协同主义在执行转破产中的阐释与应用

黄茂醌

(烟台大学 法学院,山东 烟台264005)

在执行转破产的启动上,我国受古典辩论主义之影响,过于尊重当事人的程序处分权。与传统民事审判程序相比,破产案件的审理存在“低收益性”“高负面性”以及审理负担过重等问题。当事人对破产程序启动的决定权和破产程序伴随的诸多不利益,直接导致执行转破产启动难的现实困境。为提高执行转破产的启动概率,现有研究成果在具体制度构建上普遍具有“强政策性”,大多认为可通过法院依职权移送破产审查、进一步加强府院联动、建立破产援助基金、加强法院破产审判力量等方式,来化解执行转破产启动难的问题,(1)祝祎:《执行转破产程序“启动难”的解构与应对》,《中州大学学报》2020年第1期;张艳丽、库颜鸣:《执行转破产:功能定位及运行》,《人民法治》2017年第12期;徐阳光:《执行与破产之功能界分与制度衔接》,《法律适用》2017年第11期;詹应国:《执行与破产程序的衔接规范》,《人民司法》2016年第4期;曹守晔、杨悦:《执行程序与破产程序的衔接与协调》,《人民司法》2015年第21期;李帅:《执行案件中法院职权主义破产启动程序的构建》,《法律适用》2015年第11期;廖丽环:《执行转破产制度的路径优化》,《北京理工大学学报(社会科学版)》2018年第2期。但采取以上措施的法理基础为何则鲜有论及。执行转破产兼具诉讼和非诉的特征,无论是纯粹的当事人主义抑或职权主义,都无法彻底涵盖执行转破产的所有问题。而作为传统辩论主义和处分权主义中间立场的协同主义,在解决以上问题上具有优势。本文拟通过对执行转破产的困境梳理和分析,引导出协同主义在执行转破产程序中适用的合理性和必要性,以期为赋予相关主体以协作义务及在此基础上的制度完善提供坚实的法理依据。

一、“执转破”的实践困境与成因溯源

(一)“执转破”的运行未达立法预期

由于执行程序不具有市场主体的出清功能,大量被执行的企业既不能清偿债务,又不能退出市场,从而成为所谓的“僵尸企业”。(2)浙江省温州市瓯海区人民法院课题组:《从“执转破”到“破涉执”——执破双向互通联动机制之司法探索》,《法律适用》2019年第3期。“僵尸企业”无可供执行财产却“僵而不死”的特质,导致执行案件的大量积累。而在司法实践中,执行又是民事诉讼救济最重要的一环,因“僵尸企业”而产生的执行难直接导致社会大众对法院产生负面印象。自《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)实施之日起,人民法院受理破产案件的数量经历了一个高开低走的路线。近年来,随着国家的重视,全国破产案件受理量逐年提高,2018年、2019年和2020年分别为7405件、7306件以及13369件,其中民营企业破产案件占案件总量的90%。但另一组不可忽视的数据是在2020年,全国吊销的企业数量已达到了289.9万户,其中因破产原因注销的企业3908户,占比仅约1‰。通过破产案件数量和注销企业数量两组数据的对比,可知有相当大一批经营不善且已符合破产条件的企业未依法适用破产程序,即退出市场。(3)刘效仁:《破产庭有助于“僵尸企业”依法退市》,《人民法院报》2016年8月17日,第2版。

为进一步提高破产案件的受理量,淘汰落后产能,优化营商环境,2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)首次确定了执行转破产制度。根据2022年修订后的《民诉法解释》第511条的规定,当被执行的企业法人达到《破产法》第2条规定的破产条件时,经被执行人或申请执行人之一的同意,执行法院应裁定中止执行,并将执行案件材料移送被执行人住所地人民法院。为使执行转破产制度更好的运行,最高人民法院先后于2016年、2017年、2018年、2019年颁布《关于落实“用两到三年时间基本解决执行难问题”的工作纲要》《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》(以下简称《移送破产审查指导意见》)《全国法院破产审判工作会议纪要》以及《人民法院执行工作纲要(2019-2023)》等文件,核心内容均包含执行转破产的工作完善机制。结合现有的法律法规、文件可以看出,国家层面对“执转破”制度化解执行积案问题的高度重视。但因以《移送破产审查指导意见》为核心的规范并未触及执行转破产程序中的地方保护主义和部门保护主义,未解决破产程序启动的源动力,也未理顺破产程序中破产费用、职工安置等棘手的问题,破产启动难的病根仍未从根本上去除。(4)王雪丹:《试论破产程序与执行程序的竞争和共生》,《江西师范大学学报(哲学社会科学版)》2018年第5期。结合近年来的数据看,执行转破产制度的运行并不理想,自2015年执行转破产制度和相关规范、文件的先后出台,执行转破产的数量虽由2012年的88件增长至2018年的64147件,但执行转破产案件占执行案件的百分比,仅由2012年的0.23%增长至2018年的1.43%。(5)祝祎:《执转破程序“启动难”的解构与应对》,《中州大学学报》2020年第1期。

(二)“执转破”启动低迷的成因

1. 破产案件审理的“低收益性”,打击债权人申请破产的积极性。

首先,破产程序对债务人财产进行概括清偿,是降低债权人主动申请破产积极性的主因。《破产法》第7条规定债权人有权在债务人资不抵债时向法院提起破产申请。由于在破产程序中实行概括执行原则,虽然《破产法》第7条赋予了债权人单方面启动破产程序的权利,但鉴于破产程序将使其他债权人参与到债务人的财产分配,进而降低自身债权受偿比例,从理性经济人视角观之,债权人主动申请破产的动力存在先天不足。(6)李飞主编:《外国破产法》,北京:中国法制出版社,2006年,第442-443页。

