“自诉转公诉”程序规则的系统性反思——以网络侮辱诽谤犯罪案件为视角

贾志强

引言：“检例第137 号”的规则适用追问

2020 年“杭州取快递女子被造谣案”中的“自诉转公诉”引发了学界和实务界的广泛关注。被害人谷某已向法院提起自诉，其后检察机关认为该案网络诽谤行为严重危害社会秩序而建议公安机关立案侦查。在被害人提起自诉和公安机关按公诉案件立案侦查并存的情况下，如何实现自诉与公诉程序的转换是其中的一个重点问题。对此，学界和实务界主要存在四种观点：其一，“被害人撤诉说”；〔1〕参见樊崇义：《诽谤罪之自诉转公诉程序衔接——评杭州郎某、何某涉嫌诽谤犯罪案》，《检察日报》2020 年12 月28 日；张建伟：《涉嫌诽谤案自诉转公诉的法眼观察》，《检察日报》2020 年12 月30 日。其二，“法院驳回起诉说”；〔2〕“由于已经错过了立案审查的时机，法院不得再回过头来裁定不予受理，只能说服自诉人撤回起诉，若其拒绝撤诉，则须以裁定驳回起诉的方式终结自诉。”王一超：《论检察机关干预告诉才处理案件的程序选择——基于对“自诉转公诉”讨论的延伸思考》，《清华法学》2022 年第6 期。其三，“法院终止审理说”；〔3〕参见庄永廉等：《自诉与公诉的转换衔接及理论基础》，《人民检察》2021 年第13 期；吴宏耀：《告诉才处理犯罪的追诉制度：历史回顾与理论反思》，《中国刑事法杂志》2021 年第1 期。其四，“法院并案审理说”〔4〕“被害人的自诉应被合并到新的公诉程序当中。具体而言，法院应终止自诉程序的审理，建议自诉人撤回自诉而不应驳回自诉人起诉，并将该案移送公安机关侦查；自诉人不愿撤诉的，法院应中止诉讼，待公诉案件起诉到法院后，再行并案审理。”时延安：《“自诉转公诉”的法理分析》，《中国刑事法杂志》2021 年第1 期。。

后来，“杭州取快递女子被造谣案”（以下简称“检例第137 号”）入选了最高人民检察院第34 批指导性案例，办案机关处理上述自诉转公诉的程序也随之公开。2020 年10 月26日，谷某委托诉讼代理人向浙江省杭州市余杭区人民法院提起刑事自诉；12 月14 日，法院立案受理了该自诉；12 月22 日，余杭区人民检察院建议公安机关立案侦查；12 月25 日，余杭分局对郎某、何某涉嫌诽谤罪立案侦查；12 月26 日，谷某向余杭区人民法院撤回起诉；2021 年2 月26 日，余杭区人民检察院依法对郎某、何某以涉嫌诽谤罪提起公诉。作为本案的指导意义之一，最高检提炼出了网络诽谤案件中自诉转公诉的程序转换方案：“对自诉人已经提起自诉的网络诽谤犯罪案件，检察机关审查认为属于‘严重危害社会秩序’，应当适用公诉程序的，应当履行法律监督职责，建议公安机关立案侦查。在公安机关立案后，对自诉人提起的自诉案件，人民法院尚未受理的，检察机关可以征求自诉人意见，由其撤回起诉。人民法院对自诉人的自诉案件受理以后，公安机关又立案的，检察机关可以征求自诉人意见，由其撤回起诉，或者建议人民法院依法裁定终止自诉案件的审理，以公诉案件审理。”〔5〕郎某、何某诽谤案（检例第137 号），微信公众号“最高人民检察院”，2022 年2 月21 日。

但是，“检例第137 号”上述处理方式的合法性仍有待回答。其法律依据为何？“检例第137 号”只给出了应如何做的方案，但未给出为何如此做的论证。新近研究也并未完全回应这个问题。例如有学者认为，“在当前的规范条件下，欲出于公益保护的需要以公诉处理郎某、何某一案，似乎只有先劝自诉人撤回自诉再由检察机关提起公诉一途”；其更多是从立法论角度提出了解决方案，即“在刑事诉讼法中新增一类诉讼担当，赋予检察机关取代自诉人的诉讼实施权”。〔6〕参见聂友伦：《论刑事诉讼中的诉讼担当》，《法学》2023 年第3 期。2023 年9 月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台了《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》（以下简称《指导意见》），其第13 条第1 款尝试为网络侮辱诽谤案件的自诉转公诉的程序衔接提供法律依据。〔7〕《指导意见》第13 条第1 款：“依法适用侮辱、诽谤刑事案件的公诉程序。对于严重危害社会秩序的网络侮辱、诽谤犯罪，公安机关应当依法及时立案。被害人同时向人民法院提起自诉的，人民法院可以请自诉人撤回自诉或者裁定不予受理；已经受理的，应当裁定终止审理，并将相关材料移送公安机关，原自诉人可以作为被害人参与诉讼。对于网络侮辱、诽谤行为，被害人在公安机关立案前提起自诉，人民法院经审查认为有关行为严重危害社会秩序的，应当将案件移送公安机关。”该文件的出台，为进一步系统性地审视和反思自诉与公诉的程序转换问题提供了新的契机，包括“检例第137 号”相关情形在内的一些问题仍亟需得到解答。

