盗窃行为的教义学重塑：财产性利益盗窃的展开

杨贤耀

一、问题的提出

网络犯罪虽不是一个全新的问题，但因存在诸多未能达成共识的教义学解释，仍是刑法理论与实务的热点问题。当前，网络犯罪又融入了人工智能，虽然与人工智能相结合的网络犯罪暂属弱人工智能犯罪，尚未打破网络犯罪基本特征，不过是网络犯罪时代的变异产物而已，①参见喻海松：《网络犯罪二十讲》，法律出版社2022 年版，第9 页。但我们将长期面临网络犯罪的挑战。随着微信、支付宝等移动支付技术的普及，实务中利用蚂蚁花呗、借呗等信用产品的侵财犯罪也相继出现，在面临这些新型网络侵财犯罪的挑战时，由于立法的迥异，只靠机械套用德日刑法财产犯罪理论对一些罪名的犯罪构成结构，根本无法对这些行为作出有效回应。以“财产性利益”盗窃为例，张明楷教授、黎宏教授认为盗窃对象包含“财产性利益”的重要论述，引发了学者对“财产性利益”盗窃的广泛关注。①参见车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，载《中外法学》2014 年第5 期；姚万勤、陈鹤：《盗窃财产性利益之否定——兼与黎宏教授商榷》，载《法学》2015 年第1 期；刘明祥：《窃取网络虚拟财产行为定性探究》，载《法学》2016 年第1 期；徐凌波：《虚拟财产犯罪的教义学展开》，载《法学家》2017年第4 期；陈兴良：《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》，载《中国法学》2017 年第2 期；马寅翔：《限缩与扩张：财产性利益盗窃与诈骗的界分之道》，载《法学》2018 年第3 期；梁云宝：《从占有到取得：我国盗窃罪教义学结构的补正》，载《政治与法律》2019 年第4 期；王骏：《财产性利益盗窃的客观构造》，载《政治与法律》2021 年第3 期；刘宪权：《元宇宙空间非法获取虚拟财产行为定性的刑法分析》，载《东方法学》2023 年第1 期。针对此类行为，当前主要有两种具有代表性的解释路径：其一，对占有概念进行扩张解释，使财产性利益占有成为可能，从而将转移财产性利益的行为解释为盗窃；②参见黎宏：《论盗窃财产性利益》，载《清华法学》2013 年第6 期；张明楷：《论盗窃财产性利益》，载《中外法学》2016 年第6 期。其二，弱化诈骗罪中交流沟通的要求，并绕过机器不能被骗的教义学规则，创设性引入“预设同意”的理论，将冒用身份转移财物的行为解释为诈骗。③参见田宏杰、肖鹏、周时雨：《网络虚拟财产的界定及刑法保护》，载《人民检察》2015 年第5 期。对于上述解释路径不乏反对之声，有论者认为，盗窃罪的解释路径在扩张占有观念的同时，牺牲了盗窃罪构成要件的定型性，有违罪刑法定；而诈骗罪的解释路径虽以“预设同意”的法理解决了机器不能被骗的难题，却混同了财产处分与认识错误问题，存在体系上的错位。该论者在肯定“财产性利益”财物概念的同时，将关注的焦点转向构成要件该当性的检视，重申盗窃罪的教义学构造是围绕“有体物”这一对象展开的，行为构造是拿走（Wegnahme），反对将“有体物”盗窃的行为构造移植至财产性利益盗窃上，为避免处罚漏洞而使得数据犯罪成为时下权宜之策。④参见徐凌波：《虚拟财产犯罪的教义学展开》，载《法学家》2017 年第4 期。但该论者的问题在于，其简单套用德日刑法传统的盗窃罪教义学解释路径，无法在我国语境下构建科学的教义学体系，所得结论也难免与社会一般观念相偏离，难以满足当前司法现状。由此，即使论证了“财产性利益”能够成为盗窃对象，但可否直接移植围绕实体物而构筑起来的占有理论形塑其客观行为构造，目前学界尚不存在足以平息争论的说理。于是，我国有学者开始放弃占有理论的解释路径，并基于财产性利益只能享有、不能占有的属性，分析得出财产性利益的转移，是权利义务的此消彼长，本质是权利的消灭与再造，创设性提出了“僭权”理论。该理论认为，财产性利益盗窃的行为构造是对他人支配领域的侵入，从而消灭他人享有的财产性利益，自己或他人创设新的财产性利益。⑤参见马寅翔：《限缩与扩张：财产性利益盗窃与诈骗的界分之道》，载《法学》2018 年第3 期。但正如论者所言，“僭权”理论所显现的问题是在传统的盗窃罪构成要件外，创设了一套新的构成要件理论，虽类比了盗窃有体物的占有移转，但本质上是一种立法论的方案，而不是解释论的方案。①参见王俊：《电子支付时代下财产犯罪成立的类型化研究——以支付宝为例的分析》，载《中外法学》2021 年第3 期。