其次,资产信息掌握存在非对称性。在司法实践中,不乏负债企业通过假账的形式隐藏真实财务状况的情形,因财务状况具有高度隐私性,债权人很难及时获得企业财务状况的准确信息,并以此作出准确的预防性判断,进而再对企业满足破产条件进行强有力的举证,举证成本过高。在实务中,部分实力较强的债权人为了避免债权清偿比例遭受稀释,往往也会主观恶意地隐瞒其所掌握的企业信息,导致法院进行偏颇性清偿。(7)在司法实践中,有些强势债权人甚至预先在合同中设置了债权的加速到期条款,以取得个别抢先执行的主动。例如,2007年11月13日,南通美嘉利服饰有限公司向江苏银行观音山支行借款200万元,还款期为2008年5月12日。2008年3月,被告江苏银行观音山支行以美嘉利公司财务状况严重恶化等为由,宣布贷款提前到期,并扣取美嘉利公司开设在其银行的账户存款人民币147812元。参见南通市港闸区人民法院(2009)港民二初字第0168号民事判决书。

最后,破产程序中债务人一旦宣告破产,债权人未获清偿的债权部分则获得法定免除,债权人的债权无进一步追偿的可能。(8)詹应国:《执行与破产程序的衔接规范》,《人民司法》2016年第4期。而在普通执行程序中,未获得足额清偿的债权人,仍有在执行程序终结后向债务人进行追偿的可能性。加之根据《移送破产审查指导意见》第15条的规定,受移送法院裁定受理破产案件的,在此前的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用,可以参照破产费用的规定,从债务人财产中随时清偿,又会进一步降低债权人的受偿比例,进而降低债权人申请破产的积极性。

2.破产案件审理的“高负面性”,引发债务人对破产的抵触心理。

在司法实务中,相比于债权人,债务人主动申请执行转破产的比例更低。(9)何新、杨林法等:《优化执转破审判工作 助力“基本解决执行难”——浙江湖州中院关于执行转破产案件审判工作的调研报告》,《人民法院报》2019年1月31日,第8版

一是破产程序一旦启动,不论对债务人财产采取何种分配模式,债务人的所有财产都将因概括清偿而无剩余之可能。

二是在司法实践中,不乏部分公司由于经营管理相对混乱,缺乏持续盈利之能力,为取得贷款,而由股东或法人代表对公司债务提供连带保证之情形。此种情形下,债务人申请破产无法解决民营企业投资人的有限责任问题,(10)韩长印、何欢:《破产界限的立法功能问题——兼评〈企业破产法司法解释规定(一)〉的实际功效》,《政治与法律》2013年第2期。企业的股东或经营者反倒可能产生继续经营的冲动。(11)弗兰克·伊斯特布鲁克等:《公司法的经济结构》,张建伟等译,北京:北京大学出版社,2005年,第75-79页。

三是根据《破产法》第6条、第125条和《公司法》第146条的规定,对企业破产有责任的董事和高级管理人员,除了要承担相应的法律责任,在企业破产清算完结之日起的三年内丧失了在其他公司担任董事、监事和高级管理人员的任职资格。

四是部分债务人的法定代表人、实际控制人、股东的传统观念上,仍朴素地将公司财产予以“私人化”,并认为应由其自行控制,(12)蔡雄强、缪心毫等:《从“执转破”到“破涉执”——执破双向互通联动机制之司法探索》,《法律适用》2019年第3期。这就易存在公司实际控制人财产和公司财产混同的现象。根据《破产法》第36条的规定,一旦破产程序启动,前述主体利用职权从企业获取的非正常收入和控制的企业财产将会被破产管理人追回,从上述人员的立场出发,破产程序的“破坏性”不言自明。

此外,在司法实务当中,作为被告的债务人企业经济状况往往非常糟糕,无力承担最基本的破产费用,大多数执行不能的企业都面临着无产可破的窘境,这也直接对破产程序的启动造成了较大的阻碍。(13)根据《破产法》第43条第3款之规定,债务人财产不足以清偿破产费用的,管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序,并予以公告。

3.破产案件审理的复杂性和高成本性,导致法院审理的动力不足。

破产案件为典型的现代型诉讼,其案件审理具有争议焦点社会化、审判的复杂化及长期化等诸多与传统诉讼不同的特征,(14)段文波:《日美现代型诉讼比较》,《社会科学研究》2007年第1期。在全国破产案件审判力量还有待加强的当下,破产案件的审理对于法院而言负担过重。

一是截止到2020年,全国已设立14个破产法庭、近100个清算与破产审判庭以及专门的合议庭集中办理破产案件,共有从事破产审判工作的员额法官417名。可以看出,与潜在数量巨大的破产案件相比,我国目前专门从事破产工作的法官数量是偏少的。如果将2020年全国受理的13369件破产案件,平均分配到417名员额法官身上的话,平均每个法官一年要审理32件破产案件。破产案件涉及当事人众多、证据材料多、法律关系复杂,一年审32件破产案件对一个法官来说工作负担明显过重。(15)破产案件的审理周期普遍较长。《企业破产法》第14条关于通知债权人、第45条关于债权申报、第79条关于提交重整计划草案、第84条关于召开债权人会议、第120条关于裁定终结破产程序等,都对破产程序主要环节的时限作出了规定。但是实践中,破产案件的审理时间普遍较长,而且因案因地差异很大。一些省份法院已审结的破产案件平均周期超过500天,有些破产案件审理时间长达数年,少数破产案件甚至超过十年未能审结。参见《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国企业破产法〉实施情况的报告》。加之,根据《移送破产审查指导意见》的规定,执行转破产案件实行以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的管辖机制,海量执行积案转入破产程序,也意味着中级人民法院和部分基层法院审理负担的加重。考虑到随着审级职能改革的深入,民事审判重心全面下沉至低层级法院已成定局的大背景,(16)张亮、黄茂醌:《我国民事审判重心全面下沉的体系性应对》,《河北法学》2022年第7期。在目前执行转破产的配套制度尚不完善的情况下,大多数法院因为人力、物力、财力的制约,可能存在客观上不能以及主观上不愿的问题,对破产案件的审理存在畏难情绪。(17)曹守晔、杨悦:《执行程序与破产程序的衔接与协调》,《人民司法》2015年第21期。