本文主要秉持一种解释论的基本立场。一方面，对于自诉与公诉的基本关系，笔者以目前规则和实践现状为前提，即持“平行说”而非“并行说”〔8〕关于公诉与自诉的基本关系，目前学界存在争议。所谓“平行说”，是指对于一个案件，只能采取自诉或公诉一种追诉方式，两者互斥而不能同时并行，目前我国在法律规范及实践层面即是此种情况。而“并行说”则主要针对告诉才处理的案件，被害人的自诉权和国家的公诉权同时存在，两者之间并不排斥，意即告诉才处理案件并非只限于自诉，国家亦有发动公诉的权力。相关论述可参见邓思清：《论自诉转公诉的规范构造》，《西南政法大学学报》2021 年第4 期；前注［3］，吴宏耀文。；另一方面，尽管一些具体情形并未在既有法律规范中得到所谓的明确规定，但笔者仍首先尝试通过解释相关法条来获得解决方案。本文具体写作思路如下：首先，正文第一部分主要通过规范分析方法对《指导意见》第13 条第1 款进行审视，从而提炼出该条所确立的二元区分的程序转换方案；其次，正文第二部分结合“检例第137 号”、《指导意见》以及《刑事诉讼法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称最高法《解释》）等相关法律规范，分别从外部和内部视角对自诉与公诉的程序转换问题系统进行反思；最后，正文第三部分提出了自诉转公诉的程序优化建议，以实现一种体系化的规则构建。

一、二元区分：《指导意见》第13 条第1 款中的程序转换规则

总体来看，《指导意见》第13 条第1 款以自诉公诉发生时间先后为准，明确了二元化的自诉转公诉的基本程序框架。

（一）国家追诉行为先于被害人起诉行为

此情形是针对严重危害社会秩序的网络侮辱、诽谤犯罪，公安机关已立案，但被害人可能自认为该案件属自诉案件，因而亦向法院提起了诉讼。在此情况下，国家的追诉行为先于被害人的自诉行为发生，需通过一定的程序使后来的自诉行为消灭，只保留国家追诉。对此，《指导意见》第13 条第1 款第3 句以法院是否已经受理被害人自诉为界做出了较为细致的规定。

1.被害人自诉尚处法院审查受理环节

对于公安机关已经立案的严重危害社会秩序的网络侮辱、诽谤案件，若被害人提起自诉，尚处于法院的审查受理阶段，即上述第13 条第1 款第3 句前半段中所指的“被害人同时向人民法院提起自诉的”情形（以下简称“被害人同时起诉情形”），则“人民法院可以请自诉人撤回自诉或者裁定不予受理”。这里涉及的是法院在审查受理环节如何处理不符合法定条件自诉的问题。依据最高法《解释》“自诉案件第一审程序”一章的相关规定，自诉案件的审判主要包括审查受理程序和审判程序本身两个环节。〔9〕参见陈卫东：《刑事诉讼法学》，高等教育出版社2022 年版，第308-309 页。《刑事诉讼法》第211 条第1 款仅规定了法院对“缺乏罪证的自诉案件”的处理方式；〔10〕《刑事诉讼法》第211 条第1 款：“人民法院对于自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理：（一）犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；（二）缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”最高法《解释》第320 条第2 款第8 项尽管亦涉及被害人同时提起自诉情形的处理方式，但仅限“属于本解释第一条第二项规定的案件”，即“被害人有证据证明的轻微刑事案件”。〔11〕最高法《解释》第320 条第2 款：“具有下列情形之一的，应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理：（一）不属于本解释第一条规定的案件的；（二）缺乏罪证的；（三）犯罪已过追诉时效期限的；（四）被告人死亡的；（五）被告人下落不明的；（六）除因证据不足而撤诉的以外，自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的；（七）经人民法院调解结案后，自诉人反悔，就同一事实再行告诉的；（八）属于本解释第一条第二项规定的案件，公安机关正在立案侦查或者人民检察院正在审查起诉的；（九）不服人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出的附条件不起诉决定或者附条件不起诉考验期满后作出的不起诉决定，向人民法院起诉的。”《指导意见》第13 条第1 款第3 句前半段对“被害人同时起诉情形”明确地做出了规定，但其实际并未创设新的规则，该情形可被最高法《解释》第320 条第2 款第1 项所涵摄。“被害人同时起诉情形”所涉的是严重危害社会秩序的网络侮辱诽谤案件，依据最高法《解释》第1 条第1 项，此类案件性质应属公诉案件，被害人自始不享有提起自诉的权利。最高法《解释》第316 条从正面规定了法院受理自诉案件的条件，该条第1 项“符合刑事诉讼法第二百一十条、本解释第一条的规定”是从立案管辖角度提出的要求。最高法《解释》第320 条第2 款第1 项则从反面规定了法院对不符合立案管辖条件的自诉案件的处理方式。上述“被害人同时起诉情形”恰为最高法《解释》第320 条第2款第1 项所规定的“不属于本解释第一条规定的案件的”之情况，故法院在审查受理环节对被害人已提起的自诉有两种处理方式：“说服自诉人撤回起诉”或者“裁定不予受理”。