实务中主要存在财产犯罪与数据犯罪分庭抗礼的路径证成。②以财产罪定罪的典型案例如“孟动、何立康盗窃案”，参见陈兴良：《判例刑法学》（下卷），中国人民大学出版社2009 年版，253-257 页；以数据犯罪定罪的代表性案例如“岳曾伟、张高榕等非法获取计算机信息系统数据案”，参见江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中刑终字第55 号刑事判决书。2014 年，最高人民法院发布的第27 号指导性案例“臧进泉等盗窃诈骗案”为本文提供了较好的教义学研究样本。该指导案例在与2018 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体运用法律若干问题的解释》（下文简称《妨害信用卡管理解释》）相冲突的同时也混淆了“数据获取行为”与“数据使用行为”的区别，为实践中将类似行为解释为盗窃大开方便之门，盗窃罪也愈发成为财产性利益犯罪的兜底罪名。最高司法机关虽统一了判决结果，但考虑到指导性案例之于法院判决的重要性，此类做法实不可取。同样，实务中对于利用被害人手机贷款的行为，也只是简单论述了以非法占有为目的秘密窃取，没有从正面回应该行为如何具备盗窃罪的构成要件符合性，判决主文更是缺乏精细化的说理。③参见杨志愿盗窃罪案，贵州省三穗县人民法院（2022）黔2624 刑初9 号刑事判决书。原因在于我国盗窃罪的立法例采用简单罪状的方式，未叙明行为客观构造。此外，财产性利益盗窃与实体财物盗窃毕竟有所不同，理论界尚未达成令人信服的一致结论，实践中更加无法把握。

对此，有论者开始放弃占有理论的解释路径，创设性提出“僭权”理论，其结论虽不被笔者所赞同，但该创新性的视角对本论题的研究具有重大意义。本文对财产性利益盗窃客观构造的研究，在肯定“财产性利益”财物概念的结论下展开，以法益的解释论机能为指导，同时结合财产性利益的本质特征，指出了学界套用占有理论解释路径的弊端，并在与实体物盗窃的比较中采用“提取公因式”的方法揭示了“侵入—打破—取得”的盗窃行为构造，并运用此理论解决指导性案例、置换二维码、利用蚂蚁花呗付款和窃取网络虚拟财产行为中的争议问题。

二、利益盗窃行为构造基础：盗窃罪的法益是静态的财产控制关系

众所周知，刑法的目的是保护法益，刑法必须将严重的法益侵害行为规定为犯罪，其将严重的法益侵害行为特征化、类型化为犯罪构成，使符合犯罪构成的所有行为都归为对法益严重侵害的行为。在解释某罪的犯罪构成时，必须立足该罪的侵害法益，对犯罪构成作出实质解释，刑法理论上称之为法益的解释论机能。①参见张明楷：《法益初论》（上册），商务印书馆2021 年版，第262-263 页。因此，只有从盗窃罪的侵害法益入手，才能从根本上厘清盗窃行为的教义学构造。车浩教授认为，法益的解释论机能混淆了法益与构成要件要素，用法益的思考指代构成要件的思考，存在本质上的错位。②参见车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，载《中外法学》2014 年第5 期。有学者则进一步指出，法益的解释论机能混淆了法益的规范保护目的与构成要件适用范围的规范保护目的，导致构成要件解释被法益所替代，存在整体判断、循环论证的弊端。③参见马寅翔：《规范保护目的与构成要件解释》，载《中外法学》2021 年第2 期。本文认为，构成要件虽不能与法益相混淆，但二者亦难分离。车浩教授在论证时指出，对于所有权人取回本人所有而为他人占有的财物时，在客观构成要件的检索阶段，就应当排除盗窃罪的“公私财物”，即便不将“公私财物”解释为“公私所有财物”而是“公私占有财物”，在主观构成要件检索阶段也能因缺乏非法占有目的而在构成要件符合性的检索阶段而从盗窃罪中排除。以此为例，如果在构成要件的解释中摒弃法益的思考，怎么会将“公私财物”解释为“公私所有财物”与“公私占有财物”呢？而在主观构成要件检索中也存在相同问题，对自己所有他人占有的财物不具备非法占有目的，本质上也是法益的思考。由此观之，反对者们在解释构成要件时本质上总是存在法益的思考，这与“事实性占有概念”在论证事实控制力时为结论的妥当总是不得已而引入“社会一般观念”存在的问题是一样的。④山口厚教授认为：“刑法上的占有概念比民法上的占有概念更窄，是一种事实上的关系，但认定占有时需根据一般社会观念来判断。”参见［日］山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽、陈少青译，中国人民大学出版社2019 年版，第162 页。因此，倒不如直接承认法益的解释论机能。

在论证财产性利益盗窃的保护法益之前，我们不妨先将目光回溯至一直以来被我国视为理论蓝本的德、日盗窃罪教义学构造。在德国，盗窃罪属于侵犯所有权犯罪中的领得罪，以拿走和领得为两大基本支柱，拿走对应的是占有的夺取，领得对应所有权的全面夺取，从而形成了以不法领得为目的的拿走行为。通过确定“所有权”这一法益，盗窃罪的教义学构造也就相当清晰了：客观上表现为占有的打破与新建，主观上在盗窃的故意外，还存在不法领得目的。其中，领得对应于所有权侵害本质，却存在于主观的超过目的中，客观上没有与之对应的事实，盗窃罪也被视为断绝的结果犯。⑤参见徐凌波：《论盗窃罪的教义学构造》，载《刑事法评论》2019 年第1 期。在日本，财产罪的保护法益不限于所有权。此外，受德国刑法区分侵犯所有权犯罪与侵犯整体财产犯罪（二分法）的影响，学者们从行为属性和行为对象上的差异开始考察保护法益，由于对财物犯罪与二项犯罪（财产性利益犯罪）产生了不同认知，直接影响了对财产犯罪教义学构造的把握。以抢劫财产性利益为例，大塚仁教授认为：“强盗罪是个别财产犯罪，但同时也具有对全体财产侵犯的一面。”①［日］大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，第195 页。据此，财产性利益的抢劫除了保护财产性利益本身，还保护被害人整体财产，那么在行为构造上就包含了被害人可能作出意思表示的情形，财产损失就成为了结果要件，不法获利意思就是故意的认识内容；与之不同的是松宫孝明教授的观点，其认为利益抢劫罪的保护法益与诈骗罪相同，都是财产性利益。②参见［日］松宫孝明：《刑法各论讲义》，王昭武、张小宁译，中国人民大学出版社2018 年版，第184 页。据此，在行为构造上，并不存在被害人的处分意思，强调的是行为人的直接取得，不法取得目的就是一种超主观的要素。那么，财产罪的保护法益是由行为属性决定的还是行为对象决定的呢？德国学者克劳斯·罗克辛教授认为，法益应当根据具体的行为对象加以区分。③参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1 卷），王世洲译，法律出版社2005 年版，第21 页。但本文认为，决定所保护法益的只能是行为属性而不能是行为对象。对此，松宫孝明教授认为，财产性利益抢劫不仅包含了完全压制被害人反抗，还包含了被害人仍有可能作出意思表示时明显难以反抗的情形，甚至还包含了外形上能被理解为有效意思表示的情形。④参见［日］松宫孝明：《刑法各论讲义》，王昭武、张小宁译，中国人民大学出版社2018 年版，第187 页。上述观点虽与通说所主张的“处分行为不要说”相悖，但论证逻辑依然是行为属性的法益考量方向，对本论题具有参考价值。

