlaw.com/ny/public-service-law/．

（6）CONGRESS.GOV. A resolution expressing the sense of the Senate that， during Public Service Recognition Week， public servants should be commended for their dedication and continued service to the United States.［EB/OL］.（2021-05-12）［2020-05-10］． https：//www.congress.gov/bill/117th-congress/senate-resolution/211/text？q=%7B%22search%22%3A%5B%22public+service%22%2C%22public%22%2C%22service%22%5D%7D&r=1&s=2．

（7）Professor Sir Roy Goode. EXPLANATORY NOTE［EB/OL］.（2011-07-01）［2020-05-10］． https：//www.unidroit.org/english/workprogramme/study072/spaceprotocol/conference/documents/dcme-sp-04-e.pdf．

（8）UK Space Agency. Boosting Public Services with Satellites［EB/OL］.（2015-01-16）［2020-05-10］．https：//www.gov.uk/government/news/boosting-public-services-with-satellites.

（9）E-Gov. 宇宙基本法（平成二十年法律第四十三号）［EB/OL］.（2016-04-01）［2020-05-10］．https：//elaws.e-gov.go.jp/document？lawid=420AC1000000043.

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［责任编辑：马好义］

收稿日期：2022-04-06

作者简介：徐语涛（1997-），男，福建泉州人，日本庆应义塾大学法科大学院硕士研究生，主要从事外层空间法研究。

王振谦（1997-），男，海南琼中人，华东政法大学国际法学院博士研究生，主要从事国际公法和国际私法研究。