环境保护行刑衔接的实体规范优化

侯艳芳

党的二十大报告提出“推动绿色发展、促进人与自然和谐共生”的重大议题。中国式现代化的发展为环境保护提供了更坚实的土壤。与此同时，行刑衔接的优化成为近年来国家高度重视的改革重点。2013 年11 月，党的十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，其中“推进法治中国建设”部分强调加强环境保护等重点领域执法力量，“完善行政执法与刑事司法衔接机制”。2014 年10 月，党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，要求深化行政执法体制改革，重点在资源环境等领域内健全行政执法和刑事司法衔接机制。环境保护的行刑衔接是贯彻落实上述政策决定的重要领域。为整合分散的环境保护职责，2016 年以来环境保护行政执法权完成集中化和垂直化改革。2017 年、2021 年环境保护行政执法与刑事司法衔接的相关规定不断出台，明确了行刑衔接的具体标准、巩固了行刑衔接的实践成果。〔1〕2017 年1 月，原环境保护部、公安部、最高人民检察院发布《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》；2021 年9 月，最高人民检察院通过《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》。为适应环境保护格局的重要变化，现阶段亟需对环境保护行刑衔接进行体系性审视。环境保护行刑衔接的实体规范优化涉及立法与司法两个层面，目前理论与实践的关注点主要集中于司法实践中的程序维度，解决的主要是技术性问题，缺乏规范维度的研究，这会带来环境保护行刑衔接研究的基石不稳、体系残缺问题。本文将从立法与司法两个层面出发，将实体规范优化作为主要研究内容、同时与程序完善有机结合，以行政法为基础、以刑法为基准展开。

一、环境保护行刑衔接的实体规范立法模式剖析

人类在破坏着，但是人类也可以成为自然的合作者。〔2〕参见［美］J.唐纳德 · 休斯：《什么是环境史》，梅雪芹译，北京大学出版社2008 年版，第29 页。人类用法治的方式实现着对自然的保护。环境保护行刑衔接的实体规范立法模式涉及环境罪名修改和新设情形下行政法与刑法衔接的具体方式、衔接内容和效果评价等方面。1997 年3 月，刑法的修订标志着刑法立法的日趋完善。此次修订在“分则”第六章“妨害社会管理秩序罪”中设“破坏环境资源保护罪”一节，构建起环境刑法的基本框架。后刑法修正案历经四次修正，〔3〕有关环境犯罪的刑法修正案包括《刑法修正案（二）》《刑法修正案（四）》《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（十一）》。立法完善涉及七个条文、九个罪名（新设罪名三个），逐渐形成具有中国特色的环境刑法体系，呈现出“从有到好”的改进式立法和“从无到有”的新设式立法两种模式。

（一）“从有到好”的改进式立法模式

“从有到好”的改进式立法模式体现为刑法关于第338 条污染环境罪和第343 条非法采矿罪的修改。关于污染环境罪的修改采取刑事立法绝对优先模式，关于非法采矿罪的修改则体现为刑事立法弱行政化模式。

1.以污染环境罪为代表的刑事立法绝对优先模式

在强调环境保护重要性的初期，由于污染治理与经济发展之间存在先天矛盾，而经济指标仍是地方发展的重要诉求，因此污染环境立法受重视程度不高。为迅速提高公众环境保护意识、有效治理环境污染问题，《刑法修正案（八）》重构重大环境污染事故罪的犯罪构成，司法解释将罪名修改为污染环境罪。〔4〕参见李适时：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的说明》，2010 年8 月23 日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议上的说明。修法后，只要行为“严重污染环境”即成立犯罪。此次修正为污染环境罪的成立提供了更广的空间，实质上弱化了污染环境行政法对刑法的影响。

《刑法修正案（八）》修正前，虽有部分污染环境相关行政法已启动修法，但由于污染环境介质多样、污染治理领域宽，加之受制于立法自身规律，因此修正后，行政法又进行大范围的调整。《刑法修正案（八）》修正后，2014 年4 月修订的《环境保护法》被誉为“史上最严环保法”。〔5〕参见吕忠梅：《环境法典视角下的生态环境法律责任》，《环球法律评论》2022 年第6 期。其中第四章“防治污染和其他公害”规定防治污染和其他公害的具体措施。我国行政法制走向精细化发展的基本轨迹是粗放式、数量型、形式法治向精细化、质量型、实质法治转变。〔6〕参见莫于川：《民主化、精细化、法治化：中国行政法制40 年变迁的重要特点》，《南都学坛》（人文社会科学学报）2019 年第2 期。环境行政法制的走向亦体现了此特征。涉及污染海洋、大气、水、土壤等具体环境介质的专门环境行政立法进行大幅修改和新颁。〔7〕在专门环境立法的修订方面，2016 年11 月、2017 年11 月，《海洋环境保护法》两次修正；2015 年8 月、2018年10 月，《大气污染防治法》历经两次修订和修正；2017 年6 月，《水污染防治法》第二次修正；2020 年4 月，《固体废物污染环境防治法》修订。在专门环境立法的新设方面，《土壤污染防治法》于2018 年8 月颁布。环境行政立法对行政相对人规定禁止性法律规范，为行政法违反性的判断提供更为细致的依据。

纵观我国污染环境立法进程，刑事立法具有绝对先行性。鉴于长期累积的污染环境危害，2011 年刑法走在行政法前面，将侵害自然法益行为直接、单独作为污染环境罪成立的标准之一，采取集中规定的立法技术重塑了污染环境刑事立法。刑法对污染环境罪进行犯罪构成和刑罚的重塑后，行政法进行了修改、新设，充分体现出刑法先行、行政法跟进的刑事立法优先模式。

