《民法典》背景下业主大会僵局的解决

文/周士尊

一、引言

城乡社区处于国家治理体系的最基层，犹如其神经末梢。因此，国家治理能力现代化离不开城乡社区治理的现代化，离不开业主自治的活力。鉴于此背景，《民法典》对于《物权法》时代有关业主行使共同管理权的规则进行了集中性的修订。其中尤其引人瞩目的，是《民法典》对于业主共同决定事项新增加了业主表决参与度的门槛要求。

具体而言，《民法典》第二百七十八条第二款规定：“业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。”而关于如何理解该条款中的“参与表决”，在实践中则存在重大的分歧。要理解这一现象，首先需要回溯《物权法》时代的相关规则。

二、《物权法》时代：“从众条款”和“送达视为参加会议条款”被普遍认为有效

《物权法》的第七十六条第二款对于业主共同决议事项所需的通过比例作出了规定：“决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”

2007年，《物业管理条例》规定，业主大会需要有“物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。”此规定至今有效。

（一）“从众条款”和“送达视为参加会议条款”的广泛使用

鉴于《物权法》和《物业管理条例》都并没有明文规定业主大会决议生效所需要“参与表决”的业主比例，而实践中召集业主投票又较为困难，《民法典》正式出台前，多数小区都在业主大会议事规则中约定了“从众条款”，以保证业主大会决议能够顺利通过。例如，广州市物业管理行业协会的文章指出，很多小区近年的业主大会议事规则约定了“从众条款”。由于约定“从众条款”的小区往往也同时约定了“送达视为参加会议条款”，在业主普遍参与业主大会意愿不强的背景下，“从众条款”和“送达视为参加会议条款”一度为业主大会有效率地作出决议提供了较为充分的保障。

（二）“从众条款”的有效性

“从众条款”的效力在《物权法》时代得到了司法实践和法律规章的普遍认可。

司法实践方面，大量的判决认可了“从众条款”本身的效力。如北京市石景山区人民法院就在（2013）石民初字第2861号判决中明确指出了“从众条款”并不违法。类似的判决还可见（2018）沪0112民初37246号、（2020）沪02民终3424号、（2018）湘01民终5549号判决书等。

部门规章方面，2009年住建部发布的《业主大会和业委会指导规则》第二十六条也明确规定：“未参与表决的业主，其投票权数是否可以计入已表决的多数票，由管理规约或者业主大会议事规则规定。”

而在地方性法律和规章方面，“从众条款”也曾多有现身。例如《山东省物业管理条例（2018年修订）》第三十四条第二款、《新疆维吾尔自治区物业管理条例（2017年修订）》第三十二条、《大连市物业管理条例（2019年修订）》第二十六条第二款，都在《民法典》生效前作出了与《业主大会和业委会指导规则》十分类似的规定。

（三）“送达视为参加会议条款”的有效性

《物权法》时代，“送达视为参加会议条款”的效力也得到了广泛认可。

部分地方公布的地方性法律、规章以及规范性文件允许或者鼓励将“表决票送达的业主人数”推定为“与会业主”的人数，以呼应《物业管理条例》中关于业主“参加（业主大会）”的比例要求。

例如，2015年上海市住房保障和房屋管理局发布的《〈业主大会议事规则〉示范文本》第十三条第二款所提供的范本为：“业主大会会议采用书面征求意见形式召开的，与会业主以表决票送达的业主人数确定。”

《杭州市物业管理条例（2013年修订）》第十二条也规定，业主大会可以按照“业主大会议事规则以及法律、法规规定的其他方式”来确认参加会议的业主人数。

（四）小结

由上可见，在《物权法》时代，“从众条款”和“送达视为参加会议条款”的合法性受到了各地实践的广泛认可。虽然《物权法》中对于业主的“同意”比例、《物业管理条例》对于业主大会中业主的“参加”比例都有规定，但都没有成为上述条款生效的阻碍。

三、《民法典》时代：“从众条款”效力被普遍质疑

然而，在《民法典》正式生效后，上述地方性法律和规章中大部分允许“从众条款”和“送达视为参加会议条款”的规定都被废止。广州市2021年新颁布的《广州市物业管理条例》较之先前的规定甚至实现了全面转向，直接明确了“未投票表决业主的投票权数不得计入已表决票。”从上述立法动态足见地方立法者普遍认为“从众条款”和“送达视为参加会议条款”与《民法典》新规之间存在高度紧张关系。可以推断，地方立法者普遍认为《民法典》“参与表决”的措辞要求业主“主动投票”。