我国《刑法》264 条规定盗窃罪的对象是“公私财物”而不是“他人财物”，这在本质上就排除了德国盗窃罪的绝对所有权保护立场，而又没有采用日本刑法二项犯罪的立法例，那么财产性利益盗窃的保护法益只能基于侵财行为类型导出法益，再通过法益解释论机能，重塑教义学构造。与诈骗罪属“自损型”财物犯罪不同，其关注的总是整体财产的减损，盗窃罪属“他损型”财物犯罪，在盗窃罪中，被害人对财物没有发挥空间，没有选择机会，其保护的是一种静态的财产控制关系。⑤参见王骏：《财产性利益盗窃的客观构造》，载《政治与法律》2021 年第3 期。因行为对象对保护法益并无实质影响，所以，财产性利益盗窃的保护法益和实体财物的保护法益是一致的，都是权利人对所有财产的静态控制关系。

三、盗窃行为属性探求

有日本学者认为，财产性利益指的是财物外一切财产性利益，包含了取得债权这种积极的财产性利益及债务免除这种消极的财产性利益。①参见［日］西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2020 年版，第225 页。另外，还有观点认为，财产性利益至少还应包括利益的暂时取得。②参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2016 年版，第289 页。在我国刑法语境下，盗窃行为对象是否包含财产性利益一直以来都颇具争议，更何况行为对象属性在传统刑法理论中对于盗窃、诈骗的区分具有重要参考价值，所以财产犯罪的理论研究一开始都是围绕行为对象属性展开的。以盗窃对象仅限实体财物为预设立场展开的分析，必将招致盗窃对象在实体财物外还包含财产性利益观点的反对。从我国《刑法》第265 条、287 条等具体规定上来看，盗窃罪的对象显然包含了财产性利益，因此否定财产性利益盗窃行为对象的观点因为与立法相违背，难以让人认同。但是，认为盗窃行为对象包含财产性利益，并不意味着一定能够运用占有的解释路径来形塑其行为构造。本文认为，财产性利益盗窃行为属性的探求除应关注法益的解释论功能外，还应结合财产性利益的本质属性展开。

（一）占有理论解释路径的反对

当前学界普遍认为，财产性利益的盗窃同样可以运用占有的解释路径来形塑其行为构造。有观点认为，转移占有强调的并不是财物物理上的转移，根据社会一般观念，财物转移为行为人或第三人占有，就能肯定占有转移。如果行为人获得的财产性利益与被害人丧失的财产性利益具有素材同一性，就能肯定盗窃罪的成立。③参见张明楷：《刑法学》（下）（第六版），法律出版社2021 年版，第1237-1238 页。然而占有理论的解释路径主要存在如下问题：

首先，占有理论的解释路径将致使占有滑入不可知的深渊，失去构成要件的明确性。德日刑法主流观点认为，盗窃罪是领得罪，其行为构造是拿走，表现为占有的打破与新建。也就是说，占有理论的发展，一直以来都是围绕占有有体物这样一种谓语和宾语的配对关系而展开的。如果占有的对象扩张至财产性利益时，那么谓语动词的“事实控制力”将被彻底消除，占有内涵必将含糊不清，最终导致的结局只能是丧失盗窃行为的定型性要求。④参见车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，载《中外法学》2014 年第5 期。可见，在基本沿袭德日刑法教义学的我国，运用占有理论解释盗窃财产性利益的行为构造，本质上是一种理论的碎片化解读与教义学的错误嫁接，消除了盗窃行为定型性要求，掏空了盗窃罪的构成要件。其违背罪刑法定的解释方法，不应当是教义学的努力方向。

其次，占有理论的解释路径将占有转移和财物转移相提而论，导致二者彻底混同。在盗窃罪中，占有的转移在客观上体现为“拿走”行为，财物的转移体现在超主观目的不法领得，是排除意思和取得意思的对应关系。概言之，占有转移是观念上的，财物转移则是空间上的。以侵占罪为例，其以不法领得为客观构成要件，但行为人对有体物的占有并不一定随之发生转移。这个问题在虚拟财产的转移上表现更是明显，虚拟财产在不同账户间的转移通常仅表现为权利义务的此消彼长，仅是观念上的转移，以空间为基础的占有并未发生转移，而当前的占有解释路径常将二者混同。本文认为，实体财物的非法占有能够通过拿走行为而实现，但财产性利益并无占有的适用空间，只存在于消灭和取得之间，背后彰显的是权利义务的此消彼长关系这一本质属性，这正是二者的本质区别。