2.被害人自诉已被法院立案受理

若法院在审查受理环节尚不知公安机关已因相应的网络侮辱诽谤行为严重危害社会秩序而作为公诉案件立案侦查，进而将其作为符合自诉受理条件的告诉才处理案件立案，此后法院在审理过程中始发现上述公安机关已立案侦查之状况（以下简称“法院已立案情形”），依据《指导意见》第13 条第1 款第3 句后半段之规定，法院的处理方式为“应当裁定终止审理，并将相关材料移送公安机关”。“法院已立案情形”涉及的是法院在受理案件后发现该自诉不符合立案管辖范围而应如何处理的问题。最高法《解释》并未对此做出规定，其第321 条仅规定了“已经立案，经审查缺乏罪证的自诉案件”的处理方式，即“自诉人提不出补充证据的，人民法院应当说服其撤回起诉或者裁定驳回起诉”。此外，《刑事诉讼法》亦未明确规定法院立案后可对欠缺诉讼要件的自诉案件“裁定终止审理”。笔者认为，上述“应当裁定终止审理”的规定可能是在一定程度上借鉴了“检例第137 号”中的相关内容。最高检在该指导性案例中指出，“人民法院对自诉人的自诉案件受理以后，公安机关又立案的，检察机关可以征求自诉人意见，由其撤回起诉，或者建议人民法院依法裁定终止自诉案件的审理，以公诉案件审理。”〔12〕同前注［5］。其中提到了法院“依法裁定终止自诉案件的审理”，《指导意见》第13 条可能是将此内容吸收并转化为了“应当裁定终止审理”的规定。

（二）被害人起诉行为先于国家追诉行为

此情形是指对于已发生的网络侮辱诽谤行为，被害人提起自诉时案件性质仍为“告诉才处理”案件，但起诉后案件情势可能有了发展变化（即“案件性质转化情形”），或者所涉网络侮辱诽谤行为原本即属严重危害社会秩序，但公安机关可能由于尚未掌握相关线索而未立案，被害人按照“告诉才处理”案件提起自诉（即“公安机关未及时立案情形”）。对于上述两种情形，法院经审查认为相关网络侮辱诽谤行为严重危害社会秩序，依据《指导意见》第13 条第1 款第4 句之规定，法院“应当将案件移送公安机关”。

需注意的是，《指导意见》第13 条第1 款第4 句并非指涉“公诉转自诉”的情形，而仅是为严格意义上的“自诉转公诉”提供程序衔接方案：该句强调“被害人在公安机关立案前提起自诉”，即被害人的自诉行为发生在先，法院经审查后将案件移送公安机关，由后者作为公诉案件立案侦查。依据《刑事诉讼法》第210 条第3 项，“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”是自诉案件类型之一，即通常所说的“公诉转自诉”案件；在《刑法》上，侮辱诽谤罪属于侵犯公民人身权利的犯罪，这就存在一种可能，即被害人认为所涉网络侮辱诽谤行为严重危害社会秩序，向公安机关报案或控告，以期国家机关发动追诉，但“公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任”，此时就可能出现被害人直接向法院提起自诉的“公诉转自诉”情形。对于此种情形，即使“人民法院经审查认为有关行为严重危害社会秩序的”，法院也应按照自诉案件的第一审程序进行审理并做出相应的裁判，即不会发生《指导意见》第13 条第1 款第4 句中“应当将案件移送公安机关”的行为，否则将与既有“公诉转自诉”的法律规定及程序逻辑相悖。

在文义上，《指导意见》第13 条第1 款第4 句规定的处理方式仅是法院“应当将案件移送公安机关”，但需进一步追问的是，法院如何终结被害人已提起的自诉？显然，法院将案件移送公安机关不等于在先的自诉自动终结。对于法院而言，“自诉转公诉”内含两个环节：（1）终结被害人提起的自诉；（2）将案件移送至有立案管辖权的国家机关即公安机关。至于法院如何具体终结，尽管第13 条第1 款第4 句并未涉及，但笔者认为在整个文本语境下可适用第13 条第1 款第3 句之规定：即如果目前处于法院审查受理被害人自诉的环节，则“人民法院可以请自诉人撤回自诉或者裁定不予受理”；若法院已立案受理被害人的自诉，则法院“应当裁定终止审理”。之所以如此适用，是因为无论是公安机关立案侦查在先，还是被害人提起自诉在先，法院在该时点所面对的终结被害人自诉的问题本质相同，即均为被害人的自诉已不符合立案管辖的规定。因此，法院可直接援引第13 条第1 款第3 句中的处理方式用来终结第4 句所涉及的被害人已提起的自诉。

二、进一步追问：自诉与公诉程序转换的系统性反思

（一）外部视角：国家追诉介入在先自诉的程序正当性反思

所谓外部视角，主要是指以被害人提起的自诉作为观察基点，探讨其与国家发动的追诉之间的程序衔接过程中可能存在的问题。笔者重点围绕上述被害人自诉行为先于国家追诉行为的情况展开讨论。其主要原因在于，一方面，该情况涉及的程序衔接问题更为复杂，既涉及自诉的终结，又涉及国家追诉的启动，而上述国家追诉行为先于被害人自诉行为的情形，仅涉及自诉的终结问题；另一方面，“检例第137 号”属于被害人自诉先于国家追诉的典型案例，且该指导性案件提供了较为丰富的程序衔接细节，为我们做进一步的反思提供了一个较为理想的参照系。

