利益衡量法在数字经济时代不正当竞争认定中的运用*

卢纯昕

不正当竞争认定是反不正当竞争法适用中的难点。在数字经济时代，随着新技术、新业态、新模式的蓬勃发展，广告屏蔽、数据抓取、流量劫持、软件干扰等新型不正当竞争纠纷不断涌现。这些纠纷呈现出复杂化、高技术化等不同于传统不正当竞争纠纷的新特点，大多只能依赖抽象的反不正当竞争法一般条款加以裁判，这进一步加剧了不正当竞争认定上的不确定性。利益衡量法作为一种法的续造方法，对于弥补法律漏洞、具化法律原则具有重要的价值功能。将利益衡量法运用于反不正当竞争领域，为解决不正当竞争的认定难题提供了可行的思路。由于竞争行为的正当性判断具有与生俱来的利益权衡属性，①孔祥俊：《论反不正当竞争的基本范式》，《法学家》2018 年第1 期。反不正当竞争法一般条款的抽象性可借助利益衡量实现具体化。厘清利益衡量法在不正当竞争认定中的运用规则，有助于正当竞争行为边界的划定和市场竞争秩序的良性发展，形成公平竞争的发展环境。

一、利益衡量法在反不正当竞争领域的特别适用性

利益衡量法建立在“价值、事实与逻辑”的基础上，通过利益的比较、权衡与取舍，实现司法实践中疑难案件的解决，弥补法律的漏洞。②梁上上：《利益衡量论》，北京：法律出版社，2016 年，第240 页。在不正当竞争认定中运用利益衡量法，有助于弥补传统裁判思路的不足，具有回归动态竞争本质、操作性强的功能优势。

第一，契合从“保护竞争者”到“保护竞争”的价值转向。反不正当竞争法在诞生之初聚焦竞争者（即经营者）一元利益保护，在历经现代化变革后，反不正当竞争法的价值理念逐步由“保护竞争者”向“保护竞争”转变。这同时意味着反不正当竞争法中利益结构的转型，即反不正当竞争法从保护竞争者一元利益转向保护包括竞争者利益、消费者利益和社会公共利益在内的多元利益。价值理念的更新与利益主体结构的变化，为利益衡量法提供了更广阔的适用空间。反不正当竞争法所保护的多元利益，在市场竞争中呈现出不同的利益诉求。利益衡量法契合反不正当竞争法“保护竞争”的价值理念，通过对根植于竞争秩序的不同利益诉求进行研判，分析各方利益得失，从而为不正当竞争的认定提供参照。

第二，适应从“权利侵害式”到“行为规制式”的进路调整。在不正当竞争判定中，权利侵害式认定进路一度成为司法惯用路径。权利侵害式认定进路的适用逻辑是，首先论述一种受保护的利益，进而基于利益受损认定不正当竞争。这种思维定式，将利益受侵害简单等同于违反诚实信用原则，不当扩大了反不正当竞争法的适用范围。然而，反不正当竞争法所保护的利益并非权利，而是权利之外的法益，①郑友德、胡承浩等：《论反不正当竞争法的保护对象——兼评“公平竞争权”》，《知识产权》2008 年第5 期。这种法益不具备权利所要求的“归属效能”“排除效能”与“社会典型公开性”。②于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，《法学研究》2011 年第4 期。随着客体认识的转变，不正当竞争的认定进路开始由“权利侵害式”向“行为规制式”调整。问题在于，行为规制式认定进路并不十分清晰。行为规制式认定进路未从“法益”的确认出发，而是按照义务规则的逻辑对法益采取消极防御式的保护。由于法益缺乏公示性和边界不清晰，行为规制式认定进路需要通过利益衡量方能实现对法益的保护。利益衡量法契合行为规制式认定进路的内在要求，与反不正当竞争法的固有属性保持同一。