综上，财产性利益虽能够被我国财产犯罪中“财物”一词所包容，但却不能够像实体财物一样，通过占有的打破与新建加以侵害。占有理论的解释路径虽解决了处罚漏洞的问题，但又滑入违背罪刑法定的深渊，因此占有理论并不能解释对财产性利益的盗窃。而如果占有理论不能解释财产性利益的盗窃问题，则必然需要在教义学上重塑盗窃行为的客观构造，这才是当前刑法理论所应解决的首要课题。

（二）盗窃行为客观构造：“侵入—打破—取得”的教义学重塑

我国《刑法》第264 条规定的犯罪对象除实体财物外还包含财产性利益，而从“盗窃公私财物”这一构成要件来看，无论是实体财物盗窃还是财产性利益盗窃，都应当被共通的客观行为构造所包容。在占有解释论那里这种共通的行为构造是围绕占有而建立起来的占有转移，但占有转移这一客观行为构造并不妥当。比如，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是前述行为所获取的通信线路、电信码号而使用的行为，行为人通过此类行为将导致被害人账户债务的增加，在本质上行为人的财产性利益是通过为他人“设定义务”的方式取得，并不存在财产性利益的转移问题。又如，行为人通过计算机信息技术手段，侵入交通违章系统，将自己所有违章记录消除，从而获得了免交违章罚款的财产性利益，这一过程也不存在所谓的财产性利益转移问题，本质上行为人是通过“消灭”某种财产性利益的方式而取得与之相对应的财产性利益。因此，以“占有转移”作为有体物盗窃和利益盗窃共通的行为构造将置财产性利益的基本属性于不顾，缺乏解释力。此外，“僭权”理论在前述占有解释论的前提下，创设性地提出另一套适用于财产性利益盗窃的客观行为构造，从而根据犯罪对象的不同形成两套客观行为构造，①参见马寅翔：《限缩与扩张：财产性利益盗窃与诈骗的界分之道》，载《法学》2018 年第3 期。亦不被本文所提倡。

不可否认，只要是制定法国家，文义解释就应当具有优先性。因为所有的解释都是制定法文本的展现，所以解释必须从字面上的解释开始，只有从法条的可能文义出发，才能确定法律的体系或目的，而违背法条文义的解释结论，不仅抵触了刑法构成要件所持有的法律明确性，而且是对罪刑法定的反动。①参见［德］英格博格·普珀：《法学思维小学堂：法律人的6 堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011 年版，第78-83 页。所以，有体物的盗窃和财产性利益盗窃在共用静态财产控制关系保护法益的基础上，其解释结论亦不能突破“盗窃”一词的可能含义，这是形塑盗窃客观行为构造的两个前提条件。正因为盗窃罪的保护法益是静态的财产控制关系，对于有体物，打破这种控制关系的主要方式就是围绕占有而形塑起来的占有转移，具体表现为“占有的打破—占有的新建”；但对于财产性利益而言，其基本属性决定了虽然不能被占有，但能被权利人管理和控制，那么利益盗窃的客观行为构造形塑为“打破权利人控制—行为人或第三人取得利益”就无可争议。当然，有体物的盗窃毕竟是盗窃的基本原型，从中形塑而来的“占有转移”就应当被认为是推导出共通的盗窃行为客观构造有力遵循，这也是“盗窃”可能含义的探求路径。分析“占有转移”就会发现，“占有的打破—占有的新建”其实就是“打破占有—取得占有”的过程。需要强调的是，如果不侵入财物支配控制领域，这一过程就无法实现，因此本文在实体财物盗窃与财产性利益盗窃的比较中，采用提取公因式的方式将盗窃的行为构造形塑为：侵入—打破—取得。这一行为构造既不溢出“盗窃”的可能含义，又充分探究了财产性利益的基本属性，能够周延各类案件，相较于“占有解释论”和“僭权”理论更加值得肯定。

（三）利益盗窃行为构造要素的展开

在有体物的盗窃中，打破原占有关系昭示着原占有领域的侵入，只是基于约定俗成的理由，“侵入他人占有领域”这一行为构造常被忽略。但在利益盗窃的场域，因其特殊性，其行为构造要素需要展开讨论。

1.侵入他人支配控制领域

本文以“逃避债务”为例展开分析。张明楷教授从民事债权的角度出发，认为单纯的债务不履行行为不构成利益盗窃，因为债权人总是享有债权请求权以实现自己的权利。②参见张明楷：《论盗窃财产性利益》，载《中外法学》2016 年第6 期。有学者认为，债权人的确享有债权请求权，但该债权请求权的行使已处于不能境地，在本质上，被害人的利益已被现实转移了。③参见黎宏：《论盗窃财产性利益》，载《清华法学》2013 年第6 期。也有学者认为，应区分“逃避债务”具体情形。在逃避高速通行费、食宿费的场合，因债权人债权的实现具有时间性、空间性，正是该特性为债权的实现框定了支配控制领域，行为人通过逃避交纳费用，构成对支配控制领域的侵入。与此不同的是，行为人单纯逃避债务的情形，如为逃避债务逃离国外，因为并不显现债权实现的时间性、空间性，并不构成对支配控制领域的侵入。①参见王骏：《财产性利益盗窃的客观构造》，载《政治与法律》2021 年第3 期。本文赞同此观点，针对债务不履行行为应具体情形具体分析，而不应一概认为构成财产犯罪或不构成财产犯罪，是否侵入支配控制领域成为区分关键，这也是刑法谦抑性原则的要求，构成财产性利益盗窃以侵入他人支配控制领域为必须。

