我国专利开放许可费计算方法研究

杨国辉、赵经明 /中国运载火箭技术研究院

董晓军、苗玉宾 /北京航天长征科技信息研究所

2020 年10 月17 日，第十三届全国人大常委会通过了《关于修改<中华人民共和国专利法>的决定》，正式确立了专利开放许可制度在我国专利立法中的地位。专利开放许可制度的建立对于促进专利许可信息的对接、提升专利许可的谈判效力、降低专利许可的交易风险具有积极意义。纵观专利开放许可制度的构建进程，不难发现我国专利开放许可制度仍存在诸多问题，尤其是专利开放许可费定价机制将是未来一段时间内我国专利开放许可制度落实面临的最大问题。

标准必要专利是指在实施标准时必须使用且无法绕开的包含在合法专利或专利申请中的特定专利技术。与专利开放许可类似，专利权人要想将其专利纳入某一标准，需要向标准化组织提交许可声明文件，同时对可能纳入技术标准的专利的许可费以及支付方式进行说明。由于国际上标准制度的发展比较完善，有关标准必要专利的经验也比较丰富，尤其是近年来我国有关标准必要专利涉诉问题较多，为研究许可费问题提供了充足的司法和制度经验。因此，笔者以标准必要专利许可费的定价机制为研究核心，对比完善我国专利开放许可费的定价机制，尤其是涉及到专利开放许可费计算的问题。

一、标准必要专利计价方法

关于标准必要专利许可费的定价问题，目前国际上的主流计算方法有专利价值评估法、可比较协议法、经验原则法等。

1.专利价值评估法

由于专利权人仅能就拥有的专利技术创造的价值获得收益，故将其作为专利价值评估法的依据。而专利技术的价值判断应以专利权的保护范围为准，即专利权利要求。换言之，在对专利技术的价值进行判断时应将专利权利要求所覆盖的那部分价值从整个产品的价值中剥离出来，这种规则称之为“技术分摊规则”。技术分摊规则的应用实质上是为了使专利技术收益的计算更加准确、客观，是专利价值评估法的基础，专利许可费的具体计算方法包括增量值法和自上而下分析法。

（1）增量值法

增量值法以经济学的有形商品定价理论为基础，即基于为最终产品添附的价值确定合理许可费。该方法源于1915 年美国联邦最高法院在美国道拉吉亚克制造公司与明尼苏达州道格拉斯动力公司案中的判决结果。然而，随着司法实践的发展，该方法暴露出一系列问题，原因在于其仅评估每项专利对产品价值的贡献而不考虑标准的整体费率，因此采用该方法很可能导致费率堆叠以及专利权人的私掠行为。

在2013 年微软公司诉摩托罗拉公司案中，增量值法由微软方的律师在审判中提出。具体步骤是：首先，将特定标准必要专利的自身价值进行剥离；随后，通过比较与该专利相似的或可替代的技术，得出该特定专利与可替代技术之间的价值增量；最终，确定该标准必要专利使用费的金额。然而在实践中，专利权人和被许可人很难就可替代技术的选择达成一致意见。

（2）自上而下分析法

自上而下分析法是指在评估特定标准中所有必要专利整体费率的基础上，结合专利持有人所占份额，确定标准必要专利许可费的计算方法。其中，美国TCL公司与爱立信公司案、日本苹果公司与三星公司案等的判决结果均采用自上而下分析法确定公平合理的标准必要专利许可费率，这些案件对于我国和日本的标准必要专利许可费计算政策均产生了重要影响。广东省高级人民法院2018 年发布的《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》和日本专利局发布的《涉及标准必要专利许可的指南》将自上而下分析法作为计算标准必要专利许可费的重要方法。

自上而下分析法的基本计算公式：

权利人的标准必要专利许可费=整体许可费×权利人未到期标准必要专利数量/标准中标准必要专利总量

其中，权利人未到期标准必要专利数量/标准中标准必要专利总量=所占整体许可费的份额。需注意的是，自上而下分析法是以假设标准中每个必要专利价值相等为前提。因此，自上而下分析法的具体计算步骤为：首先，确定整体的许可费，即所有标准必要专利可能收取的标准必要专利总的许可费；其次，确定专利权人拥有的专利组合价值在所有标准必要专利组合总价值中的份额，并将许可费分摊至各个许可人。例如，在确定一台手机的整体许可费后，基于特定权利人持有的专利组合价值在所有标准必要专利组合总价值中的占比，就可以通过某个具体专利在整体中的贡献比例确定这个专利所应支付的单位许可费数额。

