电子商务平台经营者“相应的责任”的解释与适用——以《电子商务法》第三十八条第二款为中心

郑亚灵

（中国人民大学法学院，北京市 100089）

拥有海量数据生产要素的平台是数字经济时代的重要组织和新型组织，平台的兴起被认为是数字革命的标志性事件。[1]作为现代信息技术与商业活动结合的产物，[2]电子商务在引领流通革命的同时，[3]也对我国经济产生了深刻影响。根据中国互联网络信息中心（China Internet Network Information Center，CNNIC）发布的《第51 次中国互联网络发展状况统计报告》，2018年12月至2022年12月，我国网络购物用户规模从约6.1亿户增长至约8.45亿户。[4]近年来，我国电子商务交易额也保持高速增长，商务部《中国电子商务报告（2022）》显示，2011—2022年我国电子商务交易额从6.09万亿元增长到43.83 万亿元。2022 年实物商品网上零售额达到11.96 万亿元，占社会消费品零售总额的27.2%。[5]可见，我国电子商务发展势头强劲。电子商务平台经营者作为电子商务中的桥梁与核心环节，在电子商务发展过程中获取巨额利润，与之相对应，平台义务和平台责任也备受关注。《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第三十八条第二款规定，对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。该条款明确了电子商务平台经营者对平台内经营者资质资格的审核义务和对消费者的安全保障义务，但对于未尽相关义务的后果，仅规定要承担“相应的责任”，未言明责任的具体形态。这种模糊性表述一方面为解释论的开展预留了足够空间，另一方面导致理论界和实务界不易达成一致意见①[6-8]。可以预见，在相当长的时间内，这种争议非但不会消弭，反而会衍生出更多争论。

为正确适用《电子商务法》第三十八条第二款，有三个问题需要厘清。一是第三十八条第二款中的规范目的、规范性质和适用范围是什么，如何理解关系到生命健康这一立法表达。二是该条款指明的义务包括审核义务和安全保障义务，两者的关系如何。对于此处的审核义务，应当理解为形式审核，抑或实质审核？安全保障义务是电子商务平台经营者多种法定义务的综合，还是仅属于抽象的标准？本条中的安全保障义务与民法典中的安全保障义务是否一致？三是如何理解“相应的责任”的性质。从民事责任形态维度观之，其为可指向连带责任、按份责任和补充责任的综合性责任，还是仅为单一责任？

一、《电子商务法》第三十八条第二款的规范定位

（一）规范构成

观法条文义，《电子商务法》第三十八条第二款要求未尽相关义务者依法承担“相应的责任”，这里的“依法”二字似表明其乃不完全法条，须得参引其他法律规定方能确定法律效果。但事实上，依法主要指向三种功能：一是作为引致条款，发挥规范补充的功能；二是价值补充的功能；三是体系修补的功能。[9]故强调“依法”既可能仅为增强体系完整性，也可能为了起到引致作用。判断法条规范属性的关键在于，法条构成要件和法律效果是否具有完整性。就构成要件而言，有观点认为，第三十八条第二款的事实要素有三，即损害、过错和因果关系。[7]笔者大致赞同这种观点，但该观点在分析事实构成要件时忽略了第三十八条第二款的适用前提，即关系消费者生命健康的商品或者服务，而这恰是本条正确适用所不可忽略的。

对《电子商务法》第三十八条第二款进行解释和适用，须界定关系消费者生命健康的商品或者服务的范围，以及审核义务和安全保障义务的内容。食品和药品通常被理解为典型的关系消费者生命健康的商品，但关系生命健康这一表述过于宽泛和模糊，若仅从消费者生命健康角度看，似乎所有商品或者服务均可能关系人的生命健康，只是关联度大小存在差异。因此，若缺乏明确的标准，实践中可能会出现以果推因的情况，即只要出现商品或者服务侵害生命健康的情况，就认定其属于关系生命健康范畴。[10]此外，关系消费者生命健康的商品或者服务这一立法表达，表明立法者有意将平台经营者保障的内容限定为消费者的生命权、健康权、身体权等物质性人格权，而非姓名、肖像、名誉、隐私、个人信息等精神性人格权以及知识产权。[11]因此，不涉及消费者生命健康的商品或者服务不适用本款规定，这一限定性条件亦彰显了立法者对生命健康安全的特殊关怀。

对于《电子商务法》第三十八条第二款中电子商务平台经营者的主观状态，可结合第三十八条第一款的内容进行分析。一方面，从逻辑角度看，第二款与第一款的内容应有所区别，第一款要求平台的主观状态为故意（包括知道或应知），第二款要求的主观状态与第一款应有所不同，如此方可保证第三十八条的意蕴互补且不重复；另一方面，从平台承担的法律后果倒推，违反第二款的后果为承担“相应的责任”，若第二款同样包含主观故意的情形，则应以共同侵权论，承担连带责任，而非“相应的责任”。因此，第二款指向的主观状态，仅限于过失，而不可是故意。按照现代侵权法的过失认定客观化理论，过失即为未尽应尽的注意义务。