2.打破权利人控制

在利益盗窃的场域，打破权利人控制具体表现为转移财产性利益、为他人设定义务和消灭财产性利益三种情形。

其一，转移财产性利益。民法理论通说认为，财产性利益能发生转移。比如，将权利的转移确定为权利的相对消灭，以区分权利客体本身不复存在的绝对消灭。②参见王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2009 年版，第63 页。又如，债权让与的法律效果是在不改变同一性的前提下转移受让人。③参见韩世元：《合同法总论》，法律出版社2018 年版，第600 页。概言之，债权转让是在不改变债权客体及内容的前提下，发生主体变更的法律效果。据此分析，财产性利益的转移本质上是一种相对消灭，但仅限于主体的变更，只不过与民法强调法律意义变更不同的是，在刑法上关注的焦点是围绕“被害人意志的违反”而展开，也正是基于这一要素，在刑法上只需存在事实的变更即可，因为原权利人总是不变的。以转移为打破权利人控制的典型案例如“股权转移”，行为人在未取得他人同意的情况下，将他人股权转移登记到自己名下。

其二，为他人设定义务。如果固守占有理论的解释路径，那么为他人设定义务就应当在构成要件该当性的检索中出罪，因为财产性利益并没有发生转移。这又涉及对《刑法》第265 条的不同理解。长期以来，对财产性利益是否属于公私财物的讨论都是围绕该条款展开的，一般认为该条款是财产性利益盗窃的制定法规定，只不过对该条款的性质存在“法律拟制”与“注意规定”的不同理解。有论者认为，该条款是注意规定，因为司法解释已经明确了盗窃罪的对象包含无体物，而该条款所规定的特殊财物就是无体物。④参见马春辉：《论盗窃网络虚拟财产行为的刑法定性》，载《法学论坛》2018 年第1 期。也有论者认为，该条款属于法律拟制，只不过是行为的拟制，而不是对象的拟制。⑤参见徐凌波：《虚拟财产犯罪的教义学展开》，载《法学家》2017 年第4 期。还有论者认为，从盗窃行为上看是法律拟制，从盗窃对象上看是注意规定。⑥参见张明楷：《论盗窃财产性利益》，载《中外法学》2016 年第6 期。不难看出，从行为上看是法律拟制，从对象上看是注意规定的观点是占有论的解释结果，因为占有解释论无法解决“为他人设定义务”的问题，为避免处罚漏洞而将该行为拟制为盗窃。由此分析，如果坚守转移构罪的观点，那么将该条款理解为法律拟制无可争议，但本文认为，为他人设定义务并未溢出“盗窃”的可能含义。如上所述，盗窃罪的保护法益是静态的财产控制关系，那么为他人设定义务这种行为当然构成对原本静态财产控制关系的打破。另外，在利益盗窃场域，行为构造表现为“打破权利人控制—行为人或第三人取得利益”，因为盗窃罪属于对个别财产的犯罪，在行为人设定义务完成时，该义务所对应的财产性利益也同时被打破。因此，为他人设定义务的行为方式并未溢出“盗窃”的可能含义，本质上也是一种对权利人财产支配控制关系的打破。

需要强调的是，既然“转移财产性利益”本质上是一种相对消灭，那为何不直接将其归入“消灭财产性利益”当中？因为在利益转移场合，行为人利益的取得与被害人利益的丧失构建联系的是“素材同一性”。而在利益消灭场合，构建联系的是“素材同质性”。与消灭实体财物（毁损犯罪）不同的是，在消灭财产性利益情形下，显现的是财产性利益的此消彼长关系。既然利益已被消灭，那么就不可能再要求“素材同一性”，背后显现的是“素材同质性”，及在权利义务的此消彼长中关注双方的相互对应关系。①参见王骏：《财产性利益盗窃的客观构造》，载《政治与法律》2021 年第3 期。正是利益丧失与利益取得间的“素材同质性”和“素材同一性”要求，使得“打破—取得”摆脱了要素间比较抽象，比较难以把握的困境，也解决了占有解释论无法解决的丧失盗窃罪构成要件定型性问题。

3.行为人或第三人取得利益

如前所述，构建利益盗窃“打破—取得”要素间联系的是“素材同一性”和“素材同质性”要求，旨在框定利益盗窃的入罪范围，确保盗窃行为构造的定型性。

在转移财产性利益的场合，应满足“素材同一性”要求。股权转移登记，行为人取得的是股权利益，被害人丧失的也是股权利益，“素材同一性”要求相对明显。而在逃避交纳费用场合，权利人享有的是费用收取权这样一种财产性利益，行为人通过逃避行为取得的是不用支付费用这样一种财产性利益，两者之间并不存在“素材同一性”，不属于转移利益情形。