二是法院内部现有的考核机制使得法官审理破产案件动力不足。以结案量为考核依据,完成一个破产案件和一个执行案件的评分相同,然而前者所要花费的精力远超过后者。

三是从被执行人财产查控的效果来看,整体而言,执行法院并不能十分有效地控制被执行人的所有财产,查人找物耗时费力。(18)执行法院查控被执行人财产的能力因地区而异,经济发达地区的法院查控能力一般较强,而经济落后地区法院的查控能力较弱。对于债务人转移、隐匿财产,造成资产状况不明假象,或者移花接木,将房产、股权、证券等登记在他人名下的行为,法院也往往无法查明。与执行程序的快捷相比,执行法院引导当事人执行转破产的难度和成本均较高。

4.社会整体对破产仍有认识误区,破产的积极价值被忽视。

从现代观念来看,破产法具有以下积极价值:(1)公平保护债权人的一般利益,以对债务人财产的概括执行程序替代个别执行;(2)给予债务人以重新开始的机会;(3)及时切断债务膨胀,保障经济秩序的良好运行。(19)郭洁、郭云峰:《论执行与破产的对接程序》,《人民司法》2015年第11期。但与立法对破产的期待相比,传统观念则更多考虑的是“企业消亡”“职工下岗”等破产的消极层面。以政府为例,其首要的考虑因素是社会公共利益及社会秩序的稳定。企业的破产不仅会牵扯到债权人、债务人、职工的利益,还会扩展到与之相关的供应商、零销商、合作者及消费者,进而造成连锁反应。另外,在面对大型国有企业或者地方经济支柱行业里的企业破产时,个别地方政府部门会考虑破产后所引发的社会问题,而尽量避免企业破产,或对破产程序的启动进行严格的限制。

上述问题的存在加剧了执行转破产的难度,但在债务人企业已经丧失清偿能力且符合《破产法》第2条规定的破产条件情形下,如果不及时启动破产程序,不仅容易导致债务人企业财产进一步遭受损害,而且会使得全体债权人利益无法得到公平有效实现,进而使“执行难”问题进一步凸显。

二、协同主义嵌入“执转破”的必要性与可行性

通过前文分析不难看出,执行转破产启动难的关键因素在于相关利害主体的主观能动性上,申请执行人、被执行人、执行法院对执行转破产的认知和态度决定着执行转破产制度到底能走多远。不容否认,相关主体的主观能动性之高低取决于配套制度供给的丰富与否,但笔者认为,本质上两者都指向一个核心问题,即配套制度的完善以及相关利害主体的主观能动性的提高必须由一个位阶更高的统一原则或理念所支配,以使相关配套制度的完善以及赋予利害关系主体相关义务的做法获得正当化基础。

(一)协同主义嵌入“执转破”程序的必要性分析

协同主义也称为协力主义或合作主义,强调在诉讼过程中法院、原被告当事人三方的协同关系。(20)唐力:《辩论主义的嬗变与协同主义的兴起》,《现代法学》2005年第6期。就主体层面来看,协同主义包含当事人与法官的合作和原被告当事人之间的合作。就内容来讲,这种合作关系则是渗透到以发现案件真实为中心的各种民事诉讼法律关系当中。(21)王福华:《民事诉讼协同主义:在理想与现实之间》,《现代法学》2006年第6期。从历史角度观之,协同主义则是在对古典辩论主义反思的基础上发展起来的。(22)杨严炎:《论民事诉讼中的协同主义》,《中国法学》2020年第5期。在以往关于协同主义的研究中,刨去关于协同主义基本概念界定的研究成果,主要围绕的是法院与当事人在事实认定过程中各自权限的划分。毋庸置疑,无论辩论主义、职权探知主义抑或协同主义,三者的核心关注点都是民事庭审中关于案件主要事实认定及程序进行中法官和当事人之间的权限分配。但从民事诉讼制度目的在于纠纷之解决的宏观视野来看,完整的民事诉讼程序应由庭审程序和执行程序两个阶段构成,庭审阶段任务为确定双方权利义务关系并就判决主文赋予既判力和执行力,而执行程序则在于实质性帮助胜诉当事人获得胜诉利益,两者的无缝衔接才能在实质意义上解决纠纷。协同主义的核心内涵是当事人与法官的合作和当事人之间的合作,而这种合作的范围,笔者认为不应仅仅局限于事实认定阶段,而是贯通整个民事诉讼程序,即不仅应包含传统意义上的民事庭审阶段,还应包含权利实现“最后一公里”的执行阶段,这其中就涵盖了执行转破产程序,理由在于执行转破产是对执行阶段的进一步的延伸,且能发挥批量性地化解潜在纠纷和执行积案之作用,在联结上,两者具有天然的亲和性。因此,笔者认为仅强调民事庭审阶段的法官、当事人间的通力合作,而忽略执行阶段申请执行人、被执行人和法官的合作是过于片面的。(23)在司法实务中,当败诉当事人拒绝履行财产给付义务时,胜诉方有权向法院申请强制执行,但法院能顺利执行的前提是申请人向法官提供了被执行人的财产线索以及被执行人不存在恶意转移财产等行为,即执行能否顺利,取决于申请人、被申请人和执行法官三方主体的“通力合作”。