（二）与《电子商务法》第三十八条第一款的关系

《电子商务法》第三十八条第一款规定的电子商务平台经营者应承担的连带责任，是基于共同侵权行为理论。电子商务平台经营者过错的具体性质，既可以是故意，也可以是过失。此外，还存在一个问题。第三十八条第一款保护的对象为消费者的人身、财产等合法权益，平台应承担的责任为连带责任；第三十八条第二款保护的对象为消费者的生命健康，平台应承担的责任为“相应的责任”。这意味着，在消费者生命健康受侵害的情形下，平台责任可能比较轻；在消费者人身、财产等合法权益受侵害的情形下，平台责任可能比较重。这不符合生命健康权益高于财产权益的一般价值理念。

造成这一矛盾的原因或与《电子商务法》的立法历程有关。在《中华人民共和国电子商务法（草案）》（以下简称《电子商务法（草案）》）三次审议稿中，上述两种情形下电子商务平台经营者所应承担的责任均为连带责任，这样处理并不会导致价值理念的错乱。但在此后的《电子商务法（草案）》四次审议稿和最终稿中，第一款的规定和第二款的适用前提均未引发争议，专家学者和利益相关方更关注第三十八条第二款对电子商务平台经营者责任承担形式的规定，在各方利益博弈下，电子商务平台经营者的责任承担形式由“连带责任”转为“相应的补充责任”，再转为“相应的责任”，其中的问题是，在对电子商务平台经营者的责任形式进行修改时，未调整规范的保护对象，结果导致了此种价值理念上“不和谐”局面的出现。为缓和法律价值的冲突，有观点提出，《电子商务法》第三十八条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）②第三十六条第三款以及《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千一百九十七条，均源于“红旗标准”，针对的是明显侵权行为，要求承担的均为连带责任，在责任构成要件和法律后果上相似程度很高，而《电子商务法》第三十八条第二款所针对的是非明显侵权，此类侵权的可谴责程度较低。[12]这种解释具有合理性，也有利于调和法律价值层面的冲突。

二、审核义务和安全保障义务

电子商务平台经营者在交易活动中通常扮演两种角色。一方面，作为竞争的主体，以企业的身份在电子交易市场中参与竞争，直接与消费者缔结买卖合同，最典型的例子是京东自营。在此种情形下，其与平台内经营者所处的地位和承担的责任并无不同。另一方面，作为中介服务提供者，在平台内经营者与消费者之间传递消息并撮合交易，但不介入交易关系，同时负责规范平台内经营者的行为，维护交易秩序。[7]《电子商务法》第三十八条第二款指向的电子商务平台经营者属于后一种。原因在于，该款规定了电子商务平台经营者的审核义务和安全保障义务，而只有认为电子商务平台经营者不介入交易关系，只促成交易实现和规范平台内经营者行为，方能确保逻辑上的前后一致。

（一）审核义务：形式审核与实质审核

《电子商务法》第二十七条明确了电子商务平台经营者对平台内经营者身份的核验义务。依托现有技术条件和人力资源，电子商务平台经营者有能力对平台内经营者开展一定程度的审核工作。依据审核程度的不同，可将之分为形式审核和实质审核。形式审核要求审查核实平台内经营者的身份证明、登记证书、行政许可等文件是否齐全。实质审核不仅要求资料齐全，还要求资料真实。[10]资质审核的目的在于，确保平台内经营者具备营业执照、经营许可证、资质等级证明等合法经营资质，使消费者利益不会因平台内经营者的非法经营行为而受损。在实践中，平台通常将自身审核义务定位为形式审核，且以大众一般认知水平为限。③[13]客观而言，若要求平台一一进行实质审核，一方面会导致平台运营成本急剧上升，妨碍电子商务行业发展；另一方面，平台作为民事主体，无权要求政府部门提供相关数据以核实平台内经营者资质，难以实现实质审核。一言以蔽之，要求平台核定平台内所有经营者注册信息的真实性，不具有现实可行性。