在消灭财产性利益场合，应满足“素材同质性”要求。财产性利益的此消彼长表明，此时利益并未发生转移，只是在行为人和被害人各自领域相互实现，有论者创设性的引入德国诈骗罪“素材同质性”要求，以构建二者间的联系。①参见王骏：《财产性利益盗窃的客观构造》，载《政治与法律》2021 年第3 期。“素材同质性”强调的是行为人取得的财产性利益和被害人丧失的财产性利益具有某种直接性的功能性联系。正是借鉴该理论，在消灭财产性利益中，为限制入罪，权利义务的此消彼长间应具备此种直接性的功能性关联。侵入交通违章系统，行为人取得的是免交违章罚款财产性利益，被害人丧失的是违章罚款收取权财产性利益，二者并不具备“素材同一性”要求。构建二者联系的是行为人侵入交通违章系统消灭被害人违章罚款收取权，行为人取得的财产性利益正是基于这一消灭行为，两者具有直接性功能性关联。在为他人设定义务的场合，构建联系的也是直接性的功能性关联。

四、“侵入—打破—取得”的实践检索

（一）指导性案例

案例一：2010 年6 月1 日，臧进泉等人向被害人发送一个交易金额标注1 元，而实际金额30.5 万元的虚假链接，在被害人点击链接后，其银行账户内存款30.5万元遂即通过预设计算机程序转入行为人账户中；2010 年5 月至6 月期间，行为人事先在网络游戏网站注册账户，并预设充值程序，充值金额为买主预支付金额，后将该充值程序代码植入虚假的淘宝网链接中，并以低价迷惑买主，在与买主商谈好价格后，通过阿里旺旺将链接发给买主，买主误以为是淘宝网链接而点击购物并付款，但现实是该货款通过预设程序最终流入行为人在网络游戏网站注册的账户中。该案由杭州中院作出判决，裁判要旨表明：行为人诱骗被害人点击虚假支付链接而通过预设计算机程序窃取财物的，以盗窃罪论处；行为人虚构低价交易的商品，诱骗被害人点击付款链接而骗取财物的，以诈骗罪论处。②参见臧进泉等盗窃、诈骗罪案，浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭刑初字第91 号刑事判决书。

评析：本案中我们需要确定的一个前提是，被害人丧失的是对银行享有的存款债权这样一种财产性利益，存款的占有归属于银行。在行为人虚构商品场合，被害人基于购买该商品向银行发出支付存款的请求权，银行在收到指令后将该存款债权支付至行为人账户，并相应扣减了被害人存款债权额度，此类行为中，被害人是基于认识错误自愿处分自己对银行享有的存款债权，判决中以诈骗罪论处并无不当。存在疑问的是诱骗被害人点击虚假链接，并通过预设计算机程序获取被害人利益的行为。指导案例指出，行为人取得财物起决定作用的是秘密窃取，诱骗被害人点击虚假链接只是盗窃行为的辅助手段，被害人没有自愿交付财物，行为人所获得的存款债权是通过预设计算机程序窃取的，具备盗窃的犯罪构成。但正如学者抨击那样，判决主文中“起决定作用的手段”这样的表述缺乏界定标准，存在法官行使裁量权的恣意性，也没有正面回应相应行为是如何构成盗窃或诈骗的。①参见王钢：《盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27 号指导性案例的展开》，载《政治与法律》2015 年第4 期。从本案案情来看，主要涉及利用信息网络非法获取存款债权这种财产性利益。本案中，行为人只是向被害人发送了虚假的支付链接，并没有侵入银行支付管理系统对有关数据进行修改删减，从本文所提倡的“侵入—打破—取得”客观行为构造来看，该案并不具备盗窃罪的构成要件符合性。而根据财产的直接减损原则，在本案中行为人之所以获得财产性利益，是被害人在虚假的支付链接上输入支付密码，行为人获得账户信息及密码后以被害人名义向银行发出支付请求的行为。由此，本案裁判要旨至少存在以下两个问题：一是忽视了行为人向被害人发送虚假支付链接，并未侵入被害人财产的支配控制领域；二是行为人获取存款债权的直接根源是被害人在虚假支付链接上输入支付密码，行为人获取该账户信息及密码后向银行发出的支付请求行为。本案中行为人通过预设计算机程序获取的最多只是被害人的银行账户信息及密码，如果没有后续向银行发出支付请求的行为，被害人的财产也不会有损失。在这里单纯讨论窃取被害人账户信息及密码的行为并无实质意义。因此，行为人并不构成盗窃罪，而依《妨害信用卡管理解释》第5 条的规定应当认定为信用卡诈骗罪，②该行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体运用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕19 号）第5 条第2 款第3 项规定，窃取、收买、骗取或以其他非法方法获取他人信用卡资料，并通过互联网、通信终端等使用的，属于《刑法》第196 条第1 款第3 项“冒用他人信用卡”的情形。只不过在此类行为中，由先获取再通过信息网络使用变成了获取后便及时使用，但二者并无本质区别。指导性案例存在罪名认定错误的重大问题。我国虽不是判例法国家，但考虑到最高人民法院的指导性案例之于司法审判的重要性，将与《妨害信用卡管理解释》存在矛盾的案例选定为指导性案例实属不妥。

本案例之所以存在罪名认定错误的问题，主要是因为混淆了数据获取行为与数据使用行为。本案中，行为人通过阿里旺旺向被害人发送虚假的支付链接，并通过预设的充值程序获取的只是被害人的账户信息及密码（数据获取行为），行为人取得被害人存款债权是后续使用该获取的账户信息及密码行为导致的（数据使用行为）。指导案例以盗窃论处的做法不仅与《妨害信用卡管理解释》相矛盾，而且违背了财产的直接减损原则，因为行为人取得财产性利益是数据使用行为而不是数据获取行为。

