我国不当解雇法律救济措施的反思与重构

范李思俊

（广西大学法学院 广西南宁 530004）

解雇保护制度在各国劳动法律体系中都具有重要意义。用人单位滥用解雇权会对劳动者的劳动权、生存权等权利产生重大影响。一个公平合理的解雇保护制度在倾斜保护劳动者利益的同时也应当兼顾用人单位的利益。在司法实践中大多数劳动争议都产生在解雇阶段，主要涉及的争议焦点也大多为用人单位的解雇是否合法以及采取何种救济措施。目前我国法律体系中对于解雇保护制度的寥寥几语并不能有效规制不当解雇，各地法院对于法律适用的理解也尚未统一，同案不同判的现象时有发生。因此如何平衡劳资双方利益关系，重新建构公平合理的不当解雇法律救济措施这一问题值得深入研究。

一、不当解雇及其救济措施的类型

（一）实体不当型。

1.实体不当型解雇。国际劳工组织第158号公约《雇主提出终止雇佣公约》中规定，只有存在与工人的能力或行为相关的正当事由或者是基于企业、事业经营需要，工人的雇佣才可终止，除此之外，不得终止雇佣。①世界各国基本上都对用人单位单方解除劳动合同在事前进行了一定规制。基于我国劳动法律对用人单位行使单方解雇权的事前限制，用人单位单方解除与劳动者的劳动合同只能依据《劳动合同法》第三十九条、第四十条所规定的法定事由或者是合法的经济性裁员。不符合法定理由的单方解雇即属于违法解雇。因此，所谓实体不当，是指用人单位单方解除劳动合同所依据的实体理由不合法或者明显不合理。具体表现为，用人单位单方解除劳动合同所依据的理由没有法律依据，或者适用法律依据错误。

“被迫辞职”也应纳入不当解雇的范围内。根据《劳动合同法》第三十八条的规定，劳动者有权在用人单位不提供劳动保护条件、不足额支付报酬、强令冒险违章作业等严重影响劳动者合法权利的情况下享有单方解除权，并可以要求用人单位支付经济补偿金，在学理上也称为“被迫辞职”。目前的法律规范并没有将被迫辞职作为劳动者可以要求用人单位支付经济赔偿金的法定事由之一，但是导致劳动者被迫辞职的违法性与用人单位不当解雇无异。首先“被迫辞职”的法定事由是用人单位存在严重的侵害劳动者合法权益的行为,在此情况下劳动者在此类用人单位持续工作会严重损害自身基本权利。其次，当用人单位存在规章制度违法，损害劳动者合法权益甚至出现强令冒险违章作业等情形时将严重损害劳动者的身心健康，如果劳动者此时选择“被迫辞职”，那么他只能获得经济补偿金，如果他在该用人单位中拒不执行违法的规章制度，最终也会被用人单位单方解雇，此时他会因用人单位违法解雇而获得违法解雇的赔偿金。部分劳动者出于经济上的考量，很有可能会选择后者，但是这既不利于惩戒违法用人单位，也不利于保护劳动者。因此应当将“被迫辞职”视为不当解雇，适用不当解雇的法律救济措施。

（二）程序不当型。程序不当型解雇与上述实体不当型解雇不同，是指用人单位单方解除与劳动者的劳动合同所依据的实体理由合法，但在解雇程序上存在瑕疵。在司法实践中主要体现为劳动者确实存在严重违反规章制度、不能胜任工作等法定事实，但是用人单位解雇劳动者时没有履行听取劳动者的陈述申辩、没有通知工会或者没有按照法定期限提前通知劳动者等法定程序。对于程序违法是否严重影响劳动者的实质性权利义务可以将其分为轻微瑕疵和重大瑕疵。在此语境下，我们仅讨论能够影响劳动者实体性权利义务的重大瑕疵。若程序存在轻微瑕疵，用人单位可以采取其他方式补救的，则不在本文所指的程序不当型不当解雇范围内。

二、我国不当解雇法律救济措施的现实困境

（一）不当解雇的实体理由缺乏总则性规定。我国《劳动合同法》第三十九条、第四十条对其法定理由进行穷尽式列举，旨在限缩用人单位的单方解除权。但是看似严丝合缝的事前控制事项在实践中仍然存在着些许不足。由于穷尽式列举并没有完全限制用人单位的单方解除权。在司法实践中用人单位使用得最多的理由就是第三十九条第二项“严重违反用人单位规章制度的”。基于用人单位用工管理权的需要，其掌握着规章制度的制定权，因此在这一方面其存在着很大的操作空间。而我国目前的劳动法律制度中并没有对解雇的实体理由作出总则性规定，因此法院和仲裁机构对用人单位解雇理由的审查缺乏实体依据，其在对用人单位的解雇理由进行司法审查时往往仅能基于公序良俗、职业道德、劳动纪律等抽象的法律概念，并不能形成统一的裁判尺度。