“检例第137 号”中仍有部分程序细节值得关注。在谷某向余杭区法院撤回起诉之前，余杭区检察院于2020 年12 月22 日建议公安机关立案侦查，余杭公安分局于12 月25 日以郎某、何某涉嫌诽谤罪立案侦查。这里可能存在两个值得进一步追问的问题。第一，在谷某撤回起诉之前，或者说在自诉终结前，公安机关是否有权立案侦查？该问题涉及国家追诉权力介入的时间。第二，在上述情形中，检察机关是否有权建议公安机关立案侦查，进而启动国家追诉？这涉及国家追诉启动的方式问题，或者说触及到了检察机关法律监督权的边界。《指导意见》并未对这两个问题直接给出回答，我们有必要去尝试找到答案。

1.介入时间：公安机关有权在自诉终结前立案侦查？

这里主要涉及是否违反禁止重复起诉原则之问题。所谓禁止重复起诉原则，是指对于同一被追诉人、同一犯罪事实之同一案件，国家仅有一个刑罚权，不容许重复起诉；禁止重复起诉是一事不再理原则在判决确定之前即审前阶段的具体体现。〔13〕参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），2022 年作者自版，第287 页。尽管我国《刑事诉讼法》并未明确将禁止重复起诉规定为一项原则，但在一些具体制度中却对这种精神有所体现。例如在管辖制度中，由于同一案件可能涉及犯罪地、被追诉人居住地等多个管辖连接点，因而可能出现管辖权竞合的情况，但依据《刑事诉讼法》第26 条、《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称最高检《规则》）第21 条以及《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称公安部《规定》）第21 条第1 款之规定，〔14〕《刑事诉讼法》第26 条：“几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判……”；最高检《规则》第21 条：“几个人民检察院都有权管辖的案件，由最初受理的人民检察院管辖……”；公安部《规定》第21 条第1 款：“几个公安机关都有权管辖的刑事案件，由最初受理的公安机关管辖……”在多个法院、检察院或公安机关对某一案件都有管辖权时，最终的结果均为该案件仅能由某一个法院、检察院或公安机关管辖。日本《刑事诉讼法》第11 条亦有类似规定：“同一案件系属于级别管辖相同的数个法院时，由最初受理公诉的法院审判。”〔15〕《世界各国刑事诉讼法》编辑委员会：《世界各国刑事诉讼法· 亚洲卷》，中国检察出版社2016 年版，第320 页。这是日本法上“禁止双重起诉”的体现之一。〔16〕参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，法律出版社2019 年版，第264 页。可见，我国在法律规范层面禁止针对同一案件存在两个并行的追诉，上述规则在某种意义上即体现出了禁止重复起诉的精神。多个国家机关之间的管辖权竞合如此处理，同一国家机关的重复立案或起诉更自不待言，这更像是一种常识。我国《刑事诉讼法》未对此做出规定，但日本《刑事诉讼法》中有专门的限制性条文。〔17〕日本《刑事诉讼法》第338 条第3 项：“在下列场合，应当以判决宣告公诉不受理：……三、已经提起公诉的案件，又在同一法院重新提起公诉时……”，同前注［15］，第352 页。

从禁止重复起诉的角度展开，在被害人的自诉行为终结之前，国家不宜就同一案件发动追诉行为。需明确的是，禁止重复起诉不仅指涉公诉案件，而且亦规制自诉与公诉之间的关系。我国台湾地区“刑事诉讼法”第303 条第2 项规定，“已经提起自诉或公诉之案件，在同一法院重行起诉者，应谕知不受理之判决”。换言之，“同一案件于判决确定前重复起诉者，后诉无论是公诉还是自诉，皆应依一事不再理原则谕知不受理判决”〔18〕同前注［13］，第288 页、第297-298 页。。可见，禁止重复起诉中的“起诉”，无论公诉抑或自诉，均受此原则限制。另外，公安机关的立案及后续的侦查行为亦被这里的“起诉”或“公诉”概念所包含，公安机关立案侦查同样要受禁止重复起诉原则的规制。一般认为，国家追诉原则中的刑事“追诉”包括“对犯罪事实的专门调查活动以及对犯罪事实的起诉活动，它们构成一个整体”。具言之，刑事公诉是指“交由国家专门机关进行立案、侦查、提起公诉”。〔19〕参见陈瑞华：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2021 年版，第147 页。因此，如“检例第137 号”中之情形，当被害人提起的自诉仍在法院审查或审理之环节，若公安机关同时立案侦查，实属对禁止重复起诉原则之违背。尽管本案中的自诉行为因网络诽谤行为严重危害社会秩序而失去了法定的诉讼要件，但是否确实如此，应由法院做出判断且终结该自诉。自诉结束后，公诉才可发动，重复起诉方不存在。假设该自诉乃合法之诉，若在自诉终结前公安机关即可立案侦查，则被追诉人同时陷入两个起诉之中，有违禁止重复起诉原则“防止骚扰被告”之价值取向，〔20〕参见王兆鹏：《一事不再理》，2008 年作者自版，第11 页。或者说“使被告人陷入了讼累和权利不安定的状态，承受着超出其容忍义务的程序性负担，有悖于刑事诉讼保障人权的价值目标。”〔21〕谢佑平、万毅：《刑事诉讼一事不再理原则重述》，《国家检察官学院学报》2001 年第2 期。综上，无论被害人提起之自诉是否合法，在自诉终结前公安机关即立案侦查可能有待商榷。