目前执行转破产启动率低的源头就在于债权人、被执行人以及法院囿于自身的利益考量,而缺乏执行转破产的动力。早在2015年最高人民法院制定执行转破产制度的司法解释时,内部便已有了由法院依职权直接移送破产的方案,但全国人大法工委考虑到依职权移送破产审查与《破产法》规定的破产由债权人申请和债务人申请不一致,有侵害当事人处分权之虞,而未获得通过。此种关于遵循当事人处分权的立法立场,本质上是对古典辩论主义的遵循,其直接导致了目前执行转破产的启动难问题。

针对这一问题,目前主流观点均持执行转破产的启动应由当事人主义转向职权主义,或采当事人申请为主、职权启动为辅的模式,并对相关的配套制度予以完善。(24)徐阳光:《执行与破产之功能界分与制度衔接》,《法律适用》2017年第11期;曹守晔、杨悦:《执行程序与破产程序的衔接与协调》,《人民司法》2015年第21期;廖丽环:《正当程序理念下的执行转破产机制:基于法理视角的反思》,《法制与社会发展》2018年第3期。在客观层面上,以上观点确能在一定程度上缓解执行转破产启动难的问题,但回归到问题的本质,法院依职权启动的法理依据到底是什么?如法院可依职权启动,应该如何尽可能地降低被执行人或债权人的不满?企业破产往往事关众多企业职工的利益、高级管理人员的职业发展以及债权人能否获得足额清偿等问题,如果仅仅是出于政策性考量而僵化地依职权启动,难以保证不会出现相关利害关系人员信访进而影响当地社会秩序稳定的情况。

退一步讲,破产案件审理具有复杂性、长期性等特点,打开了由法院依职权移送破产审查的口子,现有的法庭是否有足够的动力依职权启动?现有的审判力量又能否消化数量可能激增的破产案件?在法院破产案件审判力量仍较为薄弱的情况下,依职权启动的制度设置是否具有可行性?以上问题,如没有申请执行人、债务人、法院和相关机关部门的主动积极配合,依职权启动破产审查程序的制度构想会面临两种完全不同的情形:一是不能从根本上解决问题,相反还会激化矛盾,进而影响社会秩序的稳定;二是法院碍于审判力量的不足,而使得“执转破”依职权启动制度被搁置。

综合来看,执行转破产程序牵涉执行法院与破产法院的衔接、法院与其他职能部门的沟通与合作、当事人和其他破产案件参与人的利益协调以及私益和公益的利益交错等诸多问题。执行转破产解决的不仅仅是执行难,从长远来说,该制度的价值主要在于健全市场主体救治和退出机制。因此,应结合哪种法理,对赋予破产案件相关主体高度的配合义务的制度安排予以正当化,便成为破解执行转破产启动难这一问题的重中之重。前文已述,协同主义在主体方面强调当事人与当事人之间的合作、当事人和法官之间的合作,基于破产案件具有维护社会稳定、优化营商环境的强公益性,因此完全可对传统协同主义的主体范围进一步拓展,将主体的合作范围拓展到被执行人财产信息主管部门、相关商业保险机构、与被执行人具有密切联系的相关主体。以协同主义为理论基础,就赋予了执行转破产相关主体间的协作义务,以此为前提制定相应保障和监督机制,具有急切的现实性和必要性。

(二)协同主义嵌入“执转破”程序中的可行性分析

自21世纪伊始,协同主义受到我国民事诉讼学界的关注和研究,并取得了相应的理论成果。(25)田平安、刘春梅:《试论协同型民事诉讼模式的建立》,《现代法学》2003年第1期;肖建华:《构建协同主义的民事诉讼模式》,《政法论坛》2006年第5期;唐力:《辩论主义的嬗变与协同主义的兴起》,《现代法学》2005年第6期;王福华:《民事诉讼协同主义:在理想与现实之间》,《现代法学》2006年第6期;王次宝:《反思“协动主义”》,《清华法学》2010年第4期。以上述研究为基础,加之民事诉讼立法与理论的不断完善,我国对协同主义的态度也发生了由之前的谨慎态度到积极应用的转变。例如,在我国江浙沪粤等地区法院便已运用协同主义等庭审理论,在一庭终结集中审理方面取得了较好的效果。(26)张立叶:《探索庭审方式改革与司法人才培养的协同发展——“贴近审判的司法人才培养与庭审改革的协同发展”研讨会综述》,《人民法院报》2018年1月5日,第5版;刘强:《理念先行 实践检验 集中化庭审切实可行——“走向中国特色集中审理”汇报研讨会综述》,《人民法院报》2019年12月13日,第5版。与协同主义已逐步应用并指导司法审判实践相比,笔者认为将协同主义嵌入执行转破产程序同样具有可行性,理由如下:

首先,协同主义符合执行转破产的实践需要。根据《民诉法解释》第511条的规定,执行转破产的前提是申请执行人之一或债务人同意移送破产审查,反之则仍需走执行程序。《移送破产审查指导意见》又进一步规定,执行法院移送破产审查的前提条件之一便是被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查。《民诉法解释》第511条和《移送破产审查指导意见》相关规定的结合,彻底明确了“执转破”中当事人申请主义的主导地位。(27)刘旭栋、陆晓燕:《效益法则框架下“执转破”之功能透视及其制度建构》,《法律适用》2017年第11期。