与增量值法相比，自上而下分析法不仅可以有效解决费率堆叠问题，还能遏制专利权人的私掠行为。最重要的是对于许可费的确定过程不仅具体可操作，而且符合公平、合理、无歧视原则，利用该方法计算出来的许可费金额一般在双方当事人可接受范围之内，能够有效化解矛盾和纠纷。

2.可比较协议法

可比较协议法是指以可比较协议约定的标准必要专利许可费为参照，确定公平、合理、无歧视的许可费的方法。该方法主要通过比较现有或以往许可协议中的许可费来确定争议案中的许可费，是目前国际司法实践中采用率较高的方法。例如，无线星球公司与华为公司案、TCL 公司与爱立信公司案、华为公司诉国际数据公司案、西电捷通公司诉索尼公司案都是采用可比较协议法确定许可费。其中，美英法系国家的法院曾尝试将可比较协议法归纳为选定可比协议和拆解可比协议两个基本步骤，在探索选定可比协议新思路的基础上，尝试为拆解可比协议提出具有一定普适性的基本共识，以增强可比较协议法的可行性和操作性。

行为人是自己行为所获利益的最佳判断者，被许可人接受许可协议一定是因为其认为使用专利所获得的价值高于其为使用该专利而支付的许可费。因此，该理论作为采用可比较协议法计算公平合理的标准必要专利许可费的主要依据。相对于经济学的计算方法，直接借鉴经营者博弈的商业谈判结果是更有效率的选择。采用可比较协议法计算标准必要专利许可费的步骤是：首先，选定可比协议，并判断选定的协议是否具有可比性，可比性的标准不易过宽或模糊，主要考虑影响可比性的各种应诉，并充分说明甄选的过程；随后，对可比协议进行拆解，需注意的是选定的可比协议并不一定能直接用于涉诉许可费的比较，原因在于不同的许可方式会对许可费产生不同的影响，且各方当事人对于专利产品的销售预期、风险偏好以及资金流动性的要求不同，那么采用的许可费计费方式也就不同。基于此，依据可比协议的许可费，确定专利权人进行单向许可时愿意为标准必要专利支付的许可费，同时需要完成不同计费之间的转换。

采用可比较协议法必须注意两个问题：一是使用的协议必须具有可比性；二是许可协议必须是在平等条件下达成。华为公司诉国际数据公司案是我国适用可比较协议法确定标准必要专利许可费的重要案例，国际数据公司拥有2000 多项包括CDMA、TDD、GSM、FDD 和WCDMA 等的第二、第三和第四代无线通信专利，与华为公司均为欧洲电信标准化协会的成员。2011 年，华为公司向深圳市中级人民法院提起反垄断之诉，指控国际数据公司滥用市场支配地位，违反了公平、合理、无歧视原则。深圳市中级人民法院经审理认为，国际数据公司向华为公司索要的许可费远高于苹果公司和三星公司，明显违反了公平、合理、无歧视原则，基于此判定国际数据公司在中国的许可费率不能高于0.019%。随后，国际数据公司向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院认为，在同行业中就涉案标准必要专利，三星公司、苹果公司都与国际数据公司签订了许可协议，其许可费率具有重要的参考价值。在此基础上广东省高级人民法院结合三星、苹果公司的许可费率执行标准，维持了一审判决。

可比较协议法由于操作比较简单，在我国积累了一定的司法经验。但是这种计算方法得到的专利许可费比较模糊，很难使纠纷双方当事人信服。为了克服该方法的弊端，英国目前采用的是将该方法与自上而下分析法相结合，不仅能够保持许可费最终结果的客观性和准确性，还能适当避免繁琐、复杂的计算过程。这种计算模式在我国的司法实践中也有所体现，如在华为公司诉卢森堡的康文森公司案中，法院否定了康文森公司提出的可比较协议法，采用自上而下分析法确定专利许可使用费。