2.介入主体：检察机关有权建议公安机关启动追诉？

最高人民检察院在“检例第137 号”中指出，“对自诉人已经提起自诉的网络诽谤犯罪案件，检察机关审查认为属于‘严重危害社会秩序’，应当适用公诉程序的，应当履行法律监督职责，建议公安机关立案侦查。在公安机关立案后，对自诉人提起的自诉案件，人民法院尚未受理的，检察机关可以征求自诉人意见，由其撤回起诉。人民法院对自诉人的自诉案件受理以后，公安机关又立案的，检察机关可以征求自诉人意见，由其撤回起诉，或者建议人民法院依法裁定终止自诉案件的审理，以公诉案件审理。”〔22〕同前注［5］。若从时间维度观之，公安机关在自诉终结前立案侦查有违禁止重复起诉之精神，那么检察机关建议公安机关立案侦查亦然。但笔者在此主要欲从自诉转公诉的启动主体角度进行探讨，即在“检例第137 号”被害人自诉先于国家追诉行为之情形下，检察机关是否有权建议公安机关启动国家追诉。作为之后的附随行为，检察机关是否有权建议自诉人撤回起诉、是否有权建议法院裁定终止审理。

上述追问均涉及检察机关法律监督权的“射程”范围或者说权力边界问题。笔者认为，检察机关上述“建议”行为似乎超出了我国检察机关的法定职权范围。其法定职权范围被集中规定在《人民检察院组织法》第20 条之中。〔23〕《人民检察院组织法》第20 条：“人民检察院行使下列职权：（一）依照法律规定对有关刑事案件行使侦查权；（二）对刑事案件进行审查，批准或者决定是否逮捕犯罪嫌疑人；（三）对刑事案件进行审查，决定是否提起公诉，对决定提起公诉的案件支持公诉；（四）依照法律规定提起公益诉讼；（五）对诉讼活动实行法律监督；（六）对判决、裁定等生效法律文书的执行工作实行法律监督；（七）对监狱、看守所的执法活动实行法律监督；（八）法律规定的其他职权。”由于上述“建议”行为并未明确规定在《刑事诉讼法》及相关司法解释中，故笔者首先排除对《人民检察院组织法》第20 条第8 项“法律规定的其他职权”之探讨，进而主要考量上述“建议”行为能否被第5 项“对诉讼活动实行法律监督”所涵摄。

一方面，“检例第137 号”中检察机关建议公安机关立案的行为可能并不在我国《刑事诉讼法》中检察机关立案监督条款意旨范围之内。《刑事诉讼法》第113 条乃检察机关立案监督条款，〔24〕《刑事诉讼法》第113 条：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”立案监督主要涉及的是公安机关对被害人控告行为不予立案的救济，或者说是对公安机关应立案而不立案这一错误的纠正。但是，“检例第137 号”中并不存在被害人向公安机关提出控告之行为，被害人是向法院提出了自诉；同时，公安机关亦不存在怠于立案之错误，后来之所以要将本案依公诉程序处理，是在被害人提出自诉后，“因相关事件及视频在网络上进一步传播、蔓延，案件情势发生重大变化……郎某、何某的行为不仅侵害被害人的人格权，而且经网络迅速传播，已经严重扰乱网络社会公共秩序”。此外，立案监督中检察机关所作出的行为是应当“要求”公安机关说明不立案的理由，或者应当“通知”公安机关立案，而非上述“建议”公安机关立案之行为。

另一方面，“检例第137 号”中检察机关所针对的自诉行为并非《人民检察院组织法》第20 条第5 项“对诉讼活动实行法律监督”中所指的“诉讼活动”。笔者认为，该条款中的“诉讼活动”是指检察机关正在履行法定职责的“诉讼活动”，或者说检察机关本身已涉入的“诉讼活动”，而非任何诉讼活动。最高检《规则》第557 条第2 款规定：“人民检察院发现公安机关可能存在应当立案侦查而不立案侦查情形的，应当依法进行审查。”有论者可能会认为，该条款能为上述检察机关建议公安机关立案侦查的行为提供法律依据，刨除该条款中“应当立案侦查而不立案侦查”所暗含的公安机关过错不论，其中的“发现”应是指检察机关在其已涉入的“诉讼活动”中履行法定职责时的“发现”。例如，检察机关在审查批准逮捕工作中发现了本案中的相关线索，进而认为公安机关应当立案侦查。〔25〕总体而言，检察机关获取刑事立案监督案件线索主要有以下途径：（1）在履行法定职责中发现案件线索；（2）受理被害人、控告人、举报人以及其他报案人的情况反映；（3）受理行政机关提出的建议。最高检《规则》第557 条第2 款中的“发现”则指在履行法定职责中发现案件线索的情形。参见童建明、万春：《〈人民检察院刑事诉讼规则〉条文释义》，中国检察出版社2020 年版，第582 页。在“检例第137 号”中，先在的是被害人的自诉，自诉是国家追诉原则的例外，即排除了检察机关及其权力的介入，检察机关对于该自诉活动并无“实行法律监督”的权力行使空间。

综上，上述检察机关建议公安机关立案侦查的行为可能超越了《人民检察院组织法》中所规定的“对诉讼活动进行法律监督”的权力边界；同理可知，其随后建议被害人撤诉抑或建议法院终止审理的行为，亦可能缺乏进行法律监督的“诉讼活动”基础。