但若不加以区分，要求平台对平台内经营者所有的信息均仅承担形式审核义务，又会导致平台义务过轻。特别是在当前材料造假低成本的背景下，若平台仅进行形式审核，则其审核义务易流于形式。同时，考虑到依托平台开展经营活动的平台内经营者数量庞大，当前网络店铺开设门槛较低，消费者受侵害风险较大，作为危险制造者与管控者的平台理应承担相当的注意义务。因此，较为务实的做法是，采取形式审核与实质审核相结合的方式。具言之，对于平台能力范围内可获取的关系消费者生命健康的商品或者服务的资质信息，平台经营者应承担实质审核义务。一方面，从体系融贯性角度看，第三十八条第一款保护人身、财产等合法权益，要求平台承担连带责任，第三十八条第二款保护生命健康，要求平台承担“相应的责任”。从形式逻辑角度看，当消费者生命健康受侵害时，平台承担的责任反而较轻，这与生命健康权益高于财产权益的价值理念相违背。对此，一种进路是将第三十八条第二款中的审核义务限缩解释为实质审核义务，即对于关系消费者生命健康的商品或者服务，平台应尽实质审核义务。换言之，只要平台未对信息的真实性进行核验，就应承担“相应的责任”，即使其已经进行形式审核。与此相对应，对于与消费者生命健康关联度较低的商品或者服务，平台仅承担形式审核义务。如此一来，既能彰显对生命健康权的特别关照，不违背立法者的追求，又能缓和侵害生命健康安全行为责任较轻与侵害财产安全行为责任较重的矛盾和冲突。

从现实角度看，平台依托现有技术能力和信息公开程度，通过在网络上输入相应证件号码即可迅速确认药品生产许可等方面信息的真实性。[14]仅要求平台核查其能力范围内能获取到且关系消费者生命健康的关键信息的真实性，而非对海量信息进行无差别的实质审核，既不会导致平台负担过重，又可以适度实现平台利益与消费者权益的平衡。同时，考虑到平台内经营者数量众多且分散，有必要对其信息进行定期核验和更新。

（二）安全保障义务

1.安全保障义务的来源与功能

安全保障义务是指社会交往的开启者、维持者或主导者采取适当措施来防范危险发生的义务。安全保障义务通常适用于不作为侵权领域，不作为行为构成侵权的前提是对安全保障义务的违反。此外，安全保障义务能在不作为侵权因果关系认定中发挥价值判断上的补足作用。按照事实因果关系，不作为侵权只能构成损害发生的间接条件，因为损害发生的直接条件通常是自然原因或者第三人的行为。但由于该不作为行为不符合法律要求且未阻断因果关系链条，在法律价值层面，可认定其对危险发生的后果具有规范性的直接因果作用。[15]概言之，安全保障义务能较好地权衡行为自由与法益保护的关系。

通常情况下，消费者所受侵害是平台内经营者或者其他人直接造成的，而平台之所以应承担责任，是因为其未采取措施或者未采取合理措施，从而未能阻止损害的发生。从事实因果关系层面观察，平台因违反安全保障义务而承担的侵权责任，是一种间接侵权责任，并非直接侵权责任。即平台未尽审核义务或未采取合理措施，间接导致损害发生的，其对损害发生起到的是一种间接作用。因此，对平台行为不法性与因果关系的认定应通过安全保障义务的内容和法律价值予以强化。

2.第三十八条第二款中安全保障义务的特殊性

《电子商务法》和《民法典》均规定了安全保障义务，二者是完全一致，还是存在差异？对此的判断将直接影响电子商务平台经营者的责任适用。

《民法典》第一千一百九十八条沿袭了《侵权责任法》第三十七条的规定，但无论是《侵权责任法》还是《民法典》列举的经营场所和公共场所均未涉及网络虚拟空间。与线下实体场所管理者相比，依托电子信息技术的平台，无论是在事实层面还是在规范层面，均表现出更强大的控制力。事实层面的控制力表现为，平台能够介入、掌控和主导信息的储存介质、传输通道与传输过程。规范层面的控制力集中表现为，平台不仅有权制定交易规则，而且有权单方面变更交易规则，从而影响交易当事人的权利义务配置。随着信息技术由web1.0 转向web.3.0，平台角色由被动中立的交易行为组织者转变为积极主动的交易行为管控者。[16]电商平台在早期被视为网络服务提供者，如今则更多被视为互联网公共承运人、互联网公共场所管理者以及互联网治理主体。[17]任何互联网平台均可对平台内活动进行一定程度的管理，但电子商务平台经营者的控制力更强，具体表现是：平台内经营者的整个交易过程（包括入驻、登记、推广、价款支付、退换货、物流、评价等）均处在电子商务平台经营者的掌握或管控之下，电子商务平台经营者能对平台内交易实现事实上的管控。[18]鉴于对交易当事人和交易活动的强大控制力，以及对交易信任形成与强化的促进作用，电子商务平台经营者应承担比线下经营者和一般网络服务提供者更重的安全保障义务。不过电子商务平台经营者的安全保障义务也有其合理限度。对此，可按合理注意标准，将电子商务平台经营者的注意义务限定为谨慎的一般人所能感知的危险范围。[19]换言之，事件发生概率越大，可预见程度越高，认定平台经营者未尽安全保障义务的可能性越大；事件发生概率越低，越难以预见，认定平台经营者未尽安全保障义务的可能性越小。