2.以非法采矿罪为代表的刑事立法弱行政化模式

与污染环境罪的立法重塑不同，关于非法采矿罪的立法删除原文“经责令停止开采后拒不停止开采”的规定，将行政法违反的前置性条件统一表述为“违反矿产资源法的规定”，以提高对非法采矿罪刑事责任追究的可能性。非法采矿罪修改后，破坏资源犯罪立法的行刑衔接文本表述统一为“违反……规定”，即违反特定领域的专门环境行政法规定，而不再涉及对具体行政行为的违反。〔8〕环境犯罪中仅有归类为污染环境犯罪的擅自进口固体废物罪，保留“未经国务院有关主管部门许可”这一具体行政行为违反的规定。刑法调整的本质是将行政法违反而不是具体行政行为违反作为矿产资源保护行刑衔接的链接点。这一调整将对具体行政行为的违反统一于行政法违反的判断之中，肯定违反行政法是非法采矿行刑衔接的唯一依据，有利于摆脱具体行政行为争议对刑法适用的牵制。

非法采矿罪修改后，尽管关于非法采矿罪行政违法与刑事违法的关系问题一直是理论与实务的难点，但是作为行政违法依据的矿产资源保护行政法因条文较为成熟，并未随着刑法调整而进行修正或修订。为指导刑事司法实践，刑事司法解释陆续出台，对非法采矿罪的行政法违反做出详细规定。〔9〕2016 年11 月，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《非法采矿刑事案件解释》）。2022 年7 月，最高人民法院发布《关于充分发挥环境资源审判职能作用依法惩处盗采矿产资源犯罪的意见》。上述司法解释是对非法采矿刑事立法适用的具体规定，并未实质性影响到行刑立法衔接。

纵观我国矿产资源保护立法进程，刑事立法具有弱行政化特征。矿产资源保护立法体现出行政法相对稳定、刑事立法调整以提升责任追究效果的特点。刑事立法的调整体现为排除具体行政行为违反作为刑事违法性的前提，限缩了行政违法对刑事违法的作用空间，使得刑事违法更具独立性。

（二）“从无到有”的新设式立法模式

1997 年刑法修订后环境犯罪的新设罪名包括非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，破坏自然保护地罪和非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪。三个罪名均由《刑法修正案（十一）》设立，分别是对陆生野生动物、自然保护地和生态多样性的新设性保护，属破坏资源犯罪。“从无到有”的新设式立法模式的突出特点为行政法先行。具体而言：

非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪是因应疫情防控需求，将针对陆生野生动物实施的、“以食用为目的”的行为予以犯罪化的立法体现。陆生野生动物的刑法保护以公共卫生安全价值为核心。2020 年2 月全国人大常委会通过的《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称《禁止非法野生动物交易决定》）规定，全面禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。该立法性决定是针对陆生野生动物实施的、“以食用为目的”行为的首次规定。而后，《刑法修正案（十一）》第41 条增设非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，实现与《禁止非法野生动物交易决定》中“参照适用现行法律有关规定处罚”条款的衔接。2022 年12 月，《野生动物保护法》第二次修订，该法与《禁止非法野生动物交易决定》衔接，明确禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。关于非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物行为立法的行刑衔接，体现为行政法先行、刑法紧跟其后。值得注意的是，该决定为紧急立法，〔10〕参见舒颖：《紧急立法 全面禁“野”》，《中国人大》2021 年第2 期。行政法先行采取导向性立法的方式。基于此，在刑法完善后，常规性环境保护行政法要适时调整。

破坏自然保护地的立法进程体现为明显的行政法先行模式。破坏自然保护地的行政法规范层级较低。《环境保护法》中规定的环境要素包括自然保护区，但是并未对自然保护地加以明确规定。2017 年10 月国务院修订的《自然保护区条例》是关于自然保护区位阶较高的行政法，同样未明确自然保护地的法律保护问题。直至2019 年6 月中办、国办印发的《关于建立以国家公园为主体的自然保护地体系的指导意见》首次对自然保护地加以明确。〔11〕参见杨万明：《〈刑法修正案（十一）〉条文及配套〈罪名补充规定（七）〉理解与适用》，人民法院出版社2021 年版，第411 页。而后，《刑法修正案（十一）》将破坏自然保护地罪设置为在特定级别自然保护区实施开垦、开发活动或者修建建筑物且后果严重或情节恶劣的行为。

我国防范外来物种入侵的行政法规范散见于《海关法》《国境卫生检疫法》《农业法》《进出境动植物检疫法》《进出口商品检验法》等法律中。2020 年10 月全国人大常委会通过《生物安全法》以防范和应对外来物种入侵，对违反规定、未经批准，擅自引进外来物种、擅自释放或者丢弃外来物种行为的行政责任进行明确规定。同年，《刑法修正案（十一）》增设非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪。《野生动物保护法》明文禁止或者限制在自然保护地内引入外来物种等人为干扰、威胁野生动物生息繁衍的行为。关于防范外来入侵物种的立法进程采取行政法先行模式。刑法设立新罪后，《野生动物保护法》修订时强调在自然保护地领域禁止引入外来物种，修订内容较原行政法与已有刑法的规定并无实质的扩充或限缩。

二、环境保护行刑衔接的实体规范立法技术取舍

环境保护行刑衔接的两种实体规范立法模式，体现出刑法先行和行政法先行两种立法技术。环境保护行刑衔接的实体规范立法模式侧重宏观、抽象、设计，而实体规范立法技术则侧重微观、具体和实现。改进式立法模式中，刑事立法绝对优先模式实质上采取刑法先行的立法技术；改进式立法模式中刑事立法弱行政化模式和“从无到有”的新设式立法模式则采取行政法先行的立法技术。理想情形下，亦存在行政法与刑法同步的立法技术，但是鉴于立法需求、立法进程等要素的影响，该样态的现实化要求达到极端条件，适用空间有限，因此本文不予探讨。环境保护行政法先行和刑法先行立法技术具有较大差异，二者的适用值得探讨。