上述对“参与表决”的理解也实际影响到了业主自治实务。据相关新闻报道，由于《民法典》规定了“双三分之二以上” “参与表决”的要求，各小区的业主大会决议的通过正变得难上加难。根据上海某业委会的经验，在《民法典》正式实施之前，业主总人数在3640人左右的小区，业主大会收到回票最多的一次也只有1400多张，远低于《民法典》所要求的“双三分之二以上”的要求。同时，考虑到大城市小区房屋的出租率高，可能达到三分之一左右，而在珠海、三亚等候鸟型城市中，偶尔来度假过冬的业主较多，上述两类业主由于不长期居住在小区，其投票积极性自然相当有限。

“从众条款”以及和“送达视为参加会议条款”的效力存疑给全国范围内大量小区的业主自治造成了重大阻碍。为了“躲避”《民法典》业主表决参与度新规的“围堵”，“不少小区扎堆压哨开业主大会，以免被新法捆住手脚”。

面对这一近乎严苛的参与门槛要求，业主和业委会往往在实践中以三种手段予以应对：

其一，雇佣跑腿公司。在大幅延长回收选票的期限的同时，通过频繁的扫楼来回收选票。该手段固然可以避免潜在的诉讼风险，但成本极高。千余居民的小区要顺利召开一次业主大会就需要花上数万元，且最终能否获得足够的选票也未尝可知。更现实的问题是，很多小区没有富余资金来支付高昂的跑腿费用。

其二，动用电子投票系统来提高投票率。但是此法在没有政府机构介入提供相关数据（如人脸识别的信息）的情况下，不仅难以确保投票人的业主身份，即使使用了，也还是难以达到三分之二的“参与表决”标准。

其三，用《民法典》颁布之前所采取的较为宽松的理解方式来理解《民法典》，认可“从众条款”的效力，与此同时，仿照先前各个小区普遍采用的“送达视为参加会议条款”，制定“送达视为参与表决条款”（指“选票送达就视为业主已经参与表决”等类似约定），以符合《民法典》对于“参与表决”的比例要求。要证明此途径的可行性，就需要对《民法典》二百七十八条第二款作出准确解释。

四、对《民法典》第二百七十八条第二款的正确理解

本文认为，要证明《民法典》背景下业主可以有效约定“从众条款”和“送达视为参与表决条款”，所需回答的关键问题有三：《民法典》新规是否为效力性强制性规定；“送达视为参与表决条款”能否与《民法典》新规相兼容;“从众条款”能否有效地表达业主的同意。

（一）《民法典》新规是否为效力性强制性规定

1.否定说。上海财经大学法学院副教授李宇认为，《民法典》新规不属于效力性强制性规定，该条款中的参与表决度规定仅提供了一个默认规则，没有排除业主另行约定的可能。

2.肯定说。上海市宝山区人民法院韩亮法官指出，《民法典》新规“属于强制性规定”，不允许地方性法规、管理规约或业主大会议事规则予以变更。

3.本文观点。本文认为肯定说更为可取。首先，从文义解释上而言，“应当”体现出某种与决定性理由的关联，具有“命令”“强制”的意味。既然《民法典》新规中的表述为“应当由……三分之二以上……参与表决”，考虑到“应当”两字的存在，可以推定本法条是强制性规定。

其次，司法实践认可原《物权法》第七十六条中有关于决议通过所需的“同意”比例的要求是效力性强制性规定。例如，上海市崇明区人民法院在（2020）沪0151民初1779号判决中驳回了当事人关于《物权法》第七十六条关于业主同意比例的规定属管理性强制性规定的主张。既然《物权法》第七十六条关于业主同意比例的规定属于效力性强制性规定，那么《民法典》第二百七十八条第二款中关于业主同意比例的要求也应被推定为效力性强制性规定，进而从体系解释的角度而言，《民法典》新规有关参与表决度的要求也应属于效力性强制性规定。

再次，如若我国《民法典》立法者的本意是允许业主通过业主大会议事规则等形式突破参与表决度的新规，其在起草立法的时候，更有可能参考我国台湾地区的《公寓大厦管理条例》，明文允许业主通过合意修订业主表决参与度或是出席比例的默认规定。既然《民法典》的立法文本中没有提及任何的例外情形，应该认为《民法典》新规是不可由业主合意突破的效力性强制性规定。