概言之，《电子商务法》第三十八条第二款中的安全保障义务与《民法典》第一千一百九十八条中的安全保障义务尽管在表述上具有一致性，但鉴于电子商务平台经营者对交易当事人、交易规则乃至交易过程的强大控制力，在法律适用上不宜将“相应的责任”直接解读为相应的补充责任。原因有二。其一，在《电子商务法（草案）》四次审议稿中，平台责任被规定为“相应的补充责任”，在最终稿中变更为“相应的责任”。这种关于责任性质的变更显然是立法者有意为之，因此对平台安全保障义务的解释须在《电子商务法》框架下进行，不可为追求法律适用的便利性而直接套用《民法典》第一千一百九十八条的规定。[12]其二，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第二款亦涉及经营者对消费者的安全保障义务，但其规范对象是线下实体场所的经营者。安全保障义务是由经营者所掌握的商品或者服务信息决定的，网络空间与线下空间不同，电子商务平台经营者的安全保障义务与线下实体场所经营者的安全保障义务也有所不同。[10]

3.安全保障义务的内容

对于平台安全保障义务的内容，理论界尚未达成一致意见。一种观点认为，电子商务平台经营者的安全保障义务由一系列具体义务构成。不过，在这一基本立场下，学者们对安全保障义务具体内容的认知依然存在差异。例如，有学者认为，电子商务平台经营者的安全保障义务包括保障网络安全的义务、备案和保存的义务以及基于诚实信用原则而产生的义务；[8]另有学者认为，电子商务平台经营者的安全保障义务包括对平台内经营者进行资质审核的义务、对平台内经营者所提供商品或者服务进行监测抽查的义务，以及构建举报投诉机制、信用评价制度和保险制度的义务；[6]还有学者认为，安全保障义务是公法注入私法的转介渠道，由一般组织义务和特殊组织义务构成，其中一般组织义务主要包括主体身份核验义务、自营与他营业务区分义务、记录保存义务等，特殊组织义务主要包括广告责任义务、公平竞争义务、网络安全维护义务、消费者个人信息保护义务等。[20]目前界定平台安全保障义务具体内容的法律规定欠缺。在此背景下，上述学者尽管对安全保障义务的具体内容持不同意见，但本质上均认为安全保障义务由诸多具体义务构成，这些义务或来自《电子商务法》其他条文，或来自其他法律规范，或来自学者们各自的归纳总结。另一种观点认为，不应借助既有法定义务对平台安全保障义务进行解释和扩充。主要原因在于：其一，若电子商务平台经营者的安全保障义务是法律已经明确指向的义务，再借助《电子商务法》第三十八条第二款来规范电子商务平台经营者行为，会导致法律适用上的叠床架屋；其二，安全保障义务具有一般条款的特征，并不指向清晰的义务内容。[12]

笔者认为，上述两种观点均有一定的合理性。安全保障义务类似于一般人格权，是一个抽象、弹性的概念，而其他已被法律具体化的网络安全保障义务等类似于具体人格权，是对安全保障义务的具体化。仅通过对《电子商务法》其他条文的总结来扩充安全保障义务的类型，会导致安全保障义务范围的缩减；但若仅将安全保障义务视为抽象的概念和标准，又会导致安全保障义务的虚无化和空泛化。因此，一方面，可以使用现有的法定义务扩充安全保障义务的内涵；另一方面，考虑到安全保障义务概念的抽象性和弹性，法律无法穷尽安全保障义务的类型，可赋予法院一定的自由裁量空间，使之在判断平台是否违反安全保障义务时，能够结合具体案情予以认定。此外，安全保障义务的类型化和具体化还有赖于司法判例的发展和积累。

三、“相应的责任”之责任形态

《电子商务法》第三十八条第二款规定，平台经营者应承担“相应的责任”。但由于“相应的责任”这一表述比较模糊，引发了诸多争议，因此有必要厘清其责任形态。

（一）“相应的责任”是否包括行政责任和刑事责任

有观点认为，“相应的责任”特指民事责任，不能泛化理解为包括行政责任等在内的广义法律责任。该论断的理由主要有三。其一，从立法传统看，“相应的责任”这一表述与民事立法中普遍存在的表述一致，同样的表述可见于《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国合同法》《侵权责任法》以及《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）。以具体条文为例，《民法总则》第一百七十七条和《侵权责任法》第九条第二款、第十二条中均有相应的责任这样的表述，且均指向民事责任。鉴于此，将《电子商务法》第三十八条第二款中“相应的责任”理解为包含行政责任、刑事责任在内的广义法律责任，有悖于之前的立法习惯。其二，从责任产生的基础看，电子商务平台经营者承担相应责任的前提是未履行或未完全履行审核义务或安全保障义务，这两项义务的相对方均为消费者，而消费者与电子商务平台经营者的关系属于平等的民事主体关系，安全保障义务遂落入民事义务范畴之内。其三，从体系解释角度看，《电子商务法》第八十三条已经规定了违反第三十八条应承担的行政责任，若认定第三十八条中“相应的责任”包含行政责任，将导致立法上的叠床架屋。[8]结合临近条文之规定，《电子商务法》第三十七条和第三十八条第一款规定的责任均为民事责任，其第三十八条第二款规定的责任不宜为刑事责任或行政责任。[21]