前文已经指出,不管是债务人抑或债权人均因自身利益考量而对启动破产程序持消极态度。为避免将移送破产主动权完全交给当事人可能带来的负面效应,《民诉法解释》第514条采取排除对被执行企业的参与分配制度的倒逼机制,达到迫使不能受偿的债权人主动申请破产的目的。那么,我国目前的执行转破产的当事人申请主义原则和排除参与分配对企业法人的适用两种方式的结合,能否从源头上解决执行转破产启动难的问题呢?结合现有数据,可以看出实际效果并不理想,究其原因,在于在执行转破产的启动上,我国深受古典辩论主义的影响,过于尊重当事人的程序处分权。面对债权人、债务人因自身原因而拒绝提起移送破产审查的行为,目前法律规范尚无有效的约束措施。尽管《民诉法解释》第514条企图通过倒逼的方式,迫使其他债权人主动申请破产,但仅仅将希望寄托于有太多不可控因素的案外债权人,显然不太现实。协同主义提倡多主体之间的合作义务,鉴于债务人抑或申请执行人经过庭审阶段的充分主张和举证,剩下的执行阶段一般并不涉及实体争议,依据协同主义由法院依职权启动并未侵害当事人的实体权利和基本的程序权利。从历史脉络来看,执行制度与破产制度均诞生于古老的罗马法时代,执行与破产相伴而生而又各归其位,两者具有天然的内在衔接需求,(28)徐国栋:《罗马破产法研究》,《现代法学》2014年第1期。而协同主义的适用恰好可为我国执行与破产回归到应然的联结状态提供相应助力。

其次,将协同主义嵌入执行转破产程序中与我国追求社会秩序稳定的传统司法理念相契合。根据《民诉法》第12条、《民诉法解释》第92条的规定,我国当事人仅有辩论的权利,并且当事人的自认对法院没有实质的约束力。这从一个侧面反映出,通行于大陆法系主流国家的古典辩论主义其实并未在我国得到根本贯彻。尽管学者多年来一直主张我国应遵循辩论主义的精神,赋予当事人充分的程序自主权,但绝对地遵循辩论主义,又难免会导致虚假诉讼的频发,这无疑与我国“以事实为根据,以法律为准绳”的审理原则是相悖的。我国破产案件审理以及执行转破产的启动困难,很大一部分原因,也正在于受当事人主义模式的影响,将破产程序的启动权完全交给当事人。在现行破产案件审理配套制度仍不理想的当下,僵化地在破产领域实行辩论主义显然会产生债权人债权无法获得充分清偿等影响实体正义的不良后果。协同主义提倡民事诉讼程序多方主体之间的密切配合,反映到执行转破产领域,则是债权人、被执行人、执行法院、被执行人财产信息查控部门之间的全方位配合,可以切实提高执行转破产的启动率,进而实现实体公正和程序公正的合理衡平。

最后,协同主义可以更及时地对债权人的权益进行救济。2021年9月17日,最高人民法院颁布实施的《关于调整中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》,大幅调高中级法院一审民事案件受案起点金额。2021年9月27日公布的《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》,明确高层级法院重在统一裁判尺度和法律适用,低层级法院重在实质化解纠纷。以上文件的出台,意味着民事审判重心基本下沉至基层人民法院,(29)张亮、黄茂醌:《我国民事审判重心全面下沉的体系性应对》,《河北法学》2022年第7期。基层法院“案多人少”问题的加剧将直接导致执行积案的进一步增加。

民事诉讼的核心目的是解决纠纷,执行则是至关重要的一环,而大量无法偿还债务企业的执行积案则使民事诉讼纠纷解决的目的无法实现,进而对法院的司法公信力造成消极影响。尽管2021年修订的《民事诉讼法》通过扩大独任制审理、小额诉讼程序以及司法确认程序的适用范围以尽可能地减轻基层法院的负担,但在利害关系人缺乏申请破产动力的情况下,新《民事诉讼法》的规定对化解执行积案问题的作用有限。在常规破产案件数量碍于古典辩论主义而一直低迷的情况下,“执转破”中适用协同主义,可在赋予当事人程序保障的基础上,尽可能地将已无实体争议并进入执行阶段的案件转入破产程序,从而在化解执行积案上发挥比以前更重要的作用,更及时地对债权人的权益进行救济。

三、协同主义视域下“执转破”的完善路径

协同主义强调在诉讼过程中法院、原被告当事人三方的协同合作,但如果仅仅要求相关利害关系主体自觉地提高对执行转破产的接纳度和启动率显然是不现实的,必须在执行转破产的各个环节对多方主体的利益进行合理衡平,只有如此,方能从根本上破解执行转破产启动难的问题。

(一)反对方承担被执行人未资不抵债的证明责任,扩大申请主体范围

1.反对方需承担被执行人未资不抵债的证明责任。

根据《民诉法解释》第511条的规定,执行转破产的前提是执行法院通过对被执行企业财产进行查控,认定被执行企业满足《破产法》第2条第1款规定的情形时,通过释明的方式获得申请执行人之一或被执行人的同意。由此可见,申请执行人和被执行人掌握着执行转破产的启动权。此条款与《破产法》中的“当事人申请主义”保持一致,当事人的程序处分权获得了充分的尊重。但是,如前所述,不管是申请执行人抑或被执行人对执行转破产基本是持消极态度的,这就意味着执行法院在对被执行企业进行大量调查,判定其符合《破产法》第2条第1款规定的破产情形,而试图执行转破产的努力大概率会因申请执行人或被执行人的单方否定而归于无效,这不仅打击了执行法院执行转破产的积极性,而且还造成大量司法资源的浪费。由于破产程序会给债权人和债务人各自的权益带来重大影响,赋予当事人执行转破产话语权无可厚非,但从协同主义视角来看,有权利不代表可以滥用,现行《民诉法解释》第511条仅赋予了申请执行人和被执行人程序启动的决定权,但未赋予相应的义务,显然是不当的。结合《民事诉讼法》第13条规定的诚信原则,在执行法院提供被执行企业存在资不抵债或明显缺乏清偿能力的初步证明,并就执行转破产进行释明时,对法院释明持异议的当事人应根据《民事诉讼法》第67条之规定,就被执行企业尚有偿还能力的事实进行主张及举证。