（二）“送达视为参与表决条款”能否与《民法典》新规相兼容

1.否定说。有相当多的观点认为，《民法典》中的“参与表决”一词对业主“主动投票”作出了强制性要求，因此排斥了“送达视为参与表决条款”的效力。

韩亮法官在文章指出：“参与即意味着积极地参与，也就是亲临业主大会的现场参与大会的投票，参与大会的表决，在大会上表达自己的意志，形成业主集体意志的整个过程。”石佳友教授也同意该说，基本上认为《民法典》中“参与表决”的内涵和“出席”是一致的。他在接受采访时表示，在业主大会的表决中“一定要有表达意见，哪怕是废票、空白票也要把票送过去”。《南方周末》的记者在做专题采访时更是指出，否定说可能是上海政府部门包括上海市房管局和上海市人大法工委的通说。

此观点在实践中得到了部分地区的规范性文件的支持。

例如，2020年12月发布的《柳州市业主大会和业委会指导规程》第三十二条第二款规定，“参与表决”包括业主“在表决票上或者选举票上签字确认并按照规定方式交回表决票或者选举票”，或者通过电子投票系统投票。2021年4月发布的《深圳市业主大会和业委会指导规则》（修订征求意见稿）中也存在类似条款。

考虑到上述两份规范性文件发布的时间都在《民法典》生效前后，因此上述文件对“参与表决”的限缩性理解也能够代表当地政府部门对于《民法典》新规的解读。

2.本文观点：肯定说。本文持完全相反的观点。笔者认为，在《民法典》背景下，即使业主没有主动投票，其依然可以通过业主大会议事规则中约定的“送达视为参与表决条款”，被视作已经完成了《民法典》中的“参与表决”，具体理由如下。

（1）文义解释。根据《现代汉语词典》的释义，“参与”指“参加（事务的计划、讨论、处理）”。而“参加”在此语境下合适的义项则是“加入某种组织或某种活动”。“表决”指的是“会议上通过举手、投票等方式作出决定”。可见，“表决”和“举手”“投票”以及其他方式应该是上下位概念的关系，绝非同义词。

既然“举手、投票”仅仅是表决的一种形式，那么在表决中，业主自然可以以其他方式作出决定。在法律没有明确禁止的前提之下，不应当禁止业主在业主大会议事规则中约定“从众条款”，将未主动投票的业主视为“投出同意票”并已经“参与表决”。

（2）立法解释。全国人大法工委在《中华人民共和国民法典释义》中，对《民法典》第二百七十八条第二款措辞的协商来源进行了详细的阐述。“在民法典编纂过程中，有的意见提出，《物权法》第七十六条第二款规定的业主共同决定的重大事项的表决程序要求较高，实践中很难达到法律规定的比例，导致业主共同作出决议较难，建议适当降低决议门槛。”可见，“降低决议门槛”，便于业主们对于共同决议事项作出决策，才是《民法典》新规制定时的核心考量。倘若认为“参与表决”等价于“出席”，显然是大大加高了决议生成的门槛，与立法目的背道而驰。

（3）小结。恰如陈华彬教授所指出的，管理规约等业主合意的本质是私法自治原则所衍生的规约自治原则，应当遵循“法无禁止皆可为”原则。在“参与表决”的语义完全可以包容以业主合意所拟制的表决的前提下，考虑到便利决议形成的立法目的，不应否认《民法典》背景下业主自行约定“送达视为参与表决条款”的有效性。

（三） “从众条款”能否有效地表达业主的同意

1.历史解释。如前所述，《物权法》时代，“从众条款”的效力受到了各地的广泛认可。换言之，业主可以约定根据“从众条款”合法地表达“同意（或者反对）”。既然《民法典》第二百七十八条第二款和《物权法》第七十六条第二款所使用的都是“同意”二字，相关规范的措辞也高度一致，笔者认为业主在《民法典》生效之后，也理应可以通过约定“从众条款”，表示“同意（或者反对）”。

2.法理分析。尽管在《物权法》时代，“从众条款”的效力没有受到严重的挑战，但仍有必要对于“从众条款”能有效地表达保持沉默的业主的同意之合法性进行阐述。

《民法典》第一百四十条第二款规定，“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。由于法律并没有规定在业主共同决定事项的语境中，业主可以以沉默的方式表示同意，业主的沉默可以被视为同意的意思表示有两种可能：第一，符合“交易习惯”；第二，符合“当事人约定”。笔者认为，“从众条款”之下，沉默的业主之所以可以被认为是“表示同意”，是因为存在“当事人约定”，而非“交易习惯”。

有观点认为，“因为业主大会有制定修订议事规则的权利，故应将其视为全体业主的议事习惯。”但“议事习惯”与“交易习惯”不同。《民法典》在存在“习惯”概念的前提下，依旧在第一百四十条第二款中使用了“交易习惯”的措辞，显然是为了对将沉默视为意思表示的适用范围作严格限制，不应将任何“习惯”都解释为“交易习惯”。“业主自治”的行为也显然非属“交易”，因此业主大会的议事规则不属于“交易习惯”。