综上，对于“相应的责任”包含民事责任这一点，并无疑问，但对于其是否还指向行政责任乃至刑事责任，仍有待进一步的探讨。目前看来，将“相应的责任”仅仅解读为民事责任的支撑理由还不够充分。首先，从立法传统看，“相应的责任”这样的表述难言为民事立法所独有，其同样可以指向行政责任乃至刑事责任。比如，《中华人民共和国公务员法》第六十条规定，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。此处所指的责任显然并非民事责任，但也采用了类似的表述。再如，2004年公安部发布的《公安机关适用继续盘问规定》第四十条第二款规定，公安机关对有故意或者重大过失的责任人员，按照该规定第三十九条追究相应的责任，而该规定第三十九条指向的是执法过错责任和刑事责任，该规定2020年修正版亦沿袭了这样的规定。可见，“相应的责任”这一表述被运用于民事立法，并非认定其仅指向民事责任的充分理由。

其次，从文义看，“相应的责任”这一表述并未确切表明责任的类型，但邻近条款明确了其具体责任类型。例如，《电子商务法》第三十七条第二款明确指出，电子商务平台经营者对……承担民事责任；第四十二条第三款明确指出，……造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。由此推测，未表述为相应的民事责任，而表述为“相应的责任”，或是立法者有意为之。此外，《电子商务法》第八十三条规定，在未尽审核义务或安全保障义务时，平台应承担行政责任。可见，审核义务和安全保障义务既属于民事义务，也属于行政义务。[6]违反审核义务和安全保障义务者不仅要承担损害赔偿等民事责任，而且可能要承担缴纳罚款、停业整顿等行政责任。

关于“相应的责任”的性质，还可结合其他法律进行分析。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第一百三十一条规定了网络食品交易第三方平台提供者未尽到登记、审核等义务时应承担的责任，与《电子商务法》第三十八条第二款相比，两者尽管在规范对象和内容上并不完全相同，但存在一定的联系和相似性。其一，从义务主体看，前者指向的是网络食品交易第三方平台提供者，后者指向的是电子商务平台经营者，后者的外延大于前者，前者的范围能够被后者覆盖，二者间的关系属于特殊与一般的关系；其二，从规范内容看，二者均规定了平台的审核义务，但在义务的具体构成上，二者是交叉关系；其三，从规范表达看，二者均对平台违反义务的后果进行了规定。

值得注意的是，《食品安全法》第一百三十一条第一款集网络食品交易第三方平台的行政责任和民事责任于一款，而其第二款对网络食品交易第三方平台的民事责任进行了拓展性表述。可见，在同一法条中同时规定某一主体的行政责任和民事责任在立法实践中是完全有可能的。《食品安全法》历经2015 年、2018 年以及2021 年三次修订，其第一百三十一条的结构和内容均未发生变化。《电子商务法》颁布于2018 年，存在借鉴《食品安全法》的可能。客观而言，从实践层面看，与分散规定同一行为民事责任和行政责任的模式相比，此种集中规定的模式更便于法律的识别和适用。并且，即使《电子商务法》第八十三条专门规定了违反第三十八条时的行政责任，将第三十八条第二款中“相应的责任”解读为行政责任，也不构成重复规定。原因在于，第三十八条第二款规定的是依法承担“相应的责任”，可视为引致条款，而引致条款这一立法技术恰恰是为了避免立法的繁复。从立法进程看，有全国人大常务委员会委员建议，针对《电子商务法（草案）》四次审议稿的第三十八条第二款，增加一条行政处罚规定（即之后的第八十三条），[22]可见，认定“相应的责任”包含行政责任与立法进程亦相符。

综上所述，“相应的责任”这一立法表达在文义上并未排除行政责任，对“相应的责任”的理解，不应站在民法学角度先入为主地认为，违反审核义务和安全保障义务仅会导致民事责任的产生。《电子商务法》作为一部关于电子商务的综合性立法和一般性立法，体现国家对电子商务经济的规制，涵盖行政责任、民事责任等多种责任形式，是公法规范与私法规范的结合。其在第六章就对法律责任进行集中规定，不仅规定民事责任（如第七十四条），也规定行政责任（如第七十五条至第八十八条），还规定刑事责任（第八十八条）。因此，“相应的责任”不仅可指向民事责任，亦可解读为行政责任乃至刑事责任。