第三，符合从“主观标准”到“客观标准”的标准转换。受侵权法上“道德说”的影响，各国反不正当竞争法在立法之初，对不正当竞争的解读强调道德因素的主观标准。但道德解读的困境在于反不正当竞争法适用上的不确定性。随着反不正当竞争法价值观念的嬗变，不正当竞争的解读出现客观化趋势。客观化的初级阶段是“习惯说”，即依照竞争市场中发展的“良好市场惯例”判断行为的正当性。市场惯例是对业已熟悉、类型化的商业行为进行调整，虽然对既有竞争行为模式的评价起重要的参考作用，但其总结性特征与新型不正当竞争的前沿性背道而驰。③蒋舸：《反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能》，《法商研究》2014 年第6 期。客观化的成熟阶段是“竞争效能说”，即从市场效果的角度出发，将竞争扭曲作为判定不正当竞争的最终标准。依据“竞争效能说”，正当的竞争是效能竞争，即竞争者通过自身努力而非扰乱市场秩序的手段为市场提供产品或服务。“竞争效能说”使不正当竞争的判定从注重道德因素转为对反不正当竞争法的功能理解，为不正当竞争的解读设立客观标准。不过，由于“竞争系统的复杂性无法用低于其自身复杂程度的方法加以判断和说明”，④Daniel Zimmer (ed.), The Goals of Competition Law, Cheltenham: Edward Elgar, 2012, pp.27-52.何为“竞争扭曲”需要对竞争效果充分评价。利益衡量法的优势在于可综合权衡各种利益，更好实现市场竞争效果评估。利益衡量法破除了概念法学对商业道德所作的主观解读而聚焦于市场效果的权衡，通过对利益的理性比较与分析为不正当竞争的司法裁判建立了可操作的路径。

二、反不正当竞争领域利益范围与冲突的界定

（一）多元利益的层次结构

在利益衡量中，当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益形成一个从具体到抽象的有机层次结构。⑤梁上上：《利益衡量论》，第122-123 页。在反不正当竞争领域，现代反不正当竞争法关注的当事人具体利益和群体利益包括竞争者利益和消费者利益。竞争者是市场竞争的参与者，在市场竞争中的目标是构建自身的竞争优势。反不正当竞争法所保护的竞争者利益，即竞争者在市场竞争中能自由参与竞争，从而获取竞争优势的利益。消费者是竞争结果的承受者，容易受到不正当竞争的影响。反不正当竞争法所保护的消费者利益，是指消费者自由决策的利益，这种决策自由是消费者在信息充分真实的前提下自主作出消费决策的能力，⑥Tim W. Dornis, Trademark and Unfair Competition Conflicts: Historical-Comparative, Doctrinal, and Economic Perspectives, Cambridge: Cambridge University Press, 2017, pp.281-287.是市场正常竞争秩序的重要构成。现代反不正当竞争法保护的多元目标还包含社会公共利益。社会公共利益的概念虽然抽象，但在不同的情境下可以感知与具化。当竞争行为符合竞争规范时，所有市场参与主体都能享受竞争市场带来的高透明度、信息自由、市场创新等一般竞争利益，这种一般竞争利益就是社会公共利益。反不正当竞争法保护的社会公共利益，其实质是公众不受竞争扭曲影响所获得的利益。

在利益衡量的层次结构中，制度利益是法律制度中固有的根本性利益。制度利益具有相对稳定性，但也随着社会发展作出调整。现代反不正当竞争法的制度利益在于维护良好的竞争秩序，通过营造合法有序的竞争环境，鼓励竞争者通过诚实经营获得竞争利益。我国《反不正当竞争法》就将“扰乱市场竞争秩序”置于竞争者利益与消费者利益之前，强化了反不正当竞争法确保竞争机制正常运行的立法目标。制度利益与社会公共利益的关系在于，制度利益必须与社会公共利益相协调。①梁上上：《制度利益衡量的逻辑》，《中国法学》2012 年第4 期。正当的良性竞争会带来商品服务质量的提升，有助于消费者的整体福利以及市场创新与信息流通，从而有利于社会公共利益。在此情形下，反不正当竞争法的制度利益终将与社会公共利益相吻合。

（二）利益冲突的基本类型

在反不正当竞争法的多元利益层次结构中，不同利益主体会产生不同的利益诉求，从而发生利益冲突。由于利益冲突的类型决定利益衡量的展开路径，划定利益冲突的类型是实现利益衡量的又一前提。