2.赋予控股股东和公司管理层申请破产的法定义务。

首先,公司法人破产意思表示通常依据公司章程确定的议事规则作出。公司主要分为有限责任公司和股份有限公司,尽管有限责任公司具有一定的“人和性”,但“资合性”仍是有限责任公司和股份有限公司的根本属性。(30)吴飞飞:《有限责任公司人合性的裁判解释——基于220份裁判文书的实证分析》,《环球法律评论》2021年第6期。鉴于公司的“资合性”特征,公司管理层有关公司运营的方针与政策更多地体现了控股股东的意志,控股股东的破产意愿直接决定着公司是否能够最终启动破产程序。(31)郭洁、郭云峰:《论执行与破产的对接程序》,《人民司法》2015年第11期。虽然《公司法》已明确了股东的有限责任原则,但在司法实践中,公司债权人为了提高债权的可偿性,往往会要求公司股东就债务提供连带责任保证,其中不乏股东对多个债权人进行连环保证的情况。在我国个人破产法尚未出台的当下,当企业发生经营危机时,股东自身的财产将会因之前承担的连带责任而与公司财产一起划为企业破产财产,对所有债权人进行清偿,此时企业申请破产的最大庇护制度——股东有限责任制度——将因法人格否认制度而失去作用。此时,大股东们势必会通过对公司管理层施加压力或投反对票的方式阻止企业的破产。

其次,尽管企业股东对公司申请破产与否拥有最终的话语权,但因存在隐名控股股东以及控股股东并不参与公司日常经营管理的情形,从公司运营信息的掌握程度来看,在多数时候,控股股东更多依赖于公司高级管理人员获取公司经营情况和财产情况。换言之,从信息对称视角来看,第一时间掌握破产程序启动主动权的主体不是债权人和执行法院,而是负责公司日常经营的高级管理人员。但根据《破产法》第73条和第125条之规定,破产程序一旦启动,管理层不仅失去了企业的管理经营权,并且还有遭受依法承担民事责任和丧失三年内任职高级管理人员资格的不利益。破产对董事、监事等高级管理人员的高负面性和目前立法对公司管理层启动破产义务规定的阙如,不排除企业管理层对股东会申请破产决议的通过进行人为干扰。

在执行转破产中,阻止债务人申请破产的最大阻力来自于债务人内部利害关系主体的自我利益的维护。为进一步贯彻协同主义,提高债务人主动执行转破产的积极性,应在构建相应激励机制的基础上,赋予债务人控股股东和管理层法定的申请破产义务:一是在立法上应明确被执行企业的控股股东和高级管理人员在企业具备破产原因时具有主动申请破产的义务,若怠于申请,则应承担相应的不利法律后果,以倒逼的方式达到迫使企业及时清偿债务的目的。二是根据《破产法》第125条的规定,公司管理层承担责任、三年任职限制的前提是违反忠实、勤勉义务。由于立法规定的模糊性,不排除司法实践中法院对董事、高管违反忠实、勤勉义务情形进行扩大解释。考虑到董事、高管能够继续留存其高管职位直接影响到债务人申请破产的积极性,(32)韩长印:《僵尸企业的可能出路与破产程序的制度诱因》,《学术前沿》2018年第22期。为减少董事、高管对破产的顾虑,宜对违反忠实、勤勉义务的情形进行限缩解释,即公司管理人员不存在严重的欺诈、违反受信义务情形时,应尽可能类推适用《破产法》第73条之规定,在管理人的监督下由以上人员负责债务企业的财产管理和事务运营,并取消以上人员在其他企业任职高级管理人员的就业限制。

(二)提高“执转破”的程序正当性,实现信息主管部门协查义务的法定化

1.执行法院依职权执行转破产释明应当精细化。

破产财产分配的“低收益性”和破产程序启动的“高负面性”从主客观两个层面严重降低了债权人和企业主动启动破产程序的积极性。将破产案件启动的主动权交给当事人既不现实也不可能,协同主义在主体方面强调当事人与当事人之间的合作、当事人和法官之间的合作,基于破产案件具有维护社会稳定、优化营商环境的强公益性特征,当双方当事人消极或拒绝执行转破产时,执行法院在充分掌握被执行人财产信息的基础上,有权利也有义务依职权启动执行转破产程序。

为使执行法院依职权启动破产具有程序上的正当性,不至于对当事人造成程序突袭,《移送破产审查指导意见》第4条明确规定,执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作,即执行转破产释明义务的法定化,但因规定过于笼统,可操作性较弱。

笔者认为在具体释明上,可分两个阶段对当事人进行告知:

一是在案件进入执行程序,执行法院应以书面的形式告知申请执行人和被执行企业执行转破产的相关法律规定,帮助双方当事人明晰执行程序和破产程序之间的功能划分,以及执行转破产程序可能给双方当事人带来的潜在影响,引导双方理性选择。(33)廖丽环:《正当程序理念下的执行转破产机制:基于法理视角的反思》,《法制与社会发展》2018年第3期。