（二）继续履行劳动合同执行困难。

1.继续履行劳动合同不宜适用于所有类型的不当解雇。程序不当型解雇不应当适用继续履行判决这一救济措施。相较于实体不当解雇之类型而言，程序不当型解雇则有其独特的特点。在程序不当型解雇中用人单位解雇所依据的实体事由完全合法，只是其解雇的程序违反了法律规定而因此否定其合法性。在这种类型中，该劳动者可能真地存在严重违反了规章制度、不能胜任工作等事实，而用人单位则可能只因没有通知工会或者没有听取其陈述申辩就将其解雇。若在此时仍然适用继续履行判决，会使一名违法违规或者劳动能力较低的劳动者继续留在原来的岗位，导致用人单位效益降低且承受过重的义务，也会变相鼓励劳动者不遵守相关规定、不思进取。退一步说，因为实体性解雇事由确实存在，用人单位可以在判决或者裁决生效后迅速补正相关程序合法合理地再次将该名劳动者解雇，这也使判决成为了一纸空文。

2.劳动争议解决机制耗时过长给继续履行劳动合同带来了客观障碍。一起劳动争议必须经历仲裁前置程序，其在“一裁两审”的程序中耗时短则几个月，长则数年。在这么长的时间里用人单位的工作情况可能已经发生了极大的变化，可能出现用人单位经营范围调整，劳动者原有岗位被撤销等情况；而大部分劳动者在接到用人单位的解除通知后会离开原单位，因此大概率会出现劳动者的原有岗位已经被他人替代的情况。更有甚者，在诉讼、仲裁程序进行过程中，劳动者的劳动合同期限已经届满，此时劳动合同已经不具备可履行的内容。在司法实践中部分法院并没有将这些客观障碍视为劳动合同不能继续履行的因素，而是判决一个不具备履行可能的劳动合同继续履行。亦或者是以新的诉讼请求为经历仲裁前置程序为由不允许劳动者在诉讼过程中变更诉讼请求为经济赔偿金，简单地告知劳动者另案主张。以至于出现不少有违法理的判决。

3.缺乏劳动关系所依赖的信任基础成为阻碍履行劳动合同继续履行的主观因素。劳动合同的人身性比其他合同来说要求用人单位与劳动者有更高的信任基础，当双方的信任基础损失到一定程度时，劳动合同就已经不存在继续履行的可能了。劳动合同的解除与终止环节则是劳资双方矛盾最激化的环节，但是劳动合同被解除也并不能代表双方的信任就已经丧失，还需要结合双方的实际情况和工作性质综合判断，不同工种、职位所需的信任基础也不尽相同，一般认为公司高管、财务负责人或者其他脑力劳动者与用人单位成立劳动关系所需的信任基础要大于一般职员或体力劳动者，只有双方的信任基础已经损失殆尽时才应当认定为“劳动合同不能继续履行”。但是在司法实践中却时常矫枉过正，出现劳动者被解雇后通过拉横幅、贴大字报等方式大闹用人单位，仍然认为双方的劳动合同存在履行可能，继续依照劳动者的请求判决继续履行合同的情形。

4.劳动合同不能继续履行的后续处理尚不明晰。当法院或仲裁机构判定劳动合同不能继续履行后，如何进行裁决法律并未作出规定。尽管各地也进行了一定程度的探索，但是尚未在全国范围内达成共识。天津高院对此将导致劳动合同不能履行的因素分为主观和客观，并对此作出不同的处理。对于丧失信任基础等主观因素导致劳动合同不能履行的，因为其不能履行原因发生在诉讼和仲裁程序开始前，因此自始就不应当判决继续履行，也不应当判决赔偿工资损失，而是改判经济赔偿金。对于由于劳动合同在诉讼和仲裁程序中到期这一客观原因导致的劳动合同不能继续履行，他们认为应当判决违法解除劳动合同之日起至劳动合同届满之日止的工资损失。同时，还应当判令用人单位向劳动者支付合同到期终止的经济补偿金，不宜再判决用人单位向劳动者支付赔偿金。②而浙江省在这个问题的处理上就不区分主观客观标准，要求法院或者仲裁机构在诉讼程序中询问劳动者是否变更为支付经济赔偿金，如果劳动者不愿意变更则驳回其诉讼请求，但是并没有提及是否支付工资损失。③但在是否允许在诉讼过程中变更诉讼请求这一问题上深圳市的做法与浙江省就存在不同，他们认为在仲裁过程中提出继续履行请求的，在诉讼过程中变更为经济补偿金的，人民法院不予准许。④关于这一问题最高法院和人社部在最新出台的裁审衔接意见中仅指出劳动者在仲裁程序中请求经济补偿金的，在诉讼程序中可以变更请求为经济赔偿金。对于能否将继续履行劳动合同的请求变更为经济赔偿金，这一最新的司法解释仍未规定。⑤