（二）民事责任视域下“相应的责任”之责任形态

尽管《电子商务法》第三十八条第二款中“相应的责任”可被解读为行政责任和刑事责任，但在绝大多数情况下，仍是指向民事责任。然而，民事责任种类繁多，其指向的是何种民事责任？在《电子商务法》制定过程中，平台责任形式历经“连带责任—相应的补充责任—相应的责任”的转变，这映射出立法者对平台利益与消费者利益的权衡。然而，这种模糊化处理加剧了理论和实践中关于“相应的责任”认定的争议。

从目前的民事司法实践看，有的判决将“相应的责任”认定为按份责任④，有的判决认为“相应的责任”属于补充责任⑤，有的判决认为“相应的责任”为连带责任⑥。即使在同一案件的审理中，一审法院和二审法院对责任的认定也可能存在较大差异。在深圳某科技有限公司与王某等机动车交通事故责任纠纷案中，一审法院认为，电子商务平台经营者应就消费者全部损失承担补充责任；二审法院认为，电子商务平台经营者应就消费者全部损失的50%承担补充责任。⑦在葛某某与北京某教育科技公司教育培训合同纠纷案中，一审法院认为，电子商务平台经营者不应承担责任；二审法院认为，电子商务平台经营者对线上开设的课程未尽审核义务，应与平台内经营者承担连带责任。⑧在北京某电子商务有限公司与张某网络购物合同纠纷案中，一审法院认为，电子商务平台经营者应承担连带责任；二审法院认为，不应承担责任。⑨在某百货店、浙江某网络有限公司与黎某某、马某某、郑某某、西安某百货店等网络购物合同纠纷案中，一审法院认为，电子商务平台经营者应承担连带责任；二审法院认为，不应承担责任。⑩以上案例生动而现实地反映了模糊化立法表达所引致的司法判决的差异化，一审与二审判决结果普遍差异较大，不仅会导致一定程度的不公，影响司法权威性，而且会强化当事人侥幸心理，增大双方当事人提起二审的概率，增加法院诉累。可见，对“相应的责任”进行定性极有必要。

1.“相应的责任”不宜被定性为混合责任形态

《电子商务法》起草组认为，因违反该法第三十八条第二款规定义务而应承担的“相应的责任”，包括连带责任、补充责任、按份责任等诸多责任。[23]也有学者将“相应的责任”理解为具有包容性的责任形态，这种包容性表现为，既可将之定性为补充责任，也可将之定性为连带责任或按份责任。[8]依循上述观点，对于“相应的责任”，法院应根据不同的情形，认定其具体形式。

不过，此种观点也招致了一些学者的批评。批评意见认为，责任包容性说是一种非确定性的民事责任解读，不仅与立法原意不符，而且会导致法官在法律适用中无所适从。由此观之，将“相应的责任”解读为包容性责任欠妥。[24]从民事责任维度看，“相应的责任”应是一种确定的责任，否则会导致法官的无所适从以及司法适用的混乱，但将之定性为何种责任较妥，尚待讨论。

2.“相应的责任”不宜被定性为连带责任

“相应的责任”之所以不宜被定性为连带责任，是因为连带责任乃民事责任中比较严厉的一种，通过加重债务人的责任来实现对权利人的倾斜性保护。考虑到连带责任的加重责任属性及其适用对债务人的不利益，须得审慎认定连带责任的成立。[25]根据《民法典》第一百七十八条第三款规定，连带责任适用的前提乃法律明文规定或当事人约定。换言之，在缺乏明确法律规定的情形下，不宜判定平台承担连带责任。在平台与平台内经营者构成帮助侵权或者共同侵权时，二者固然应承担连带责任，但此时认定二者承担连带责任的法律依据乃《民法典》第一千一百六十八条和第一千一百六十九条，而非《电子商务法》第三十八条第二款。

3.“相应的责任”不宜被定性为补充责任

有观点认为，将“相应的责任”理解为相应的补充责任比较妥当。其一，电子商务平台经营者作为网络交易的管理者，在网络交易中发挥组织、协调、推进作用，在功能和特征上与公共场所管理人或群众性活动组织者相契合。而依据《民法典》第一千一百九十八条规定，在第三人造成他人损害的情形下，管理者或者组织者应承担相应的补充责任。故将平台因违反安全保障义务而承担的责任解读为补充责任，能确保《电子商务法》和《民法典》在体系上的连贯性。[6]其二，平台未尽审核义务或安全保障义务的行为与损害发生之间仅存在间接因果关系，不存在直接因果关系，让平台承担相应的补充责任更为妥当。[24]