二是在执行过程中,尽管在执行程序开始阶段执行法院履行了告知义务,但鉴于申请执行人和被执行企业自身利益的考量,当事人主动申请执行转破产的概率仍会较低,因此,在执行法院对被执行企业财产进行充分调查的基础上,应尝试确立普适性的破产条件认定标准。如发现被执行企业存在以下情形时,应视为被执行企业已满足《破产法》第2条规定的破产条件:①通过执行查控系统查询到的存款、房地产、车辆、股权、机器设备等资产状况,与其涉及执行案件的债务总额进行比对,初步判断其财产不足以清偿全部债务;②通过调取的资产负债表,或者执行程序中作出的资产评估报告等显示其主要资产不足以清偿全部债务;③被执行人账面资产虽大于全部债务,但因其资金严重不足或者财产不能变现、法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产、长期亏损且经营扭亏困难等(34)潍坊市中级人民法院课题组:《关于完善执行转破产程序的调研报告》,《山东审判》2017年第1期。。此时,执行法院应积极询问申请执行人和被执行企业是否同意启动执行转破产程序,并向双方出示法院已掌握的被执行企业已资不抵债的证明。如双方并无异议,或者虽有异议,但举证不充分时,执行法院可依职权将案件移送破产审查。

2.赋予双方当事人及利害关系主体以充分的程序救济权。

在协同主义语境下,执行转破产的核心目标之一是实现执行转破产的平和性,尽可能维持社会秩序的稳定。法院依职权启动抑或相对松动的准入门槛确实有助于提高执行转破产的启动率,但也可能罔顾公平进而给另一方当事人权益带来不利影响,引发当事人内部人员的不满和上访。从诉讼法理来看,一个纠纷获得妥当解决的前提是给予了利害关系主体充分的程序保障,在执行转破产程序中同样应贯彻此思路。《移送破产审查指导意见》第7条赋予了当事人向受移送法院提出异议的权利,但考虑到在司法实践中,企业为债务人的案件涉及职工安置、当地财政税收的缴纳等事关社会秩序稳定及公共利益的事项,仅有少部分债权人同意,就断然启动破产程序易引发职工抗议、上访等一系列连锁反应。因此,为尽可能减少执行转破产带来的负面效应,实现程序的平稳过渡,笔者认为在受移送法院审查期间,经当事人或利害关系人之申请,应组织听证调查程序,组织双方当事人和其他利害关系主体参与听证,并告知听证参与人有关债务人的财产情况、执行转破产后的法律后果和程序,以尽可能提高相关主体对执行转破产的内心接纳程度。

3.实现被执行人财产信息主管部门协查义务的法定化。

在司法实践中,如何尽可能精确、充分地获得债务人财产信息始终是执行法院面临的难题,也是法院执行转破产释明是否能让当事人信服的关键。由于执转破是一个需要内外联动的议题,对此有观点认为应优化网络执行查控系统,通过建立现代化的财产查控体系以加强法院的财产发现能力。(35)廖丽环:《执行转破产制度的路径优化》,《北京理工大学学报(社会科学版)》2018年第2期。笔者并不否认,从长远来看,建立完备的网络财产查控体系可以从根本上解决执行法院查控财产艰难的问题,近年来多地法院相继尝试建立和运行网络查控体系,但此构想近期尚难在全国范围内普及。究其原因有二:

一是随着社会经济的不断发展,企业财产类型也愈发多样化,既包含交通运输工具、机器设备、产品原材料、房屋等动产和不动产等有形资产,也包含专利使用权、特许经营权、软件等以知识产权和商誉为基础的无形资产。(36)姜天文:《公司无形资产管理和融资能力实证研究》,《中南财经政法大学学报》2015年第6期。以上这些财产查询分属于不同政府部门的职能范围之内。(37)比如工商、税务等部门掌握企业信用记录、注销登记信息、未参加年检及吊销营业执照记录等;土地、房管部门记录股东或企业主不动产信息;银行掌握冻结、划扣记录;公安机关实施布控稽查。目前,部门之间并未做到相互信息共享,加之各部门出于客户隐私维护、机关重大事项保密等因素制约,要在短时间内实现多部门高精度的信息共享并不现实。

二是我国幅员辽阔,东西部经济发展水平差异极大,在经济落后的地区,不管是在人力抑或物力上,法院(尤其是基层法院)都不具备构建完备的网络财产查控系统的能力。

理顺府院关系、强化社会合力,业已成为业界共识,其核心内容在于通过相关部门的信息及时共享,合力推动法院财产调查权的顺利施展,从此点来看,府院联动的精神实质与协同主义高度契合,即均高度强调多方主体的协作义务。从各地法院构建财产查控完备系统进程举步维艰的情况来看,最大的阻力来自于固守自身利益藩篱的各信息主管部门。鉴于在全国范围内由各地法院普适性的构建财产查控系统短期内无法实现的现实状况,笔者认为可以协同主义为指导理念,以立法的形式增加信息查控部门的法定财产协查义务,进一步提高法院的财产调查效率。当下,无纸化办公已基本在全国普及,因此在具体程序的设定上,可明确规定执行法院可以书面方式告知信息主管部门所需要被执行人的财产信息,信息主管部门可以书面或数据电文的形式发送给法院,并根据执行法院的要求对被执行人财产采取查封、扣押、冻结等措施,对于拒不配合法院查控财产要求的主管部门,笔者建议可类推适用《民事诉讼法》第114条之规定,对其主要负责人或者直接责任人予以罚款、拘留。

(三)以协同主义为指导理念,实施以中级法院为主的多元管辖机制

针对《移送破产审查指导意见》中确立执行转破产以中级人民法院管辖为原则,基层法院管辖为例外的管辖制度,有学者认为应从提高执转破效率角度,加强基层法院审判的建设,以实现“基层对基层”的对接,即以基层人民法院管辖为主,中院管辖为例外。(38)张艳丽、库颜鸣:《执行转破产:功能定位及运行》,《人民法治》2017年第24期。笔者认为此观点有待商榷,理由如下:

一是随着民事审判重心下沉至基层法院,基层法院“案多人少”的问题愈发严重。将破产案件交给审判能力更高、案件审理负担远较基层法院为轻的中级法院进行审查和审理,能保证破产案件获得更高质量的审理。

二是随着在线诉讼规则的建立,物理层面的距离、时间耗费等问题将得到很大程度的改善,当事人去中级法院应诉的负担较之前大为降低。

三是由中级人民法院进行破产审查有利于解决基层法院地方保护主义问题,尽可能实现破产案件的公正审理,及时维护广大债权人的合法权益。

综合以上因素,笔者认为《移送破产审查指导意见》以中院管辖为原则的规定无更改的必要,但鉴于破产案件本身的复杂性,如果僵化地适用中院管辖原则,只会导致案件审理成本的高昂以及纠纷解决实效性的降低。在特殊情况下,应实行法院系统之间的协同主义,根据债务人实际情况实施多元的管辖机制,由最适宜的法院就破产案件进行审理。

首先,《关于审理企业破产案件若干问题的规定》和《移送破产审查指导意见》在破产案件的地域管辖上以债务人住所地(即公司主要办事机构所在地)法院为管辖法院,原因在于确立所在地法院管辖原则优势在于便于法院快速查明历年财务账册、内部文件、业务往来信息、真实债权债务形成线索。但根据《公司法》的相关规定,公司可在多地设立分公司展开业务,在司法实践中,存在尽管公司主要办事机构在A地,但核心业务和主要财产却在B地的情形,此时破产案件审理最为关心的业务往来、职工安置、财务审计均不在住所地展开,如果一味地坚持住所地管辖无疑失去了管辖的意义。因此,笔者认为当存在以上情形时,从协同主义视角出发,为了更好地对破产案件进行审理,执行法院可将执行案件移送债务人主要财产所在地的人民法院进行审查,受移送法院无正当理由不得拒绝。

其次,对于业务遍及全国的大型企业,存在多地不同债权人分别在不同法院进行起诉、申请执行的情况,相关法院也会对公司在各地的财产采取查封、扣押、冻结等执行措施。此时,如果企业出现资不抵债的危机,由于债权人遍布多地,由受诉法院分别释明债权人启动破产程序,难度很大。对于此种情形,笔者认为可以对资金链断裂的大型企业采取集中受理、审理和执行这一集中管辖的方式,以实现执行转破产的高效率性。

(四)实行破产费用自负,设立企业破产费用保险基金制度

破产案件的审理涉及到高昂的费用,在司法实践中,大多数执行不能的企业都面临着无产可破的窘境,而《移送破产审查指导意见》第15条的规定(39)《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第15条:“受移送法院裁定受理破产案件的,在此前的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用,可以参照破产费用的规定,从债务人财产中随时清偿”。则进一步使债权人受偿比例遭致稀释。在破产实践中,不少破产案件无产可破,连管理人的报酬都无法支付,管理人难以全力投入工作。从长远来讲,管理人的利益得不到保障必然会影响管理人队伍的成长和培养,影响管理人制度的市场化发展,最终导致破产制度又陷入启动难、受理难、运作难的恶性循环。(40)王雪丹:《试论破产程序和执行程序的竞争与共生》,《江西师范大学学报(哲学社会科学版)》2018年第5期。为了化解执行积案,填补债权比例,降低执行转破产的难度,有学者提出可借鉴广东深圳、浙江温州、四川成都等地由中级以上法院协调当地政府建立专项破产费用保障资金的做法,由政府出资设立破产援助基金。(41)郭洁、郭云峰:《论执行与破产的对接程序》,《人民司法》2015年第11期。以上措施,从某种程度上来看是广义上的协同主义,即通过政府部门的垫资来缓解执行转破产费用紧张的问题,从而最终达到了降低执行转破产难度之目的。

上述措施虽然可以缓解破产费用不足的问题,但由于我国不同地区经济发展水平差异较大,深圳、温州、成都等经济发达地区由政府出资设立破产援助基金的做法对于经济落后地区并不具有可借鉴性。从协同主义的视角来看,破产费用的筹集义务承担主体必然是破产企业本身,政府部门作为行政机关,不应也不该将国民税收过多投入这一由破产企业自身经营不善而导致的商业问题。而且企业因自身经营不善导致破产启动难交给政府埋单,在一定程度上也是对不诚信经营或经营不善、产能落后企业的一种纵容,这也不是协同主义的应有内涵。囿于公共资源的公共性和紧缺性以及权利义务的对等性,笔者认为破产启动费用的最终解决义务仍应由企业自身承担。对此,从建立常态化的破产费用解决机制的视角出发,可尝试设立商业化的企业破产费用保险基金制度,以用于支付破产案件的受理费、破产管理人的报酬、破产案件的职工救济等关键费用。出于尊重企业经营权的自主性,破产费用保险基金的保费由企业以自愿的方式缴纳,企业投保后,一旦破产,则破产费用由保险公司支付。虽然缴纳保险费一定程度增加了企业的运营成本,但综合来看,是利大于弊的:(1)可以大为缓解政府财政负担,并减少法院与政府协调的时间成本和人力成本;(2)解决了破产企业无产可破的问题,有利于执行转破产的顺利启动;(3)确保了破产管理人能依法及时获取报酬,有利于破产管理人更积极地履行管理人职责;(4)企业投保客观上是企业信用的一种对外展示,有利于增强潜在投资者与企业的商业合作愿望;(5)在司法实践中,涉及到大型企业破产时,职工安置问题往往决定着破产程序能否顺利展开,通过破产保险基金制度,可使职工获得妥当安置,最大化地减少职工上访,进而实现执行转破产程序的平稳运行。