（二）内部视角：不同种类自诉转化公诉的程序协调性反思

我国《刑事诉讼法》第210 条设置了三类自诉：告诉才处理的案件、被害人有证据证明的轻微刑事案件以及“公诉转自诉”案件。前两类自诉案件均会涉及转为公诉案件及相应的程序转化问题。同是自诉转公诉，可能存在转化程序的协调性问题。其实，对于被害人有证据证明的轻微刑事案件的自诉转公诉，既有最高法《解释》第1 条第2 项已提供了规范依据，新出台的《指导意见》第13 条则具体规定了告诉才处理案件的公诉衔接程序，这为检讨这两类自诉案件的公诉转化程序的协调性提供了法律规范基础。如上文所述，被害人自诉行为在先的公诉转化程序涉及两个具体环节，一是自诉的终结，二是案件移至有立案管辖权的国家机关，即案件移转。笔者将从这两个方面展开分析。

1.案件移转：告知被害人向公安机关报案vs 将案件移送公安机关

对于被害人有证据证明的轻微刑事案件，最高法《解释》第1 条第2 项规定：“本项规定的案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对其中证据不足，可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查。”可见，当此类自诉案件不再满足诉讼要件而需转为公诉案件时，案件的移转方式有二：法院告知被害人向公安机关报案，或者法院移送公安机关立案侦查。而对于网络侮辱诽谤等告诉才处理的自诉案件，《指导意见》第13 条第1 款第4 句则规定的是法院“应当将案件移送公安机关”。可见，当上述两类自诉案件需转为公诉案件处理时，案件移转方式存在差异。这里的问题是，这种差异是否应当存在？

《刑事诉讼法》第110 条第3 款规定了公安司法机关将不属于自己立案管辖范围的被害人提出控告的案件，移送至主管机关的义务；〔26〕《刑事诉讼法》第110 条第3 款：“公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。”上述两种自诉转公诉的情形，其实均可适用该条款来处理。对于被害人提出的控告，该条款为公安司法机关设定了两个义务：接受义务和移送义务。〔27〕参见王爱立：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2018 年版，第243-244 页。最高法《解释》第1 条第2 项所列的被害人有证据证明的轻微刑事案件成为合法自诉的条件有二：“一是案件轻微，二是有证据证明。”〔28〕同前注［9］，第87 页。这类案件既可以是自诉案件，又可以是公诉案件。当作为自诉案件的要件缺失时，国家有义务将其作为公诉案件进行处理。在被害人就此类案件向法院提起自诉后，若法院认为被害人提供的证据不足，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，该自诉已不符合法定的诉讼要件，该案件应转为公诉案件处理。此时的自诉可视为被害人向法院提出的控告，依据《刑事诉讼法》第110 条第3 款，法院经审查后发现其不属于立案管辖之范围，故法院应履行移送义务，即将该案件移送至公安机关立案侦查。由此可见，最高法《解释》第1 条第2 项所规定的法院应当“告知被害人向公安机关报案”或者“移送公安机关立案侦查”的二选一的处理方式与《刑事诉讼法》第110 条第3 款为法院所设定的移送义务相矛盾；而《指导意见》第13 条第1 款第4 句规定的法院“应当将案件移送公安机关”则与《刑事诉讼法》上述规定一致。

2.自诉终结：驳回起诉vs 终止审理

最高法《解释》第1 条第2 项并未规定法院认为证据不足或对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚时如何终结该自诉的方式。从“本项规定的案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理”可以看出，法院是在立案受理后发现了上述两种应转为公诉案件的情形。“证据不足”属于“缺乏罪证”的情形之一，因而结合最高法《解释》第1 条第2 项和第321 条〔29〕最高法《解释》第321 条：“对已经立案，经审查缺乏罪证的自诉案件，自诉人提不出补充证据的，人民法院应当说服其撤回起诉或者裁定驳回起诉；自诉人撤回起诉或者被驳回起诉后，又提出了新的足以证明被告人有罪的证据，再次提起自诉的，人民法院应当受理。”之规定，对于“证据不足”的针对轻微刑事案件的自诉，法院应以“说服其撤回起诉或者裁定驳回起诉”的方式终结该自诉程序。这里重点关注“驳回起诉”这种终结方式。然而对于法院已经立案受理的告诉才处理的自诉案件，《指导意见》第13 条则是规定法院“应当裁定终止审理”。无论是最高法《解释》第1 条第2 项所针对的“证据不足”情形，还是《指导意见》第13 条中所涉及的网络侮辱诽谤案件中的情形，其本质均是已立案受理的自诉案件的诉讼要件出现了缺失，但却存在驳回起诉和终止审理两种不同的终结自诉的方式。

笔者认为，上述终止审理的规定可能与我国《刑事诉讼法》对于法院立案受理后终结自诉程序的处理方式存在一定冲突，统一采用驳回起诉可能是更为理想的方案。一方面，《刑事诉讼法》第211 条第1 款第2 项已规定了针对自诉案件的驳回起诉。该项规定：“缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”上述最高法《解释》第321 条即是对该项做出的具体解释。从全国人大法工委相关权威释义来看，驳回起诉的适用并不限于“缺乏罪证”这一种情形，其可被扩大解释至包括“证据不足”在内的同属欠缺诉讼要件的情况。〔30〕该释义中指出，“‘缺乏罪证’，是指没有证明犯罪的证据和犯罪的证据不足或不充分等情况”，“除此之外，对于……被告人下落不明的；自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的……也应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回”。同前注［27］，第450 页。因此，《指导意见》第13 条所涉及的因案件严重危害社会秩序而使已立案的自诉不再具备诉讼要件之情形也应适用驳回起诉将其终结。另一方面，驳回起诉本身就是有权机关专门针对自诉所选择使用的特定概念。从最高法《解释》相关条文的修改沿革来看，“不予受理”和“驳回起诉”是针对自诉案件从《民事诉讼法》借鉴来的一对概念，前者适用于法院对自诉的审查受理环节，后者则适用于法院立案受理之后。〔31〕参见江必新：《〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013 年版，第248 页。关于“不予受理”和“驳回起诉”在民事诉讼语境下的联系和区别，亦可参见李静一、张勤：《驳回起诉的合理性分析：以论离婚诉讼中的“不予受理”抑或“驳回起诉”为例》，载《民事程序法研究》（第23 辑），厦门大学出版社2021 年版，第114-116 页。无论是轻微刑事案件型自诉还是告诉才处理型自诉，在审查受理环节，其均可统一适用最高法《解释》第320 条中的“不予受理”；在此前提下，在立案之后，亦应统一适用与“不予受理”成对出现的“驳回起诉”，《指导意见》第13 条中的情形亦不应成为例外而单独适用“终止审理”。