本文认为，业主大会的议事规则可以被视为一种“当事人约定”。“当事人约定”不应被严格解释为“民商事合同”，应该能够包容当事人通过正当程序形成社团意思的过程。决议形成之前，在业主内部需要先形成社团意思，而社团意思之形成也是凝固业主的共同合意的一个过程。业主在以投票方式制订业主大会议事规则之后，全体业主之间已然存在约定，故部分业主之沉默在后续可以被合法地视为同意或者反对的意思表示。

有观点指出，如果业主大会议事规则中的“从众条款”本身也是根据“从众条款”而通过的，则“从众条款”一开始的合法性就存疑了。关于这一意见，本文也是赞成的。尽管本文认可“从众条款”的效力，但业主大会议事规则在尚未形成“从众条款”时，不能强迫未投票的业主将自己的沉默拟制为同意或者反对，否则将违背《民法典》第一百四十条之规定。

（四）《民法典》时代的相关司法实践

在《民法典》正式实施之后，有大量的司法判例也支持笔者的上述推断。

在上海市闵行区人民法院2022年3月适用《民法典》作出的（2021）沪0112民初40058号判决中，认可了《民法典》背景下未反馈意见的业主也可以依照业主合意被视为已经“参与表决”。上海市青浦区人民法院在2022年7月在(2022)沪0118民初4870号判决中，也就此问题作出了类似的认定。

上海法院的判决在实践中并非孤例，厦门市同安区人民法院在（2021）闽0212民初449号中，也通过援引《民法典》和2009年的《业主大会和业委会指导规则》做出了类似的判决，驳回了业主撤销业主大会决议的诉讼请求。

（五）本文所采用的解释路径的利弊衡量

严格地遵守法律文本，探求立法者真意的解释论，对于司法实务固然有重大的参考意义，但单纯的解释论也不免招致如下批评：即使上述解释论似乎更贴近立法文本以及立法者真意，但此种解释的结果对于我国实现业主自治，真的是有利的吗？这无疑也是一个值得回答的问题。

反对《民法典》第二百七十八条第二款可以兼容实践中的“从众条款”以及“送达视为参与表决条款”的观点，认为本文所采的解释论主要有三类弊端。

首先，有学者指出，“业主在规定的时间内未反馈意见，有可能是并未收到征求表决票、负责收回征求表决票一方未及时收回、在收回过程中将征求表决票丢失等各种情况，极端的情况甚至如私自销毁征求表决票”，“加大了业主大会程序违法的道德风险”。但笔者认为，此种忧虑可以在较短时间之内通过大范围推行电子化的投票系统所解决。尽管如前文所述，将投票系统电子化本身不足以使得回票率超过三分之二，但是电子投票系统的投入使用，确实可以从根本上解决“撕选票”等暗箱操作。在“智慧城市”概念兴起的现今，业主大会电子化选票的前景并不会很遥远。例如广州市住建局早在2019年就推出了物业电子投票系统，截至2020年底已建成3000个小区的基础数据库。大范围推广业主大会电子投票是有充分的基建背景作为铺垫的，能够基本解决暗箱操作的问题。

第二，有观点认为，《民法典》第二百七十八条第二款的立法目的是向业主大会组织提出更高要求，以防止业主大会流于形式。但结合前文笔者对于《民法典》立法解释的分析，这似乎只是这些人的一厢情愿罢了。《民法典》第二百七十八条第二款的真实立法目的是缓解业主大会的决策困难，而非“提高要求”。更何况，业主自治本质上是要有充分的条件的，在业主自治组织失能、缺位严重，大多数业主对于自身的共同管理权漠不关心的当下，贸然向“更高要求”冲刺，很有可能带来的是大范围的业主大会僵局和无限推高的决议成本。这不仅无法快速实现业主充分自治的美好愿景，甚至可能使得这一愿景胎死腹中。

第三，另有观点认为，认可“从众条款”和“送达视为参与表决条款”的效力，很有可能使得未投票业主的投票权利强行被他人所代表。但本文认为此种观点也没有说服力，毕竟“从众条款”和“送达视为参与表决条款”之制定需要业主形成符合《民法典》要求的决议。未投票业主一方面可以主动投票来表达意见，另一方面则可在该决议规则订立之时参与关于规则订立的讨论。业主在民主机制下形成的决议非但不是强制的，而且恰恰是业主自治的体现。