零和型竞争是指竞争行为在给一方带来市场份额增加的同时，必然导致另一方市场份额的减少，是没有带来总量增加的竞争。在零和型竞争纠纷中，为竞争者带来收益的竞争行为在造成竞争对手、消费者或其他市场参与者的利益损失的同时，没有产生其他额外的社会效用。如在软件干扰不正当竞争纠纷中，经营者通常利用自主开发的杀毒软件宣称其竞争者的软件为“恶意软件”，通过恐吓的方式干扰用户的决策。用户在安装杀毒软件后，杀毒软件自行屏蔽其所宣称“恶意软件”的启动和运行，并在用户选择不卸载时违背用户指令删除“恶意软件”。这类竞争行为在给杀毒软件经营者带来利益的同时损害了竞争对手和消费者的利益。在零和型竞争纠纷中，利益冲突发生于获益的竞争者与受损的主体之间。非零和型竞争则指竞争行为除了造成一方市场份额增加和另一方市场份额减少外，还产生额外的社会效用。在非零和型竞争纠纷中，为竞争者一方带来收益的竞争行为在造成竞争对手、消费者或其他市场参与者利益损失的同时，还会产出其他额外社会效用。获益方的竞争行为除了损害相关市场参与者的利益外，还会产生正当的抵消利益。非零和型竞争纠纷的利益冲突更为复杂，不仅获益的竞争者与受损主体之间存在利益冲突，正当抵消利益的获益主体与受损主体之间也存在利益冲突。

三、零和型竞争纠纷中利益衡量的展开

在零和型竞争纠纷中，利益衡量展开的关键包括受损利益的判定和衡量标准的选取。由于不正当竞争行为总会使市场参与者的利益实际受损或有受损之虞，司法不应干预那些不会造成损害的不正当竞争行为。②孔祥俊：《论反不正当竞争法的竞争法取向》，《法学评论》2017 年第5 期。基于此，在零和型竞争纠纷的利益衡量中，第一步应明确个案中受损的利益是什么，即受损利益的判定。受损利益的界定主要体现为对当事人具体利益、群体利益受损可能性的考察。在市场竞争中，竞争优势的丧失是竞争者利益受损的重要体现。竞争优势是一种相对抽象的提法，商业机会作为获得竞争优势的具体目标，其流失是竞争优势丧失的具化。在“海带配额案”中，最高人民法院指出，获得出口配额是一种可以合理预期获得的商业机会。③最高人民法院（2009）民申字第1065 号民事判决书。当这种商业机会被竞争对手篡夺，竞争者会因竞争优势丧失而遭受利益损失。竞争行为对消费者利益的损害主要表现为对消费者自由决策基础的破坏、对消费者自由决策过程的干扰以及对消费者私人决策领域的侵扰。④张占江：《不正当竞争行为认定范式的嬗变——从“保护竞争者”到“保护竞争”》，《中外法学》2019 年第1 期。在市场竞争中，消费者利益容易沦为不正当竞争的牺牲品，部分经营者利用消费者对技术认识的不足，通过施压、恐吓等方式迫使消费者作出消费选择，干涉消费者自主决策的过程。如在强制捆绑不正当竞争纠纷中，经营者往往在未明确告知用户且未经用户同意的情况下，在用户下载、安装其他经营者的软件时强迫用户下载其软件。这种干扰行为在不过问消费者意愿的情况下直接代替消费者作出选择，损害了消费者利益。