3.经验原则法

经验原则法主要源于各大标准化组织，尤其是2007 年3 月国际电信联盟（ITU）、国际电工委员会（IEC）和国际标准化组织（ISO）联合发布了《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC 的共同专利政策实施指南》，2018 年11 月修订完成。第4 章明确规定，标准必要专利权人需要向标准化组织提交专利的许可声明表。该许可声明表为专利权人提供了做出与专利权相关许可声明的办法，表格中“授予许可声明”一栏为专利权人提供了与标准必要专利许可相关的选项，专利权人可以根据自己的意愿进行选择。《实施指南》并没有明确规定许可费用的计算方式，但在实践中ITU、IEC、ISO 主要采用3 种许可费计算方法：一是侵权损害赔偿法，即许可费率=侵权期望利润率-行业正常利润率；二是投资回报率法，即对公司整体资产的投资回报率进行估算，然后按照类型（如固定资产、无形资产等）分配给公示使用资产业务，确定出某个特定专利的投资回报率；三是经验原则法，可划分为4 种计算方式，即25%原则、5%原则、行业标准法和研发成本回报率法，前3 种在实践中应用较广，研发成本回报率由于专利价值受市场等因素的影响相对难以确定，因此应用较少。

二、标准必要专利计价方法比较

在专利价值评估法中，增量值法需要确定一个双方当事人均可以接受的可替代技术。这对于开放许可而言同样具有难度，为了使各自利益最大化，实践中双方当事人往往选择有利于自身的替代技术，然而这种替代技术既难以让对方接受，也难以被行政机关或司法机关认可，因此不能有效解决专利开放许可费的计算问题。自上而下分析法对于专利开放许可费的计算而言具有很高的参考价值，原因在于该方法的计算过程不仅具有可操作性和具体性，而且其计算方式较为充分地考虑到专利权人的专利在产品中所占的价值份额。美中不足的是，该方法以每个专利价值相等为前提，而对于专利开放许可中的专利而言，专利的价值并不都是相同的，其会受到多种因素的影响。

可比较协议法对于专利开放许可费的定价同样有很高的参考价值，该方法不仅操作简单，而且在大多数专利许可费纠纷中是司法机关惯用的方法。然而，这种计算方法得到的许可费比较模糊。因此，在我国专利开放许可费的定价过程中可以将该方法与自上而下分析法相结合使用，不仅能够避免繁琐、复杂的计算过程，还能保证计算结果的客观性、准确性。

在经验原则法中，投资回报率的方法相较于其他方法而言更具可操作性，且所得的数据结果也更加公平、客观、准确，可以为我国专利开放许可费的计算所借鉴。

三、我国专利开放许可费计算方法的思考

在实际处理标准必要专利纠纷中，常用可比协议分析法与自上而下分析法相结合确定标准必要专利许可费的做法。在我国的专利开放许可中，由于行政机关仅具有行政调解的职能，国家知识产权局不能比照专利强制许可制度对许可费数额进行行政仲裁。此时，司法判决在许可费纠纷解决中专业性、效率性等方面的优势就显现出来。因此，通过司法主导的方式解决专利开放许可费纠纷，并在司法实践中确定公平合理的专利开放许可费的计算方式对于落实专利开放许可制度具有重要意义。采用可比较协议法与自上而下分析法相结合的基本路径计算专利开放许可费，可以对许可费进行交叉验证，以确保计算结果的客观性和合理性。具体步骤为：首先，根据许可双方当事人的合理预期确定一个许可费区间；然后，根据可比较的专利许可协议进一步缩小该区间的范围；随后，将专利开放许可中的专利从专利组合中剥离，确定其相对价值率；最后，通过相对价值率与区间上限的乘积得到公平合理的专利许可费。

需要注意的是，如果相对价值率无法确定或因其他因素导致上述计算方法难以实施，则可以采用假想协商法或经验原则法。采用假想协商法时，首先通过专利价值评估法中的增量值法确定专利开放许可费的上下限；然后假设双方当事人进行许可协商，通过考量影响合理许可费的相关因素最终确定许可费金额。换言之，通过确定一个基础的许可费，然后利用影响合理许可费的相关因素对许可费进行调整，或者直接参考该专利技术的行业惯例，然后运用经验原则法确定专利开放许可费等。

我国专利法中引入专利开放许可制度，对于促进专利转化、实现专利价值具有积极的推动作用，随之而来的专利开放许可费的计价方法成为关键。基于专利开放许可制度与标准必要专利制度的相似性，通过对标准必要专利许可费的3 种定价方法进行分析研究，提出完善我国专利开放许可费定价机制的路径，以期为我国专利开放许可制度真正落到实处、促进企业高效开展专利转化提供参考。