（三）经济赔偿金的计算标准过于简单。相比于“继续履行判决”的主观标准来说，经济赔偿金作为救济措施中次位的选择，其金额的认定标准相对简单，一般争议较少。但是随着社会分工的逐渐细化，不同工种的薪资构成也不尽相同，因此该计算方式在一些领域同样会导致不公平。首先，在部分的行业中对用人单位惩罚过重。在以销售为代表的行业中，劳动者的偶然性提成、奖金在其薪资构成中占比较大，但该部分款项并未形成常规的发放惯例，仅以劳动者完成某笔业务或者特定条件成就时予以发放，具有较强的偶然性，以此为计算标准对用人单位而言难免惩罚过重。其次，对于特定劳动者的不当解雇则惩罚过轻。对于高级管理人员为代表的高收入劳动者来说，其与用人单位之间更加讲究信任，一旦信任基础破裂，继续履行劳动合同较为困难，转而只能适用经济赔偿金。但是他们作为高收入群体月均薪资收入可能已经超过了当地的限额，且该类人群生活成本较高，重新寻求合适工作的周期也较长，按照当地的最高限额标准支付赔偿金对其则补偿不足。但是对用人单位来说，如此支付赔偿金甚至比继续雇佣这名劳动者所要支付的薪资成本要低得多，这也变相助长了用人单位违法解雇一些高收入劳动者。

三、我国不当解雇法律救济措施的完善与发展

（一）明确界定不当解雇之范围。明确界定不当解雇之范围是完善我国不当解雇法律救济措施的前提和基础。目前我国采用的是“正面清单式”的立法例，即规定何为正当解雇事由。但是由于其穷尽式列举所带来的必然弊端，导致其无法完全起到对实践中纷繁复杂的解雇类型起到事前规制的作用。作为补充，应当增加“负面清单式”的列举方法，将实践中主要的隐蔽的违法解雇事由予以明确禁止。并且可以增加总则性规定，参照国际劳工组织的标准，将何为正当解雇进行概况性列举，即非因劳动者的个人能力、品行或者用人单位经营发展等正当事由的需要不得解雇。

（二）区分适用“劳动合同继续履行”。

1.程序不当型解雇自始不适用“继续履行劳动合同”。自始就不应当判决继续履行的劳动合同是指那些仅存在解雇程序性违法，而不存在任何解雇的实体事由违法的案件。在这种案件中劳动者确实存在着一定的过错或者用人单位确实存在着经营发展的需要，此时不宜使劳动者重新回到原有的工作岗位，也不应当支付劳动者的工资损失，而是应当明确在此类案件中不适用“继续履行劳动合同”这一救济措施，取而代之的是直接适用经济赔偿金制度。

2.实体不当型解雇存在不适用“继续履行劳动合同”的情形。劳动合同是否存在履行可能成为在个案中判断劳动者遭遇实体不当型解雇后是否可以适用继续履行判决的一个标准。其判断基础是用人单位与劳动者之间的信任基础是否丧失。北京高院认为应当依据劳动者原有岗位是否具有不可替代性和唯一性作为标准进行判断，要是其原有岗位具有不可替代性和唯一性（如高级管理人员、财务负责人等），则说明双方需要的信任基础较高，如果原有岗位被其他劳动者替代则应当认为属于劳动合同确实不能履行。反之用人单位不能仅以原有岗位被其他劳动者替代为由滥用经营管理权阻止劳动者复职。⑥但是该条仍然存在着局限性，它没有说明如果劳动者与用人单位产生矛盾以及矛盾激化到何种程度时应当认定为劳动合同确实不能履行。笔者通过检索了全国各个省份的相关会议纪要、解答、指南等规范性文件，仅有21个省份有据可查，其中规定了如何适用继续履行劳动合同的不到一半，可见大多数地方司法机关对于这个问题的处理仅仅依靠的是法官当庭的自由裁量。而且这些规范性文件的法律位阶较低，因此应当通过制定司法解释等更高层级的规范性文件的方式对此问题加以明确，以统一法律适用。