在零和型竞争纠纷中，利益衡量的第二步是衡量标准的选取。在多元利益的层次结构中，制度利益是利益衡量的核心，且应与社会公共利益相协调。由于立法过程本身就是利益衡量的过程，各种具体利益经过综合衡量已较好地固定在制度利益上，①梁上上：《利益衡量论》，第144-145 页。故在制度利益符合社会公共利益的前提下，其应成为利益衡量的根本标准。依据制度利益衡量标准，仅当事人具体利益、群体利益受损本身并不意味着造成损害的竞争行为一定不正当。市场竞争具有天然的损人利己特性，有竞争必有损害是市场竞争的“丛林法则”。公平竞争并不是保证每个竞争者都能在市场竞争中取得成功，而是通过设置参与市场交易的行为准则，确保竞争者在自由竞争中遵守竞争的底线伦理。因此，当事人具体利益、群体利益受损本身不能单独构成评价不正当竞争的要件，只有将其放在特定的利益结构中，符合利益衡量的标准，特定的损害才构成不正当竞争的考量因素。从反不正当竞争法的制度利益出发，是否扭曲竞争、是否有损竞争秩序，是判定不正当竞争的根本标准和终极依据。维护竞争秩序这一制度利益与不受竞争扭曲影响的社会公共利益相吻合。故在零和型竞争纠纷的利益衡量中，应将当事人具体利益、群体利益与制度利益、社会公共利益进行“相符性”检验。竞争者利益损害和消费者利益损害作为竞争行为的结果，必须达到一定的显著程度方可认定竞争行为的不正当性，即竞争行为对竞争者利益的损害导致相关竞争者不愿投资相关市场而产生市场失灵之时；②Reto M. Hilty and Frauke Henning-Bodewig (eds.), Law Aagainst Unfair Competition, Berlin: Springer, 2007, pp.1-52.或竞争行为对消费者利益的损害导致“劣币驱逐良币”的柠檬市场，从而发生因信息不对称引起的市场失灵之时。总的来说，当一种竞争行为对多元利益损害的质和量达到足以对竞争环境产生不利影响的程度时，即可谓“损害竞争秩序”。③周樨平：《商业标识保护中“搭便车”理论的运用——从关键词不正当竞争案件切入》，《法学》2017 年第5 期。依据该标准，有损害并不必然构成不正当竞争，是否有损竞争机制才是行为正当性认定的最终参照。

四、非零和型竞争纠纷中利益衡量的展开

市场竞争的利益格局错综复杂，有时利益评价并非单向的。在非零和型竞争纠纷中，竞争行为在给市场主体造成损害的同时，也带来一些正当抵消利益。在此种情况下，认定不正当竞争不能仅考虑损害对竞争秩序的影响，还应考察正当抵消利益所带来的社会效应。比例原则是利益衡量的另一种表达，适用于多元利益评价具有不同指向、存在多重利益冲突的不正当竞争纠纷。

（一）受损利益与正当抵消利益的明确

作为一种方法论意义上的工具性原则，比例原则由妥当性原则、必要性原则和均衡性原则构成，这使其“从一个抽象的理念落实为具体、可操作的概念。”④Aharon Barak, Proportionality, Constitutional Rights and Their Limitations, Cambridge: Cambridge University Press,2012, p.132.比例原则既强调事实层面的目的手段衡量，又包含价值层面的均衡，高度契合非零和型竞争纠纷利益冲突的特点。在运用比例原则认定不正当竞争时，利益衡量的第一步是一方先证明其受损的利益，而后由另一方对竞争行为的妥当性提供证明，表明竞争行为有助于正当目的的实现。广告屏蔽不正当竞争纠纷包含了多重利益冲突，此类纠纷中原告受损的利益通常指向既有“免费+广告”商业模式的受损。在原告证明受损利益后，依据妥当性原则，被告应证明其广告屏蔽行为有宣称的正当目的。广告屏蔽的社会效用主要体现为提高消费者体验和促进商业模式创新，这是广告屏蔽产生的正当抵消利益。在数据抓取不正当竞争纠纷中，数据被抓取方的利益损害通常涉及“过度爬取”对数据安全利益的损害以及数据被抓取方财产价值稀释、利润下降等“纯粹经济损失”。在数字经济时代，数据的价值主要源自二次利用，在某些情形下，否定数据抓取与利用行为可能损及数据抓取方的利益及公共利益。