（一）行政法先行立法技术的优先适用

环境保护行刑衔接宜优先适用行政法先行的立法技术。“从无到有”的新设式立法模式是对新出现的环境问题展开立法采取的模式。我国当下需要采取积极刑法观，主张按照谦抑的法益保护原则增设新罪。〔12〕参见张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，《现代法学》2020 年第5 期。行政权具有扩张本质，同时刑法具有谦抑性，因此环境保护立法一般应当行政法先行，而后对造成生态、人类生命健康或公私财产严重不可逆危害的行为采取刑法规制。行政法先行符合刑法作为其他一切法律之制裁法的本质特征，具有理论先进性：一方面，环境犯罪尤其是破坏资源犯罪是典型的行政犯，只有明确行政违法内容，才能实现刑事立法的确定性。行政法先行有利于维护立法的体系性和协调性。另一方面，行政法先行、刑法跟进，能够强化行政法落实的权威性，维护刑法适用的终局性。

环境侵害对象的单纯扩容一般通过行政法的调整实现。行政法先行立法技术中，刑法跟进体现为将针对特定犯罪对象实施之特定行为入刑。就特定行为而言，刑法规定“以食用为目的”侵害陆生野生动物的行为构成犯罪，在限定犯罪对象的同时增加规定特殊的犯罪目的。在国家公园、国家级自然保护区进行“开垦、开发活动或者修建建筑物”的行为构成犯罪，在限定犯罪对象的同时，危害行为有别于原非法占用农地罪中“改变土地”用途的行为。“非法引进、释放、丢弃”外来入侵物种的行为，在针对外来入侵物种这一特定犯罪对象的同时，对已有相关罪名“非法处置”和“擅自进口”行为方式进行特殊化规定。行政法先行的立法技术在限定特定犯罪对象的同时，根据特定犯罪对象的特征和保护需要对其他构成要件要素进行调整。

行政法先行、明确规定行政违法可以升格为刑事犯罪的行为范围，是环境保护行刑衔接实体规范立法模式优化的关键。环境行政法在本质上是环境管理规范，其内容主要包括生态环境主管部门的职责以及行政相对人的权利义务，而不会直接规定刑法上犯罪构成的内容。刑法对环境犯罪一般采取“行政法违反+行为要素+加重要素”的设置方式。〔13〕特殊情形为：非法处置进口的固体废物罪，危害珍贵、濒危野生动物罪和危害国家重点保护植物罪并未规定加重情节。其中，“行政法违反”是关于行刑衔接的一般性表述，具有较大抽象性。“行为要素”主要从行为方式的角度对升格为犯罪的行为进行筛选。鉴于刑事立法的全面性和简洁性，较之行政法对环境违法行为繁杂具体的规定，刑法对行为要素的表述相对概括，因此“行为要素”的犯罪筛选功能有限。“加重要素”虽不是所有环境犯罪成立的必备要素，但是对于规定“加重要素”的犯罪而言，司法解释的具体阐释在相当程度上决定着环境行政违法与刑事犯罪的界限。“行政法违反+行为要素+加重要素”的设置方式对环境违法行为的筛选功能并不是周延且精准的。因此，行政法先行的立法技术中，在后的刑事立法应注意与行政法的协调，排除对不具有行政法违反性之行为的犯罪化，这在出台刑事司法解释时尤为重要。同时，刑事立法应特别关注犯罪构成中主观要素和客观要素设置时与行政违法的区分度，摒弃仅限定犯罪对象而无其他罪质或罪量限制的立法方式，还应当保持限定犯罪对象和调整犯罪目的、行为方式等其他构成要件要素的同步性。

（二）刑法先行立法技术的补充适用

尽管刑法关于环境犯罪成立的规定并无实质性变化，但是由于行政法违反的判断依据随着行政法的完善而不断改变，因此司法实践中污染环境的犯罪圈处于动态变化中。“违反国家规定”和“违反……规定”等指引性内容，使得行政法的修改能够实质性影响到刑法调整范围、进而影响刑事司法。虽然这有利于实现刑事司法自动且及时地对行政法的调整进行跟进，但是行政法变动带来的刑法前置法的变化，也会导致刑法适用的异化。刑法先行的立法技术中，行政法的后续跟进可能会实质性改变刑法先行确立的调整范围，造成犯罪圈的变动。刑法的稳定性受到挑战，刑法的谦抑性也难以保障。因此，刑法先行的立法技术不宜优先适用。

鉴于刑法先行的立法技术可能带来法律适用的异化，只有特定情形下才能补充适用。理想主义模式主张，法律（特别是刑法）的创制是保护社会成员免受社会危害的理性手段。〔14〕参见［美］史蒂文 · 瓦戈：《法律与社会》，梁坤、邢朝国译，中国人民大学出版社2011 年版，第163 页。刑法以法益侵害严重程度为依据，对行政违法行为进行筛选，刑法不可能也无必要对行政法的规定进行全维度对应式立法。同时，行政法中涉及刑事责任的条款多采取象征性立法，刑法也无须设置具体条文对行政法中的相关条款进行衔接。〔15〕行政法对相关刑事责任仅有抽象指引的表述，例如《生物安全法》第82 条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这为刑法先行的立法技术的适用提供了可能。以污染环境罪为代表的特殊领域环境保护立法采取刑法先行方式，在特殊阶段有利于通过刑法高效率地强制性引领污染环境立法体系的快速革新，强力推进污染环境司法实践的进步。对具有严重法益侵害性而亟待刑法发挥强制力进行规制之行为，可补充适用刑法先行的立法技术。