（二）置换二维码

案例二：2018 年5 月，袁某、蔡某等人在打印店打印收款二维码并在背后贴上双面胶，在赣州经济开发区、赣州蓉江新区等地用制作的二维码覆盖商户二维码实施盗窃行为共计19 起，获利6088 元，法院以盗窃罪对行为人定罪处罚。①参见袁某忠盗窃罪案，江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791 刑初46 号刑事判决书。

对于学界讨论体育赛事转播权时经常提到的知识产权保护路径，本文并不认同。理由除了前文提到的与版权法立法目的和体育精神不符，且体育赛事处于公有领域等理论层面的障碍之外，还有实践操作层面的问题：体育赛事转播权如果适用知识产权法的保护路径，将导致严重的利益失衡。

评析：笔者在裁判文书网上以“刑事案件”“偷换二维码”为关键词进行搜索，发现多以盗窃论处。②参见邹晓敏盗窃罪案，福建省石狮市人民法院（2017）闽0581 刑初1070 号刑事判决书；张某盗窃罪案，江西省萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302 刑初308 号刑事判决书；周欢盗窃罪案，辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703 刑初101 号刑事判决书等。与司法实践尚能达成一致结论不同的是，在刑法理论上主要存在“盗窃说”与“诈骗说”的争论。有论者认为，此行为是一种新型的三角诈骗，并强调在新型三角诈骗中受骗者处分的是自己的财产。③参见张明楷：《三角诈骗的类型》，载《法学评论》2017 年第1 期。“诈骗说”的观点一经提出就受到了学界的批判。论者认为，“诈骗说”的观点不能回答认识错误问题，因为行为人既未与商户沟通，又未与顾客沟通，只是抽象的使二者限于行为错位的境地，并不存在具体的意思沟通。回避与商户的沟通交往，偷换二维码取代商户批量收取商品或服务对应债权的行为应以盗窃论处。④参见蔡桂生：《新型支付方式下诈骗与盗窃的界限》，载《法学》2018 年第1 期。

本文认为，偷换二维码的行为并不是说不构成诈骗罪就一定构成盗窃罪，二者并非非此即彼的关系，此行为是否构成盗窃罪还是应当置于构成要件的检视。本文赞同“盗窃说”的观点，论证思路应当是这样的：行为人采用覆盖方式偷换商户二维码的行为侵入了商户收款权的支配控制领域，使商户的预期收款债权处于不能境地，当有商品或服务交易时，行为人直接置于商户的地位（通过对二维码的置换行为完成了权利主体的变更），属于转移财产性利益的行为，当顾客付款时本应进入商户微信账户的钱款被行为人取得，符合“侵入—打破—取得”的行为构造，应以盗窃论处。

（三）利用蚂蚁花呗付款

案例三：2016 年6 月，被告人黄某以帮助他人办理信用卡为由，骗取了马某支付宝账户信息及密码，后使用马某花呗进行消费及套现，法院以诈骗罪对黄某定罪处罚。①参见黄辉诈骗罪、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪案，江苏省南通市崇川区人民法院（2017）苏0602 刑初503 号刑事判决书。2019 年12 月至2020 年2 月，被告人张某某以帮助被害人宋某维修手机的便利条件，窃取了宋某的身份信息、银行卡账户信息及密码，多次在宋某两个支付宝账户的“蚂蚁花呗”和“蚂蚁借呗”内盗取人民币金额23059 元，法院以盗窃罪对张某某定罪处罚。②参见张黎明盗窃罪案，黑龙江省泰莱县人民法院（2021）黑0224 刑初185 号刑事判决书。

评析：上述两案说明在司法实践中对利用蚂蚁花呗付款行为存在着不同理解，与此同时，在刑法理论上有论者认为，应区分线上和线下分别构成盗窃和诈骗。③参见马寅翔：《冒用电商平台个人信用支付产品的行为定性——以花呗为例的分析》，载《法学》2016年第9 期。可见，司法实务和刑法理论对在信息网络系统中利用蚂蚁花呗付款行为定性依旧存在较大分歧。需要强调的是，在利用他人花呗付款行为中存在着行为人、商户（被骗人）、蚂蚁小贷（财物处分人）、被害人四方法律主体，这是厘清本案的基本前提。行为人隐瞒真相使用非法获取的蚂蚁花呗在商户中付款，商户误认为行为人是合法花呗用户通过扫描设备读取了行为人提供的二维码并传至阿里巴巴后，蚂蚁小贷将垫付款支付至商户账户中并相应的扣减了被害人的花呗额度，由被害人到期还款。此行为中，虽然行为人欺骗商户交付了商品，但商户通过蚂蚁小贷获得了货款，而蚂蚁小贷又相应扣减了被害人的花呗额度，所以商户和蚂蚁小贷都不是被害人，最后为该行为买单的只能是合法的花呗用户。如果成立诈骗罪，则必然需要引入“三角诈骗”理论，而该理论主要是解决被骗人和受害人不一致的情形，其中受骗者也就是财产处分人。但是，在本案中，受骗者是商户，财产处分人是蚂蚁小贷，二者是不同的法律主体，所以并无“三角诈骗”的适用空间。