在本文看来，在业主自治的条件尚不成熟、业主自治意愿尚不充分、业主自治经验尚不丰富的当下，允许部分业主以消极的方式参与业主大会的表决，是更具有现实眼光的决策结果。破解决议僵局，才能真正令业主们开始从业主共同决策之中尝到甜头，让业主们真的感受到，业主的共同决策是可以切实推动小区业主的福利兑现的。令业主们拾起“自治”的信心，比起强迫业主迅速开始“自治”，更应成为当下的考量。

五、《民法典》第二百七十八条第二款的未来修订

无论如何，我们需要承认《民法典》第二百七十八条第二款的措辞存在暧昧之处与可被反向解读的空间。是否应当在未来对这一条款进行修订，以明确业主行使共同管理权之边界，消除实践中的相关争议，也无疑是值得讨论的问题。

（一）可见的近未来：保持现状，进行配套措施改革

本文认为《民法典》第二百七十八条第二款的立法目的就是要降低业主共同决定事项的决策难度，这一立法目的也与前述解释论的分析结果不谋而合。笔者认为，这一立法模式是有充分的现实基础考量的。陈鑫研究员曾对“业主自治”的特点作过分析，指出业主自治普遍存在“业主个人参与意识薄弱”的特点，尤其是首次区分所有权人大会召开，区分所有权人自治组织及其常设执行机构成立之后，区分所有权人的参与意识就会变得薄弱，这很大程度上是由人们“多一事不如少一事”和“独善其身”的天性决定的。据此，本文认为，目前尚无令业主充分自治的现实土壤，社会对于业主自治制度的信心也难以骤然拾起。在业主普遍缺乏自治意愿、政府对于小区管理的介入程度甚高的当下，不应制定过度领先于社会实践的制度，令制度与社会实践脱离。因此，《民法典》第二百七十八条第二款的文本在可见的近未来没有必要进行更改。

需要承认的是，我国正处于向“人民当家做主”的中国特色民主社会转型的关键期，“业主自治”是政治制度的必然走向，也是符合效率原则的选择。本文认为，为了做好业主充分自治的前期铺垫，可以着重考虑以下两个方向的改革：

第一，大幅推广电子化投票系统在业主大会中的运用，令业主们充分理解业主大会的意义，降低参与会议的成本与门槛。这一改革也可以减少对于“从众条款”可能加剧业主大会道德风险的争议。

第二，可以效法《上海市住宅物业管理规定（2020修正）》中有关于“业主小组”的规定，设立业主小组，鼓励业主小组推选业主代表出席业主大会。各个业主可以长期授权业主小组中其信任的业主代表，代表其在业主大会中表达意见并投票，使得讨论和决议的形成更加高效。

（二）未来：时机成熟，立法修订

无论如何需要承认的是，“从众条款”以及“送达视为参加表决”的约定，终究是与业主自我管理、自我决定的愿景相冲突的。若要最大限度地激发“业主自治”的活力，势必需要令最多人的智慧参与到业主共同决定的事项中。因此，本文认为，条件成熟后，《民法典》第二百七十八条第二款可以进行修订，其后可以加入第三、四款：

【第二款】业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主投票表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。业主大会议事规则或管理规约另有的，以业主大会议事规则或管理规约为准。

【第三款】参与表决的专有部分面积或人数未达前款要求者，业委会可以就同一事项重新召开会议。重新召开的会议，除业主大会议事规则或管理规约另有规定外，应当由专有部分面积占比四分之一以上的业主且人数占比四分之一以上的业主参与表决，决议通过所要求的同意比例不变。

【第四款】本条所称“参与表决”，除业主大会议事规则或管理规约另有规定外，采用或者同时采用书面形式的，“参与表决”包括业主在表决票上或者选举票上签字确认并按照规定方式交回表决票或者选举票；采用互联网方式的，电子投票系统接收到有效投票为“参与表决”。业主有权委托同一个物业管理区域的其他业主参与表决或发表意见。

上述第二款的修订考量主要是，在承认“业主充分自治”的前提下，应该尽可能地尊重业主合意的结果。在业主的合意有充分的民主基础的前提下，民事立法不宜充满父爱主义地强制性否定业主大会议事规则和管理规约的有效性。

添加第三款的主要考量是，在特定的城市，如业主时常不在的候鸟型旅游城市、租户较多的大型城市以及其他业主自治意愿孱弱的城市，收集到三分之二以上的选票可能仍然较为困难。重新召开会议的机制设置可以避免长期的业主大会僵局。

添加第四款主要是为了在有充分民意基础的前提下，对试图“搭便车”的业主形成道德压力，促进业主主动参与业主大会决议过程。此外，如前文所述，由于唯有在“条件成熟”时才应该修法，第四款的规定也不会过分地增加业主参与表决的成本。