环境保护行刑衔接实体规范的立法完善，为在司法实践中完成实体规范的行刑衔接提供了制度保障和适用前提。环境保护行刑衔接的实体规范优化在适用立场上体现为罪质要素、罪量要素以及法律责任层面的优化。

三、行刑衔接在环境保护罪质要素层面的优化

《行政处罚法》第27 条第1 款规定：“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”涉嫌犯罪是环境案件由行政执法移送至刑事司法的实体标准。涉嫌犯罪案件必须存在“违法行为”，但是案件移送本身并不必然带来刑事司法对行政违法性判断的确认。刑事司法机关应在刑法框架内综合判断行为的刑事违法性。刑事违法性是对刑法禁止和要求的违反。〔16〕参见［德］克劳斯 · 罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社版2005 年版，第389 页。环境犯罪的认定应贯彻罪刑法定原则，以违法性的判断为核心、以犯罪构成要件为标准进行实质判断。环境犯罪的规范构造包括行政法违反、行为要素和加重要素，其中行政法违反和行为要素构成环境犯罪的罪质判断依据，行政法违反和加重要素描述环境犯罪的罪量。

（一）违法性与行为要素认定的行刑衔接

1.环境犯罪双重违法性的判断

环境犯罪具有行政法违反和刑法违反的双重违法性。行政法违反需要达到何种标准才能进入刑事法违反的判断是争议的难点。对环境犯罪进行行政法违反之评价时，宜采取“行政违法且应罚”标准。在环境行政执法发现涉嫌犯罪案件的场合，只要生态环境主管部门认为行政违法有定论、行政处罚为应当即可认定为“行政违法”，至于对行为如何进行行政处罚等“必罚”问题则无需判断。这并非基于对效率的追求，而是源于刑法违反判断的独立性。以行政违法行为是否符合处罚时效的情形为例，不能因行为行政处罚时效届满而认定丧失行政不法性，如此方能为刑事司法追诉行政处罚不能的行政犯的正当性和合法性奠定基础。〔17〕参见田宏杰：《合作共治：行政犯治理的路径选择》，《法律科学》2022 年第5 期。只要行政违法行为应当受到行政处罚即可进入刑事评价，“不应罚”而非“不必罚”是排除行为违法性的理由。

对环境犯罪双重违法性进行判断时，若行政法规定的内容发生变动，则要依据行政法缩小抑或扩大违法范围两种情形做不同处理。行政法违反的一般性判断，具有贯彻“前置法上允许的行为不构成犯罪”之出罪指引的司法功能。〔18〕参见周光权：《论刑法所固有的违法性》，《政法论坛》2021 年第5 期。若行政法修法后，违法范围缩小，对于已经不具有行政法违反性的行为，当然不应再进行刑事评价。此时，不具有行政法违反性发挥出罪指引的司法功能。若行政法修法后，违法范围扩容，对环境保护行刑衔接的影响则具有特殊性。行政法与刑法对公民基本权利的约束与剥夺程度存在巨大差异，较之于行政法，刑法在立法程序和救济手段方面具有严格规定。若行政法的修法实际上能够决定犯罪是否成立，则会模糊行政法与刑法的边界、混淆违法与犯罪的界限，最终造成刑法的虚置。因此，若行政法修法后，违法范围扩容，则该扩容不应通过环境保护行刑衔接导致刑事犯罪的扩容。刑法中法不溯及既往原则的适用，在行政犯相关之行政违法范围扩容的情形下，应对“法”做包括环境刑法和行政法的广义解释。

环境犯罪的双重违法性认定，要通过刑法解释将行政法中的具体规定与犯罪构成要件结合适用。例如，通过刑法解释将2020 年4 月修订的《固体废物污染环境防治法》等行政法的内容与刑法中“排放、倾倒或者处置”行为要素统一结合，能够实现污染环境罪中违法处理危险废物这一行为类型罪质的行刑衔接。具体而言，《固体废物污染环境防治法》第81 条规定，收集、贮存危险废物，应当按照危险废物特性分类进行，贮存不得超过一年。据此，若无特殊情形，未经批准将危险废物混放或贮存超过一年的行为即具有行政违法性。同时，由于“收集、贮存”明显不属于刑法规定的“排放、倾倒”行为，但其本质上是对危险废物的处理行为，宜认定为刑法上具有兜底功能的“处置”行为。就污染环境而言，行政法就违法行为方式使用了多种表述，而刑法规定的排放、倾倒、处置三种行为方式显然无法与行政法规定的违法行为方式表述一一对应。对刑法规定的三种行为方式进行认定，本质上要对违法行为进行犯罪化筛选。违法行为犯罪化筛选要符合以下条件：行政法规定之行为方式要在刑法规定之行为方式的语义射程内；行为对包含自然法益和人类法益在内的环境法益造成严重危害。