（三）激活“复职判决”。

1.保障“继续履行劳动合同”的可执行性。为了使一些具备履行条件的劳动合同不要因为劳动合同在诉讼程序中过期等客观原因不具有可执行性，需要建构一些程序性措施加以保障。例如，可以参照日本法的规定，当劳动者向法院提起诉讼时，为避免危害的发生和危险，被赋予申请民事诉讼定暂时状态假处分的权利。[1]在我国则可以在劳动争议中引入民事诉讼法中的行为保全制度并针对裁审衔接问题作出特别规定。[2]可以规定在劳动者提起劳动仲裁后有权申请行为保全，禁止在仲裁过程中使劳动者离开工作岗位，如果仲裁委经审理得出用人单位解雇合法的裁决用人单位方可使劳动者离开工作岗位，后续诉讼程序如认为解雇违法则需要再次判断是否符合继续履行的条件或者变更相应的救济措施。这样既可以使专业的仲裁委在漫长的诉讼开始前为是否合法解雇把一道关，同时也可以增强“继续履行判决”的可执行性，尽可能防止劳动合同在仲裁和诉讼程序中过期这一尴尬局面。当然，这一手段与目前的仲裁时效制度是不匹配的，目前我国法律规定的仲裁时效为一年，在如此长的时间内使相关法律状态悬而未决显然对双方都是不利的。德国在这个问题上将劳动者的起诉期限设置为三周，如果劳动者在此期间不起诉的话，用人单位的解雇瑕疵就将被治愈。因此我们应当适当修改仲裁时效的规定，要求劳动者在较短的时间内向仲裁委提出行为保全请求和仲裁申请。此外，还可以引入英国法中的重新雇佣制度，合同在诉讼期间过期的劳动者在获得胜诉判决后，用人单位以原有的劳动合同为标准，以劳动者离开工作岗位之日至合同到期之日为期限，重新雇佣该劳动者，使其重回工作岗位，[3]这样既可以使已经过期的继续履行请求获得可执行性，还可以避免劳动者没有参加劳动而用人单位需要支付工资损失的这一窘境。

2.重视裁审衔接，减轻当事人诉累。法院应当认识到“继续履行劳动合同”与“经济赔偿金”这两个救济措施之间具有一定的关联性和互补性，应当允许劳动者在仲裁中提出继续履行请求，被仲裁委认定为劳动合同无法继续履行后，有权在诉讼程序中变更诉讼请求为经济赔偿金。而不是一味认为经济赔偿金的诉讼请求没有经过仲裁前置程序，在得到确认解雇违法的判决后还要当事人重走仲裁程序提出经济赔偿金的请求，这样只会徒增诉累。

（四）重新建构合理的经济赔偿金计算方法。目前的经济赔偿金的计算方式可以解决大多数的劳动争议，这是值得肯定的。因此在重新建构的经济补偿金计算方式中，仍然可以以现有方法为主体。只是在计算基数的构成方面，应当将与自身能力关系不大的佣金、提成、回扣剔除出去，部分省份的规定也不将偶然性的奖金计算在内，究其原因是这部分的金额或然性太大不能体现公平原则。对于用人单位对高级管理人员等高薪劳动者的恶意解雇，在现有经济赔偿金制度无法有效补偿其损失的情况下，可以从该类型劳动者的生活成本、求职周期、前期投入等因素出发，基于民法的损害赔偿原则确定赔偿金额给予其一定程度的补偿。

结语

《劳动合同法》颁布十几年以来，其规定的不当解雇救济措施为助力我国经济快速发展，构建中国特色社会主义的和谐劳动关系立下了汗马功劳。但是在社会经济发展的新形势下，以互联网“大厂”为代表的新型劳资矛盾日益凸起，原有救济措施应对新形势、新调整捉襟见肘。因此反思原有的救济措施并重新建构一个符合新时代特点的不当解雇法律救济措施，从而促进和谐劳动关系的建立成为了我们每一位劳动法学者新的使命。

注释：

①谢增毅.雇主不当解雇雇员的赔偿责任[J].法律科学：西北政法大学学报,2010(3).

②《天津市高级人民法院劳动争议案件审理指南》第28条，津高法﹝2017﹞246号，2017年11月30日发布。

③《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答（四）》第7 条，浙高法民一﹝2016﹞3 号，2016年12月发布。

④《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第78条，深中法发﹝2015﹞13号，2015年9月发布。

⑤《人力资源社会保障部 最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第5 条，人社部发﹝2022﹞9号，2022年2月21日发布。

⑥《北京市高级人民法院 北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第9条：“劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。”