然而，平台既是风险的引入者，又是风险的受益者和控制者，不宜被视为与平台内经营者无关的第三人，或者说法律意义上的第三人。[26]客观来讲，平台既能为平台内经营者实施侵权行为提供空间和必要条件，也能因平台内经营者的经营行为而获利。而且，平台凭借其掌握的技术条件、具备的管理地位和经济实力，对平台内经营行为、侵权行为具有一定的管控能力[27]。鉴于目前电子商务平台经营与管理模式已基本发展成熟，不宜再以促进平台发展为由损害消费者利益。因此，较之于场所管理人，平台应承担更重的注意义务和安全保障义务，不宜直接类推《民法典》第一千一百九十八条第二款之规定，适用相应的补充责任。

此外，补充责任并非解决间接侵权中因果关系证明问题的灵丹妙药，反而会破坏侵权法中的过错责任体系。这表现为，原本具有一定过错的安全保障义务人在承担补充责任后，可能通过追偿方式实现责任转移，这与自己责任和过错责任的理念相背离。鉴于此，有学者主张，为避免这一规则被无限延伸或者类推至整个法律体系，有必要将《民法典》第一千一百九十八条中补充责任和追偿权的适用对象严格限制为《民法典》列举的经营场所和公共场所。[12]对于上述观点，笔者深以为然。

4.“相应的责任”宜被定性为按份责任

有观点认为，“相应的责任”不宜被定性为按份责任。其一，从审议过程看，“相应的责任”在《电子商务法（草案）》三次审议稿中被表述为连带责任，在四次审议稿中被表述为相应的补充责任，两次审议均未涉及按份责任，故依立法者原意，“相应的责任”可能并非按份责任。[8]其二，当作为的侵权行为和不作为的侵权行为，或者故意的侵权行为和过失的侵权行为侵害同一主体的同一权益时，按份责任不能成立。作为按份责任构成要件的行为，仅指积极作为，不指消极不作为，而电子商务平台经营者未尽审核义务的行为属于不作为的行为，与按份责任的构成要件不符。[7，28]其三，适用按份责任意味着需要比较平台内经营者故意侵权行为与平台过失侵权行为的过错程度，以明确各自的责任份额，但因故意侵权行为和过失侵权行为分属不同种类的侵权行为，难以进行比较，故此处不宜适用按份责任。[29]其四，平台承担按份责任而非补充责任，意味着平台责任的减轻，消费者权益难以得到周延的救济。[8]这是因为，安全保障义务人承担按份责任，意味着第三人无须对外就全部损失承担赔偿责任，换言之，受害人无法向第三人请求全部的赔偿责任。[30]

不过，从民事责任视角看，将“相应的责任”界定为按份责任较为妥当，至于各当事人应当承担的责任份额，需要结合具体因素，运用动态系统论判断。“相应的责任”宜被定性为按份责任，其原因主要有五。第一，从审议过程看，《电子商务法（草案）》三次审议稿规定平台承担连带责任，四次审议稿将连带责任变更为相应的补充责任，但该做法招致了消费者和部分学者的反对，他们认为若平台仅承担补充责任，则责任过轻。可见，在审议过程中，连带责任和补充责任相继被否定。而按份责任轻于连带责任，重于补充责任，若使平台经营者承担按份责任，则其责任既不会过轻，也不会过重，水平适度，有助于较好地平衡平台与消费者的权益。

第二，自己责任和按份责任乃原则性规定，连带责任与补充责任为例外性规定，例外性规定的适用须依照法律明文规定或者当事人约定。根据《民法典》第一百七十八条的规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。在法律规定阙如或者当事人约定欠缺的情形下，宜被认定为按份责任。《电子商务法》第三十八条第二款并未规定责任形态，故将之界定为按份责任与侵权责任法原理和《民法典》规范相一致。

第三，平台的安全保障义务乃法定义务，因违反此种法定义务而承担的责任为自己责任。不同于线下实体场所经营者的安全保障义务，平台对交易当事人和交易活动具有较强的控制力，通常在经济上处于优势地位，其安全保障义务应重于线下实体场所经营者，应承担比补充责任更重的责任。

第四，平台不作为侵权与第三人侵权构成结合的因果关系，即多个行为人的行为导致同一损害的发生，且其中任何单一行为均不足以造成损害，只有相关行为共同发生作用时才会产生损害。[21]具言之，如果电子商务平台经营者能尽到安全保障义务，即使第三人侵权行为存在，损害发生的可能性也会大大降低；如果第三人侵权行为不存在，即使电子商务平台经营者未尽到安全保障义务，损害也不会发生。对于结合的因果关系，按照侵权法原理，在行为人不具有共同故意的情况下，侵权行为人应承担按份责任。