2.环境犯罪行为要素的判定

环境犯罪行为要素对行政违法与刑事犯罪之界分的影响具有二元性。环境犯罪“行政法违反+行为要素+加重要素”的设置中，除刑事立法对加重要素予以规定外，一般还会由司法解释予以具体化。司法解释在列明“加重要素”的具体情形时，有部分规定在名义上为罪量要素而实则为罪质要素。该类罪质要素具有筛选行政违法行为的作用，主要存在于污染环境罪的相关司法解释中。具体方式包括：一是行为地点的限定。2023 年8 月8 日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境污染司法解释》）规定，“在饮用水水源保护区、自然保护地核心保护区”实施行为即成立犯罪。二是行为方式的限定。《环境污染司法解释》规定只要采取“通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注、非紧急情况下开启大气应急排放通道等逃避监管的方式”或“重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施”的方式之一即成立犯罪。污染环境罪中行为地点与行为方式的限定是行为要素，属犯罪的罪质要素，同时排除后续加重要素的评价。污染环境罪中，只要行为符合行为地点或行为方式的限定情形，无需进行罪量要素的判断，即实现对行政违法与刑事犯罪之界分。例如，安徽某股份有限公司污染环境案中，该股份有限公司通过暗管直接向长江违法排放有毒物质即构成污染环境罪。〔19〕此案系最高人民法院发布的10 起长江经济带生态环境司法保护典型案例之一。参见安徽省芜湖市鸠江区人民法院刑事判决书，（2018）皖0207 刑初159 号；安徽省芜湖市中级人民法院刑事裁定书，（2019）皖02刑终199 号。

值得关注的是，刑法对部分环境犯罪（如危害珍贵、濒危野生动物罪，危害国家重点保护植物罪和非法处置进口的固体废物罪）只规定罪质要素，没有规定罪量要素。其中，危害珍贵、濒危野生动物罪和危害国家重点保护植物罪通过限定犯罪对象，对野生动物和植物进行筛选，进而限定相关行为的入刑范围。上述罪名的成立并不需要具备加重要素，其犯罪完成形态为行为犯。非法处置进口的固体废物罪既没有对犯罪对象进行限定，也没有对其他罪质要素进行限定，实质上模糊了行政违法与刑事犯罪的界限。非法处置进口的固体废物罪应当采取以行为要素为主、加重要素为辅的限定方式，与行政违法实现界分的同时，将具有严重法益侵害性的行为入刑，对涉外生态安全进行最严密保护。

（二）环境技术标准确定与适用的行刑衔接

1.环境技术标准确定的行刑衔接

环境技术标准是环境犯罪认定时，根据环境科学技术水平和实践经验确定的关于环境对象内容的规则。广义的环境技术标准包括对象范围划定和环境质量评价的依据，狭义的环境技术标准仅包括后者。本文探讨的环境技术标准为广义上的环境技术标准。环境技术标准作为行刑衔接的规则体现，一般可以直接在刑法中作为前置法适用。作为刑法前置法的环境技术标准，其规范层级和范围应予严格限定。限定的具体依据为刑法对环境犯罪规定的“违反国家规定”和“违反……规定”等行政法违反的表述。“违反国家规定”为污染环境罪中行政法与刑法的立法衔接点，要求刑法要参照前置法即行政法的规定，具有与稳定性较低的行政法进行有效衔接的作用。作为空白罪状，“违反国家规定”能否发挥实质性的行刑衔接功能要根据具体罪名进行分析。污染环境罪中“违反国家规定”具有划定处罚范围的实质意义。〔20〕参见石亚淙：《污染环境罪中的“违反国家规定”的分类解读——以法定犯与自然犯的混同规定为核心》，《政治与法律》2017 年第10 期。刑法分则中的“违反国家规定”必须严格按照刑法第96 条加以认定，不包括国务院部门规章、地方性法规以及行业规则。〔21〕参见蒋玲：《刑法中“违反国家规定”的理解和适用》，《中国刑事法杂志》2012 年第7 期。这严格限制了污染环境罪前置法的立法层级和范围。而环境技术标准作为污染环境罪对象范围划定和环境质量评价的依据，应是在国家规定中体现的标准。司法解释涉及确定环境技术标准的规范依据的，一般应与刑法规定“违反国家规定”一致，确需做扩张解释的，宜避免开放性描述、采取限制性描述。

环境技术标准是判断行政法违反的重要依据。然而，环境技术标准本质上属科学范畴，科学具有不确定性。〔22〕为贯彻《环境保护法》，2020 年施行的《生态环境健康风险评估技术指南总纲》（标准号：HJ1111—2020）“术语和定义”部分中规定，“不确定性”是由于科学认识不足、评估方法局限和基础数据欠缺等因素，导致生态环境健康风险评估结果的准确性受到影响的情况。规范尤其是刑法规范具有相对稳定性，未经修法则已然不科学的环境技术标准仍具有法律意义。环境技术标准科学依据的变化性与刑法规范的稳定性之间的矛盾，带来规范意义上的环境技术标准与科学意义上的环境技术标准的冲突，需予以科学化解。笔者认为，宜根据冲突类型进行判断。若规范意义上的环境技术标准低于科学意义上的环境技术标准，则基于行政信赖原则，未达到规范意义上环境技术标准的行为不具备行政法违反性；同时，行政前置法具有出罪功能，因此亦不能进行刑事评价。但是，法律没有规定达标排放就一定不受行政机关规制，此时应该根据标准不再提供合理定型功能这一事实要求排放者停止排放。〔23〕参见陈伟：《作为规范的技术标准及其与法律的关系》，《法学研究》2022 年第5 期。若规范意义上的环境技术标准高于科学意义上的环境技术标准，基于刑法谦抑性原则，规范意义上的环境技术标准仅具有形式的合法性，因而允许行为人以科学意义上的环境技术标准提出抗辩。

2.环境技术标准适用的行刑衔接

依据环境介质不同，环境技术标准设置了不同指标。由于环境具有整体不可分割性，以环境介质为基础之环境技术标准的确定存在困难。环境技术标准的选择适用，要依据行为实际侵害的环境介质进行判断。如果涉及多种环境介质，则对其任一环境技术标准的超过均可作为犯罪认定的行政法违反依据。王某等污染环境、诈骗案中，王某等在风景区内倾倒填埋垃圾，争议的焦点之一是涉案垃圾倾倒的地点是堤岸而非水体、地表水中各类化合物的限值规定是否能够适用于土壤。〔24〕参见江苏省苏州市中级人民法院刑事判决书，（2017）苏05 刑终933 号。本案中，垃圾堆体与水体相连，经地表水冲刷形成的污水流入并污染水体，且地下水还可能与太湖水体相连，土壤与水体形成紧密关联的环境整体。倾倒填埋垃圾的行为同时侵害到水体和土壤两种介质，因此，对水体相关环境技术标准的超过可评价为行政法违反。