三、体系化构建：“自诉转公诉”的程序优化路径

（一）明晰公诉衔接自诉的时间节点

这里重点是针对《指导意见》第13 条第1 款第4 句所涉及的被害人自诉先于国家追诉行为的衔接情形。如第13 条第1 款第3 句所规定的国家追诉先于被害人自诉的情况并不涉及两种起诉的衔接时间问题：对于被害人认为属自诉范围的案件，其实性质本属于公诉案件，国家机关已按公诉机关立案侦查发动追诉，此时对于被害人后来向法院提起的自诉而言，法院只需依法采取一定方式终结该自诉即可。最高法《解释》第320 条第2 款第8 项单独对有证据证明的轻微刑事案件做出了规定，“属于本解释第一条第二项规定的案件，公安机关正在立案侦查或者人民检察院正在审查起诉的”，法院“应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理”。《指导意见》第13 条第1 款第3 句的规则逻辑与上述最高法《解释》规定保持统一，即对于严重危害社会秩序的网络侮辱诽谤犯罪，在公安机关已及时立案的情况下，法院仅需对后来的被害人自诉进行终结。

在被害人自诉先于国家追诉的情况下，后者应于前者终结后方可发动，即在法院对自诉做出不予受理或驳回起诉等裁定后，公安机关方可立案侦查。根据禁止重复起诉之精神，对于同一案件，公诉与自诉不得并行存在。在公诉先行的情况下，最高法《解释》第320 条第2 款第8 项及时终结自诉的规定即是上述精神的体现。其实反之亦然，公安部《规定》第14 条第3 项中已经蕴含了公诉衔接自诉的时间逻辑。该项与最高法《解释》第1 条第2 项相关联，规定了公安机关可管辖的自诉案件例外：“对于人民法院直接受理的被害人有证据证明的轻微刑事案件，因证据不足驳回起诉，人民法院移送公安机关或者被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理”。该项中强调了公安机关的受理是在“驳回起诉”之后。“检例第137 号”中的时间逻辑是在被害人提起自诉后，在检察机关建议下公安机关即已立案，然后再由法院终结在先的自诉。这不仅与禁止重复起诉相左，而且与既有规则逻辑矛盾。《指导意见》第13 条第1 款第4 句中并未延续“检例第137 号”中的时间逻辑，而是规定“对于网络侮辱、诽谤行为，被害人提起自诉，人民法院经审查认为有关行为严重危害社会秩序的，应当将案件移送公安机关”。笔者认为，应对“应当将案件移送公安机关”做限缩解释，即公安机关只有在法院终结自诉且移送案件后才可立案侦查，这里暗含着对时间节点的强制性要求：尽管未明文禁止，但公安机关亦不得在自诉终结前对同一案件立案侦查。更为直接的方案是，在《刑事诉讼法》整合相关自诉转公诉的程序规定基础上，明确公安机关只得在已提起的自诉终结后启动立案侦查活动。

（二）统一终结自诉的处理方式

如上文所述，《指导意见》第13 条第1 款第3 句中规定的“应当裁定终止审理”与《刑事诉讼法》第211 条第1 款第2 项所规定的终结自诉方式相冲突。“法的各部门、各个子部门、各种具体制度、各种规则之间要和谐一致，不能彼此重复或相互矛盾”，这是法治国家的形式要素之一。〔32〕参见舒国滢：《法理学导论》，北京大学出版社2019 年版，第309 页。除非有特殊含义或特殊意图，对同类事项之规定应保持概念之统一使用。笔者认为，《指导意见》不仅应在相应条文中放弃使用“终止审理”而改为“驳回起诉”，而且应增加说服自诉人撤诉这一选项，以彻底实现与《刑事诉讼法》第221 条第1款、最高法《解释》第321 条在概念使用上的统一。