第五，将“相应的责任”认定为按份责任在绝大多数情形下并不会减损消费者利益。从维权难度看，电子商务平台经营者拥有相对固定的住所，消费者起诉电子商务平台经营者的难度远低于起诉平台内经营者的难度，消费者从电子商务平台经营者处获得赔偿的可能性远高于从平台内经营者处获得赔偿的可能性。在实践中，电子商务平台经营者和第三人（通常是平台内经营者）赔偿能力的配置存在四种情形。一是电子商务平台经营者具有赔偿能力，而平台内经营者不具有赔偿能力，此时消费者最终得到的赔偿是从电子商务平台经营者处获得的相应份额。二是电子商务平台经营者和平台内经营者均具有赔偿能力，此时消费者分别从电子商务平台经营者和平台内经营者处获得相应份额的救济，二者相加能够实现全面的救济。三是电子商务平台经营者和平台内经营者均不具有赔偿能力，此时无论是认定电子商务平台经营者承担补充责任还是认定其承担按份责任，消费者均难以获得赔偿。四是电子商务平台经营者不具有赔偿能力，而平台内经营者具有完全的赔偿能力。若适用按份责任，消费者仅能从平台内经营者处获得一定份额的赔偿，不能获得全额赔偿。在前三种情形下，消费者权益不会因电子商务平台经营者承担按份责任而受损，但在第四种情形下，消费者获得的赔偿确实会少于电子商务平台经营者承担补充责任的情形。事实上，电子商务平台经营者的经济实力通常优于平台内经营者，第四种情形出现的概率较低。从体系角度看，《电子商务法》第二章第二节标题为“电子商务经营者”，意在确认电子商务平台经营者的义务，而非片面强调对消费者利益的保护。按份责任是一种最终责任，若认定电子商务平台经营者承担按份责任，不仅能促使电子商务平台经营者更加积极地履行审核义务和安全保障义务，而且能规避电子商务平台经营者对损害发生既有过错又不承担最终责任的逻辑不一致问题。

对于平台应承担的责任份额，有观点认为，违反审核义务或安全保障义务的平台所应承担的通常是非主要责任，平台的过错一般小于直接侵权人的过错，故平台责任占比不宜超过总责任的1/2。[8]但安全保障义务是一种有弹性的义务，在部分特殊情形下，对损害的发生而言，第三人的行为可能仅构成过失侵权，而平台的不作为行为可能对侵权的发生起决定性作用，在此种情形下平台的责任份额不应低于平台内经营者。综上，在确定平台应承担的具体责任份额时，不宜局限于某个固定的比例，而应立足具体案情，运用动态系统论综合考量各种影响责任承担的因素，如平台过错程度、造成损害的原因力大小、损害发生的可预见程度、损害发生的可能性、技术条件和经济实力、事后是否采取补救行为等。

四、结语

与一般的网络服务提供者和线下实体场所经营者相比，电子商务平台经营者对交易当事人和交易活动具有更强的控制力，在经济上通常处于优势地位，应承担更重的注意义务，在其未尽安全保障义务情形下，不宜类推《民法典》第一千一百九十八条之规定，适用相应的补充责任。连带责任作为较为严厉的民事责任，其适用须以法律明文规定为前提，在欠缺法律明文规定的情形下，也不宜将“相应的责任”解读为连带责任。按份责任的严格程度介于补充责任与连带责任之间，能较好地平衡各方主体利益。至于电子商务平台经营者应承担的具体责任份额，应结合具体案情，综合考量各种客观因素确定。

注释：

①有学者认为，“相应的责任”为补充责任；有学者认为，“相应的责任”为不真正连带责任或者补充责任；还有学者认为，“相应的责任”是一种包容性的民事责任，既包括补充责任，也包括连带责任或者按份责任。

②2021 年1 月1 日，《中华人民共和国民法典》开始施行。与此同时，《中华人民共和国侵权责任法》废止。

③根据淘宝网最新修订的《卖家服务协议》（生效日期：2021年12月31日）第3.1.2条，淘宝网仅以大众一般认知水平对卖家信息、证明文件、店铺创建、类目发布等权限进行审核，除法律规定外，淘宝不对卖家因信赖审核结果而造成的损害承担责任。

④参见（2021）粤0606民初19193号：张某鸣、佛山市某动物诊疗有限责任公司等财产损害赔偿纠纷案，（2021）黔03民终4416 号：广东某电器有限公司、遵义某贸易有限公司等侵权责任纠纷案。

⑤参见（2018）京0105 民初88274 号：马某某等与李某某等生命权、健康权、身体权纠纷案。

⑥参见（2020）辽08民终1939号：白某某、侯某某生命权、健康权、身体权纠纷案。

⑦参见（2018）粤03民终943号：深圳某科技有限公司与王某等机动车交通事故责任纠纷案。

⑧参见（2021）京03 民终10180 号：葛某某与北京某教育科技公司教育培训合同纠纷案。

⑨参见（2020）皖16民终2574号：北京某电子商务有限公司与张某网络购物合同纠纷案。

⑩参见（2020）粤06民终10835号：某百货店、浙江某网络有限公司与黎某某、马某某、郑某某、西安某百货店等网络购物合同纠纷案。