对环境技术标准的违法性认识是否必然影响刑法的适用，是理论与实践中皆存有争议的问题。〔25〕例如“掏鸟窝案”，行为人因从树上掏得12 只燕隼并出售而获刑。参见河南省新乡市辉县市人民法院刑事判决书，（2014）辉刑初字第409 号和河南省新乡市中级人民法院刑事裁定书，（2015）新中刑一终字第128 号。一般情形下，对环境技术标准的违法性认识不作为故意认定的内容，即行为人没有认识到环境技术标准仍应对其行为进行刑事评价。在环境技术标准修法的临界时间段发生环境侵害行为，是否进行刑事评价应区分两种情形。若环境技术标准修法导致行为出罪，则当然不应继续进行刑事评价。若环境技术标准修法导致行为入罪，则鉴于公众对生态法益保护意识薄弱、关注度有限，难以期待公众能够敏锐地对环境行政法修改带来的刑法规定之犯罪、刑事责任等问题产生认知，同时基于有利于犯罪嫌疑人、被告人原则，宜对环境技术标准修改临界时间段的违法行为不评价为犯罪。

四、行刑衔接在环境保护罪量要素层面的优化

对环境保护的罪量要素，刑法通常表述为“严重污染环境”“情节严重”“数量较大”以及“造成严重后果或者有其他恶劣情节”，仅有擅自进口固体废物罪详细表述为重大污染事故、公私财产损失或严重危害人体健康的传统法益受损内容。环境保护罪量要素具有多元的类型化标准，本文依据司法解释对罪量要素的规定将其类型化为有形罪量要素与无形罪量要素。

（一）有形罪量要素行刑衔接的规范阐释

行政法中规定的、“非法排放、倾倒、处置”以外的行为，是否须符合特定罪量标准才构成犯罪，成为有形罪量要素行刑衔接规范适用的难点。环境保护的罪量要素中，刑法直接规定犯罪对象数量的情形占比较大。《环境污染司法解释》第1 条第2 项规定“严重污染环境”的情形之一为“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上”的数量标准。与上述规定对应的行政法主要是指《固体废物污染环境防治法》，该法第112 条并未规定危险废物处理的数量上限，而是仅详细列举擅自倾倒、堆放以及将危险废物提供或者委托给无资质主体从事经营活动等十三项具体行为，难以与刑事犯罪罪量下限进行衔接。上述行政法规定的十三项具体行为与刑法规定的“非法排放、倾倒、处置”行为并非对应关系。这样就存在一个问题，《环境污染司法解释》第1 条第2 项中“非法排放、倾倒、处置危险废物”与“三吨以上”必须同时满足抑或仅满足数量标准即达到污染环境罪的罪量。为解决上述问题，要厘清行政法规定的十三项具体行为与刑法规定的“非法排放、倾倒、处置”行为之间的关系。刑法规定的“非法排放、倾倒、处置”，具有总括意义，对其适用不能局限于文义解释，而应当根据污染环境行为的多样性、不可预测性进行当然解释；《环境污染司法解释》规定的“非法排放、倾倒、处置”应与刑法规定做一致理解。同时，基于维护同一法律体系规定的协调性，行政法规定的十三项具体行为是刑法规定之“非法排放、倾倒、处置”行为的具体化。尤其在刑法“处置”行为做兜底性适用时，除对犯罪对象等罪质方面有特别限制的外，行政法规定的行为要素应与刑法规定的行为要素进行协调解释。〔26〕参见侯艳芳：《污染环境罪疑难问题研究》，《法商研究》2017 年第3 期。这既是刑法作为其他一切法律制裁法的必然要求，也是行政前置法出罪功能发挥的必然结果。因此，行政法规定的十三项具体行为只要达到“三吨以上”即“严重污染环境”。

刑法对传统法益进行保护，在环境犯罪中亦保留性设定生命健康、财产损失等法益侵害标准，具体表现为违法减少支出、违法所得或财产损失以及公众生命健康损伤等。根据刑法规定，因侵害传统法益成立环境犯罪的门槛，明显高于侵害传统法益成立人身犯罪和财产犯罪的门槛，说明刑法对环境保护领域侵害传统法益行为的容忍度要高于人身犯罪和财产犯罪。这一定程度上反映出经济发展与环境保护之间的尖锐矛盾，但是与加大生态环境保护力度、严厉打击环境犯罪的国家政策要求不符。与此相关，理论与实践一直对达标排污致损是否应当承担刑事责任存有争议。2009 年8 月公布的陕西凤翔血铅事件环境监测结果表明，陕西凤翔数百名儿童血铅超标的主要原因是东岭冶炼公司的工业废物排放行为。相关部门同时认定，东岭冶炼公司废水、废气、固水淬渣排放符合国家相关标准。〔27〕《“排污达标”为何“血铅超标”——凤翔铅中毒事件追踪》，http：//www.gov.cn/jrzg/2009-08/18/content_1395434.htm，最后访问日期：2023 年2 月1 日。污染物排放标准是基于环境自我净化能力而设定的环境保护标准，行为符合标准意味着不具备行政法违反性，不宜进行进一步的刑事评价。纵然存在不可预测风险，也属于环境法理上的“可容许危险”。〔28〕参见蒋兰香：《环境犯罪基本理论研究》，知识产权出版社2008 年版，第254-256 页。行为人实施的排污行为，包括经营行为排污和生活行为排污，均发生于环境保护特定领域。国家对排污行为进行行政管制，制定严格标准。作为行政管理的对象，行为人信赖国家公布的污染物排放标准而进行排污。即使因与其他主体排放的物质发生化学反应等造成生命、财产损失，都是行为人预料不到或者控制不了的，符合刑法上意外事件或者不可抗力的情形，也不宜做刑事评价。对于上述行为是否可以适用人身犯罪或财产犯罪的罪名处罚也需探讨。由于行为发生于环境保护领域，且符合行政法规定，宜作出罪处理；依据刑法当然解释“举轻以明重”的解释方法，除有证据证明行为人具有积极追求生命、财产损失等超出环境犯罪能够评价的主观要素，一般不宜再适用环境犯罪以外的其他罪名。