本文认为，利用花呗付款行为应以盗窃论处为宜，行为人通过不法行为获取了被害人账户信息及密码，但只有当使用该账户信息及密码时被害人财产损失才处于紧迫危险。行为人通过掌握的被害人的账户信息及密码，向商户展示付款码时侵入了被害人支配控制领域，使用行为给被害人创设了本不应负担的债务，属于为他人设定义务方式的打破情形，并通过这一行为取得了商品或服务，符合本文所提倡的“侵入—打破—取得”这一行为构造。另外，在使用蚂蚁借呗借款的场域，蚂蚁智信仅就账户及密码进行检验，在借贷过程中并不需要人脸识别，在行为人输入密码后，蚂蚁智信便向合作金融机构发出拨付指令，并不负责实质审查借贷人是否是支付宝账户的合法持有人，此过程中并没有陷入认识错误，无诈骗罪的适用空间，也符合“侵入—打破—取得”的行为构造，以盗窃罪论处为宜。

（四）窃取网络虚拟财产

案例四：2005 年，曾某某利用任职腾讯公司的便利条件伙同杨某某侵入公司计算机系统，由杨某某将他人QQ 号密保答案破解并更改账户登入密码后出售他人使用，共售出QQ 号130 个牟利61650 元，法院以侵犯通信自由罪对行为人判处刑罚。①参见陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》（下卷），北京大学出版社2018 年版，第1120-1121 页。

评析：该案堪称虚拟财产第一案，后期全国相继出现对虚拟财产的犯罪②虚拟财产是以电磁数据形式存在的具有财产性价值的虚拟财物。一是账号类虚拟财产，包括网络游戏账号和QQ 账户等；二是物品类虚拟财产，包括网络游戏装备、角色等；三是货币类虚拟财产，包括Q 币、金币等。参见陈兴良：《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》，载《中国法学》2017 年第2 期。，其行为属性也开始成为理论界和实务部门关注的焦点，为论证各自学说优势，“数据犯罪说”和“盗窃说”展开了激烈的讨论。“数据犯罪说”在坚守传统占有解释论论证逻辑的同时，认为虚拟财产的财物属性不明，本质上不过是计算机系统数据，而且“盗窃说”的观点难以解决虚拟财产估值难的问题；③参见喻海松：《网络犯罪二十讲》，法律出版社2022 年版，第385-395 页。“盗窃说”则认为，在刑民一致原则下，虚拟财产的财物属性无可争议。该说还认为，虚拟财产具有财产属性和数据属性的竞合特征，而且虚拟财产的价格可以通过代理商和网络公司之间的交易价格、现实交易价格等计算。④参见陈兴良：《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》，载《中国法学》2017 年第2 期。

本文认为，“数据犯罪说”的观点至少存在如下问题：第一，法益位阶性原则的违法。法益位阶性原则强调的是权利、安全和秩序三种法益的梯度关系，权利是基础，应当首要保护，但三种法益又具有重合性。就虚拟财产而言，的确是以电磁数据的形式存在，但我们不能就此否定其财产价值，在这里刑法首先要保护的是财产价值，其次才是网络秩序。而如果考虑虚拟财产的竞合属性，这里也是财产犯罪与数据犯罪的竞合。第二，虚拟财产估值难并不是否定盗窃罪的理由。概言之，能不能只是事实的表面，有没有才是事实的本质，其实网络空间虚拟财产只要具有财产价值，就具备估值可能性。在实务层面上，“孟动等盗窃案”⑤参见陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》（下卷），北京大学出版社2018 年版，第1138-1139 页。就为我们估算虚拟财产的价值提供了实践指引。但窃取网络虚拟财产的行为也不一定就构成盗窃罪，还是应当在本文所提倡的盗窃行为构造中寻找答案，如不构成盗窃罪，则考虑诈骗等其他财产犯罪，当然由于虚拟财产的竞合属性，也不能忽略了对竞合犯的考量。

上述案例只是网络侵财犯罪的缩影。当下纵横交错的线上电子交易方式，更新换代的移动支付技术，五花八门的虚拟财物，都是对传统财产犯罪教义学构造的冲击。因此，网络时代侵财犯罪不能拘泥于传统的占有论一概强调事实支配力，而应立足法益的解释论机能，在规范论的视角下展开讨论。数据犯罪的论证视角在固守传统侵财犯罪教义学构造扩大处罚漏洞的同时，已难以契合互联网领域虚拟运行的根本逻辑，不免背离普通群体对事实和规范的理解。总之，网络时代侵财犯罪的法律评价不能忽略社会公众对财产流转的观念看法。

结 语

随着信息技术与互联网的发展，新型犯罪形式不断涌现，加上现行网络犯罪规范的缺位，盗窃罪的刑法教义学将面临诸多难题。可以预见，“侵入—打破—取得”这一行为构造，虽具备明确性、定型性要求，亦能周延各类案件，但由于我国《刑法》第264 条采用了简单罪状的立法例，争议将不可避免。无可争议的是，我们正处于解释时代，将有缺陷的法条解释为没有缺陷，正是个人水平与智慧的展现。①参见张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013 年版，第8 页。正是在这一理念的指引下，刑法学者纷纷投入到教义学研究行列，解释论得以盛行。心中充满正义，目光不断往返规范事实间，②参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011 年版，第1 页。行为无价值与结果无价值、形式解释论与实质解释论的争论至今尚未分出高下。即便是围绕有体物构建的“占有转移”作为有体物盗窃和利益盗窃的共通行为构造尚且面临掏空构成要件、使盗窃罪成为财产性利益犯罪的兜底罪风险，更何况是摒弃占有理论的解释路径而创设的“侵入—打破—取得”行为构造。理论上的争议，也反映了我国财产犯罪的立法滞后性，特别是大量新型网络犯罪的出现，网络侵财行为与传统刑法理论间总是存在某种时空错位。基于实践贯彻罪刑法定和统一司法适用的需要，立法上参照德日刑法立法例增设计算机诈骗罪成为可能。