需强调的是，在目前我国《刑事诉讼法》语境下，对于自诉案件的终止审理仅限《刑事诉讼法》第16 条不追究被告人刑事责任之情形才可适用。在“杭州取快递女子被造谣案”后，《指导意见》出台前，已有学者在理论层面否定了终止审理这种处理方式。其认为，法院裁定终止审理虽也是从程序上终止诉讼的一种方式，但其所适用的情形规定于《刑事诉讼法》第16 条，乃一种程序上的出罪机制，发挥着与无罪判决类似的功能，自诉与公诉的衔接转化只是对被告人追诉方式的变更，而非对被告人刑事责任做出认定，故不应适用此种裁定方式。〔33〕参见前注［2］。如果从整个《刑事诉讼法》系统来看，其对法院终止审理做出规定的并非只是第16 条，第301 条第1 款亦规定了违法所得没收程序中法院终止审理的情形，〔34〕《刑事诉讼法》第301 条第1 款：“在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理。”依据《刑事诉讼法》第298条第1 款，“犯罪嫌疑人、被告人逃匿”是适用违法所得没收程序的条件之一，进入到审理阶段，若“在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获”，违法所得没收程序失去了继续推进的条件，故法院应终止审理。此外，最高法《解释》第604 条第3 款还规定了缺席审判程序中的终止审理：法院经审理发现罪名不符合《刑事诉讼法》所规定的缺席审判程序的案件范围，缺席审判的诉讼要件出现欠缺，法院应终止审理。〔35〕最高法《解释》第604 条第3 款：“经审理认定的罪名不属于刑事诉讼法第二百九十一条第一款规定的罪名的，应当终止审理。”由上可见，《刑事诉讼法》中其实规定了两种“终止审理”：不追究刑事责任的终止审理和欠缺诉讼要件的终止审理。前者对公诉案件和自诉案件无差别适用，《刑事诉讼法》并未作出区分。但是，后者则仅限公诉案件，或者说由检察机关发动的案件。〔36〕依据《刑事诉讼法》第298 条之规定，违法所得没收程序是由检察机关“申请”启动，并不存在严格意义上的提起公诉。因此，对于法院已立案的案件，若是检察机关起诉或发动的案件欠缺诉讼要件，则应适用终止审理；若是自诉案件欠缺诉讼要件，则应适用驳回起诉。

（三）厘清公诉发动的权力职责边界

在明确了国家追诉与被害人自诉的衔接时点、被害人自诉终结的处理方式后，还需厘清后续的国家追诉如何发动的问题。“检例第137 号”提供了一种主要由检察机关主导的追诉发动方式，检察机关主动建议公安机关立案侦查，建议被害人撤回起诉或者建议法院终止对自诉的审理。随后的《指导意见》第13 条并未将上述方式转化为明确的程序规则，而只是规定“人民法院经审查认为有关行为严重危害社会秩序的，应当将案件移送公安机关”，重点强调了由法院在衔接公诉方面履行职责，以及法院应以“将案件移送公安机关”的方式履行该职责。

这里主要涉及检察机关和法院的权力职责问题。一方面，检察机关应适度保持谦抑，即不宜主动作出建议公安机关立案侦查等行为，案件应由法院在自诉审判程序框架内移送公安机关，公安机关随后按照公诉案件立案侦查。保持谦抑与“能动检察”并不冲突，我国对检察权的行使本就有谦抑性的要求，恪守检察权能谦抑性行使是“能动检察”的前提。〔37〕参见邵晖：《能动检察的证成与探索》，《国家检察官学院学报》2022 年第6 期。换言之，检察机关需在法定职责范围内“能动检察”。尽管《指导意见》第14 条强调检察机关应加强立案监督工作，但如上文所述，“检例第137 号”中所述的检察机关建议公安机关立案实质上是采用一种“检察引导立案”的方式提前介入了刑事案件，这似乎已经超出了立案监督的权力边界。〔38〕关于“检察引导立案”的相关论述，可参见李倩：《刑事侦查行为的启动及适用冲突的解决：以警察干预为视角》，《当代法学》2023 年第4 期。《指导意见》第13 条第1 款规定由法院将案件移送公安机关，是法院作为该自诉案件审判机关的应有权力。另一方面，法院移送案件的具体方式应仅为“将案件移送公安机关”，而不应有“告知被害人向公安机关报案”的另外选项。这主要是指不同类型的自诉转为公诉时法院移送案件的方式应保持统一。移送已终结的自诉案件至有权机关，是法院的权力更是其法定义务，《刑事诉讼法》第110 条第3 款已明确规定了相关国家机关的移送案件义务，且将“应当移送主管机关处理”作为履行该义务的方式。自诉转公诉之情形能被该条款所涵摄，上述《指导意见》第13 条第1 款针对告诉才处理的自诉的“将案件移送公安机关”的规定与《刑事诉讼法》第110 条第3 款的意旨相符；对于有证据证明的轻微刑事案件的这类自诉，最高法《解释》第1 条第2 项中的“应当告知被害人向公安机关报案”则应被删除，仅保留“移送公安机关立案侦查”。

结语

“检例第137 号”可能是一具有里程碑意义的案件，其唤起了学界和实务界对自诉转公诉这一“休眠”问题的关注。以自诉公诉的先后时间为区分标准，《指导意见》第13 条第1 款为网络侮辱诽谤案件中的自诉转公诉的衔接程序提供了二元化的规则依据。然而，该条款并未正面回应“检例第137 号”所带来的诸如国家是否有权在自诉终结前即发动公诉、检察机关是否有权建议公安机关立案等问题。从禁止重复起诉原则、检察机关法律监督权力边界等方面进行反思，得到的均是否定的答案。若系统审视《刑事诉讼法》、最高法《解释》以及《指导意见》的相关条文，有证据证明的轻微刑事案件和告诉才处理案件的自诉转公诉程序规则之间仍存在着矛盾之处。“头痛医头脚痛医脚”并非良策，系统性反思、体系化构建可能才是未来努力的方向。