（二）无形罪量要素行刑衔接的综合判断

特定条件下受过行政处罚是行政犯罪量的常设标准，具体指特定时间内实施特定行为受过相关行政处罚达到一定次数、又实施特定行为的情形。《环境污染司法解释》第1 条第8 款规定“严重污染环境”的情形之一为“二年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过二次以上行政处罚，又实施此类行为的”。该情形直接引用刑法规定作为表述内核，而仅仅将已承担的法律责任表述为“行政处罚”，整体而言是以环境刑事评价为核心和标准。刑法规定该种行为成罪的主要依据在于主观危险性因素，在交叉适用时应当坚持禁止重复评价。〔29〕参见陈伟、赵赤：《多次犯中的行政处罚与刑罚交叉适用问题研究》，《西南政法大学学报》2017 年第4 期。鉴于行刑界限的首要决定要素为罪质，特定条件下受过行政处罚的罪量要素应结合罪质要素进行综合判断，即犯罪是否成立的结论应依据受过行政处罚的行为和需要刑事评价的行为综合做出，但是犯罪与刑罚的确定则仅能依据未受过行政处罚的行为做出。

污染环境犯罪的成立条件中设置有“其他严重污染环境的情形”这一兜底规定，应主要从无形罪量要素的维度进行适用。《环境污染司法解释》颁布前的司法解释将“造成生态环境严重损害”单独作为“严重污染环境”的成立条件之一，《环境污染司法解释》颁布后，删除了上述表述。究其原因，生态环境严重损害的判断较为抽象，缺乏可操作性。“造成生态环境严重损害”是自然法益独立成为刑法保护对象而非附着于人类法益得到保护的重要体现。基于人类与自然的和谐统一性，对自然法益的侵害积聚到一定程度必然威胁人类法益。因此，刑法对自然法益的独立保护，具有环境刑事治理提前化的效果。叶某某、吴某某等违反国家规定，非法倾倒石材废渣、淤泥，造成生态环境严重损害，即认定为污染环境罪。〔30〕参见广东省云浮市中级人民法院（2020）粤53 刑终30 号刑事附带民事判决书。污染环境罪的罪量要素中，生态环境损害标准对于周全保护生态环境具有重要意义，在司法实践中其不仅应当保留适用而且要进一步明确判断依据、提高可适用性。具体而言，应结合行政法的相关规定，以对自然之自洁性利益的侵害是否严重超出环境的自我代谢能力为依据，就不同环境介质分别规定适用标准。例如，《大气污染防治法》第123 条第2 项规定“超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物”。司法实践可结合该规定中的排放标准、总量控制指标，依据大气自我代谢的特点，判断生态环境严重损害的具体情况。

五、行刑衔接在环境保护法律责任层面的优化

（一）环境保护法律责任承担程序的行刑衔接

环境行政违法与刑事犯罪在案件发现机制与责任承担机制的向度上存在悖论。就案件发现机制而言，行政执法移送是重要的案件来源，这体现为“行政执法移送刑事司法”的逻辑过程；就责任承担机制而言，行政违法是刑事犯罪认定的重要前提，这体现为“刑事犯罪回溯行政违法”的判断顺序。案件发现机制具有先在性，且行政执法移送刑事司法是环境犯罪案件的重要来源，因此案件发现机制与责任承担机制向度悖论的解决，需要更多从案件发现机制的完善方面展开。在对行政犯实行双重处罚时，优先追究其刑事责任。〔31〕参见陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，《中国法学》1992 年第4 期。环境行政执法过程中发现涉嫌犯罪案件移送刑事司法，意味着行政权向司法权的转换。基于权力的天然扩张性和地方发展的诉求，行政权向司法权的转换存在“以罚代刑”、动力不足的情况。在环境治理与经济发展矛盾突出的背景下，亟需调整环境案件的移送和认定规则，进而将移送阻力消减至最低。

行刑衔接在程序上应遵循刑事程序优先原则。根据《行政处罚法》第27 条第1 款的规定，从程序适用顺序的角度看，在行政责任追究程序与刑事责任追究程序产生竞合时，刑事责任追究程序优先适用。《行政处罚法》第57 条第1 款规定：“调查终结……根据不同情况，分别作出如下决定：……（四）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。”根据该规定，行政程序调查终结后违法行为涉嫌犯罪的应移送刑事司法。2017 年1 月出台的《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第5 条规定：“环保部门在查办环境违法案件过程中，发现涉嫌环境犯罪案件，应当核实情况并作出移送涉嫌环境犯罪案件的书面报告。”根据该规定，发现涉嫌环境犯罪案件后就应做出书面报告。对于环境违法行为涉嫌犯罪的，一经发现即移送还是调查终结再移送，二者并不必然冲突。行政执法过程中发现涉嫌环境犯罪案件，应立即启动移送程序，尤其是环境犯罪证据难以再次取得的情况下，要让公安机关尽早介入；涉嫌重大案件的，由检察机关提前介入。环境行政执法过程中发现涉嫌犯罪案件移送刑事司法，要实现行政调查与刑事侦查过程的有机统一，简化行政调查终结手续；对于具有特殊情形、需要采取刑事强制措施的，不受上述移送材料是否齐备的限制。