（二）必要性与均衡性的考察

在非零和型竞争纠纷中，受损利益与正当抵消利益之间存在利益冲突。司法裁判在依据不同利益的重要性展开利益衡量时，应借助必要性与均衡性两大子原则实现利益衡量的公正。必要性原则是协调受损利益与正当抵消利益之间利益冲突的前置性条件，只有手段与目的相匹配，才能进入利益之间均衡性的判定。必要性原则要求不存在其他造成更小损害而达致相同目的的方式。例如，在广告屏蔽不正当竞争纠纷中，过滤广告的方案有多种。其中，默认开启内置过滤功能的内置模式对视频网站的影响最大，由于存在其他同等有效、损害性更小的替代方式，采用此种屏蔽方法无法满足必要性原则。而默认关闭的内置模式赋予消费者自主选择权，消费者只有在无法忍受广告的情况下才通过手动设置插件过滤广告，对视频网站的影响相对较小，符合必要性原则。当然，随着技术的发展，如果视频网站能够证明有更好的替代解决方式，则上述方案也可能因技术进步变得无法满足必要性原则。

均衡性原则是多元利益衡量中达致利益均衡的核心，要求竞争行为带来的利益大于行为造成的损害。两种冲突利益间的比较应取决于基本法的价值秩序，即一种利益相对另一种利益是否有明显的价值优越性。在涉及相同位阶的利益冲突时，一方面取决于应受保护利益的受影响程度，另一方面取决于假如某种利益让步时该利益的受损程度。①[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003 年，第285 页。依据权衡法则，当一种利益受损程度越高时，另一种利益的重要性程度应越大。②[德]罗伯特·阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊译，北京：中国法制出版社，2012 年，第150 页。从反不正当竞争法的谦抑本质出发，为了不过度干涉竞争自由，均衡性应满足重大性的要求，只有损害明显超过实现的利益才能认定行为不符合比例原则。③兰磊：《比例原则视角下的〈反不正当竞争法〉一般条款解释——以视频网站上广告拦截和快进是否构成不正当竞争为例》，《东方法学》2015 年第3 期。故当竞争行为不损及竞争机制时，正当抵消利益的存在使竞争行为符合均衡性原则的可能性较大；而当竞争行为对竞争秩序产生负面影响时，正当抵消利益的重要性就必须大大提升。依据均衡性原则的要求，尽管广告屏蔽对视频网站经营者造成一定损害，但这种损害不是毁灭性的。在满足必要性原则的前提下，这一竞争行为能促使视频网站经营者提升广告的品质，有助于竞争机制的自我调节。从这个角度看，屏蔽广告行为造成的损害并不会明显超过所获利益，符合均衡性原则。据此，当新商业模式对既有商业模式产生干扰时，要从竞争机制本身出发，考察既有商业模式保护与商业模式创新之间的动态平衡。

在数据抓取不正当竞争纠纷中，必要性原则和均衡性原则对竞争行为的定性也有重要意义。例如，在“大众点评案”中，被告抓取并在其地图中大量全文展示原告的信息，这一行为在给原告造成损害的同时也存在正当抵消利益。由于用户在被告地图中搜索商户的位置可同步了解其他用户对商户的评价，这在一定程度上能提升用户体验，符合妥当性原则。然而，本案被告明显可采取较少或部分显示的方式，在促进用户体验的同时降低对原告的损害，被告的竞争行为因超过必要限度而无法满足必要性原则。不仅如此，从均衡性原则出发，被告的行为已实质替代原告的相关服务，不仅损害原告的利益，而且可能导致其他市场主体不愿投入信息收集进而造成产业生态破坏，对竞争秩序产生负面影响，其促进商业创新与消费者体验的收益与对竞争机制的损害并不相称。④上海知识产权法院（2016）沪73 民终242 号民事判决书。这说明，即便对于那些能产生正当抵消利益的竞争行为，在判定其性质时也不能忽视对竞争者利益和竞争机制的影响。

对于如何认定数字经济时代的不正当竞争，利益衡量法提供了新的视角。在零和型竞争纠纷中，利益衡量的展开应在个案中解析反不正当竞争法保护的多元利益，将多元利益衡量放入利益的层次结构中综合考量，才能保证利益衡量的妥当。在非零和型竞争纠纷的利益权衡中，比例原则实现了权衡过程的合理化和内容的具体化，促使各种相互冲突的利益和谐均衡。随着利益衡量法在反不正当竞争领域的规范适用，不正当竞争的认定将更富有可预见性，市场公平竞争的规则也将更为清晰。