（二）环境保护行政罚款与刑事罚金的衔接

行政法律责任与刑事法律责任的承担方式存在较大的差异，仅有二者的自由罚和金钱罚在质上具有同一性。由于自由罚的行刑衔接界限较为明确，因此环境保护法律责任承担方式的行刑衔接难点主要集中于行政罚款与刑事罚金的衔接。环境犯罪的法定刑实现了罚金刑类型的全覆盖，所有环境犯罪均规定罚金刑，其设置方式包括并处罚金、单处罚金、单处或并处罚金三种，具体分析如下：首先，非法处置进口的固体废物罪，擅自进口固体废物罪，危害珍贵、濒危野生动物罪，破坏性采矿罪以及危害国家重点保护植物罪的法定刑规定有并处罚金。其中，除擅自进口固体废物罪和破坏性采矿罪设置有罪量要素以区分行政违法与刑事犯罪，其他罪名均未设置罪量要素。立法未对行政犯设置罪量要素会导致行政违法与刑事犯罪边界不清，若此时一律采用自由刑并处罚金的法定刑，则会带来为刑事犯罪配备偏重刑罚的风险，进一步加剧司法实践中的量刑偏差。因此，对于上述未设置罪量要素的环境犯罪罪名，应增加设置单处罚金的刑罚。其次，非法捕捞水产罪，非法狩猎罪和非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪没有设置并处罚金，难以评价破坏资源犯罪的逐利性本质，不利于刑罚功能发挥，应当增加设置并处罚金。最后，新修改罪名（如污染环境罪、非法占用农地罪和非法采矿罪）以及新设罪名（如破坏自然保护地罪和非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪）设置有单处或者并处罚金。单处或者并处罚金模式应当成为环境犯罪刑罚设置的常态：单独适用罚金的刑事否定性评价是行政罚款难以比拟的，主要适用于犯罪行为较轻、积极进行生态修复或赔偿的情形。鉴于绝大多数环境犯罪具有逐利性本质，〔32〕环境犯罪中，仅有非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪具有较弱的逐利性。对环境犯罪应设置并处罚金，以实现对逐利行为的刑罚预防功能。综上，环境犯罪的罚金刑设置应逐步统一到单处或者并处罚金的方式。

我国环境行政法规定的罚款方式具有多样性。2014 年12 月，生态环境主管部门开始对环境行政违法行为实施按日连续处罚，但是适用比例较低。按日连续处罚制度依据违法行为人缴纳罚款的情况决定处罚数额，有利于督促行为人尽快缴纳罚款。但是按日连续处罚制度也带来罚款数额的不确定性，不利于实现行政罚款与刑事罚金在制度设计上的衔接。《大气污染防治法》对大气污染违法行为采用限额制和倍比制的罚款方式。其中，对于具有污染性质的行为主要规定为限额制。例如，该法第99 条对“未依法取得排污许可证排放大气污染物”和“通过逃避监管的方式排放大气污染物”等情形规定了限额罚款制。而《固体废物污染环境防治法》第112 条则对“擅自倾倒、堆放危险废物”和“在运输过程中沿途丢弃、遗撒危险废物”等情形规定了倍比罚款制，对其他明显具有过程性的污染行为则规定了限额罚款制。行政法规定的罚款形式多样，刑事罚金与行政罚款如何衔接科处值得探讨。

环境犯罪的罚金刑设置采取限额罚金制抑或倍比罚金制，应与行政法规定的罚款科处方式尽可能协调。依据功利主义原则，惩罚量应超过犯罪罪犯带来的潜在利益的量。〔33〕参见［美］约书亚 · 德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅译，北京大学出版社2009 年版，第45 页。刑事罚金应大于犯罪带来的潜在利益。同时，刑事罚金应大于行政罚款的限额或倍比，以体现刑罚处罚的最严厉性。依据环境犯罪的分类，需对罚金刑的具体科处方式做不同设置：惩处污染环境犯罪的依据主要在于行为人对生态环境造成的严重破坏情形而不是其违法所得情况，鉴于倍比罚金制适用时需要确定的犯罪有关数额较难判断，污染环境犯罪宜优先考虑设置限额罚金制。同时，由于我国污染环境犯罪立法没有区分环境介质而采取统一立法，与行政法对不同环境介质进行分别立法的分散性明显不同，考虑到行刑衔接的需要，污染环境罪罚金刑的具体科处方式可依据行政法的对应规定，例外适用倍比罚金制。破坏资源犯罪则应当设置不同于污染环境犯罪的刑事罚金科处方式。就破坏资源行为而言，行政法对同一资源保护同时采取倍比罚款制和限额罚款制。例如，《野生动物保护法》一般以“猎获物价值”的特定倍数罚款，在没有猎获物或者猎获物价值低于特定标准时采取限额罚款制。破坏资源犯罪宜优先采取倍比罚金制，依据资源破坏情况的倍数科处刑事罚金，有利于克服限额罚金制中固定最高额限制过低的弊端。在科处刑事罚金时，除考虑行为人的收入等影响刑事罚金可执行性的因素外，司法者应重点考虑生态修复情况和赔偿情况来确定具体数额。若行政罚款在先，则已经科处的行政罚款数额应当在确定的刑事罚金中予以扣除。