论技术性证据专门审查意见的证据能力

龙宗智 胡 佳

技术性证据专门审查意见是办案机关指派、聘请的专业技术人员对案件中的技术性证据进行审查所出具的专业意见。长期以来，此类审查意见发挥了协助检察、审判人员认识案件中专业性问题的技术辅助功能，但其能否在诉讼中作为证据使用，即是否具备证据能力，则是制度未确认、理论有分歧的问题。对这一问题的已有研究流于表浅，未深入分析技术性证据审查专门意见具备或不具备证据能力的根由，也未细化该问题的研究，揭示不同类型审查意见可能具有的不同功用。在证据法科学化的背景下，研究这一问题具有重要的证据法学意义及司法实践价值。本文将从刑事诉讼的角度探讨这一问题，基本学理亦能适用于其他诉讼。

一、技术审查意见的特性及其证据能力限制

在刑事诉讼中，公安机关作为侦查机关，责任是搜集证据证明案件事实。检察机关和法院，则需审查公安机关搜集的证据，认定指控事实，其中包括对侦查机关搜集的技术性证据进行审查从而辨识此类证据所证明的事实。但技术性证据的特点是技术性和专业性，检察与审判人员的司法认知有时难以辨识解读，需要结合相应技术意见进行斟酌采纳。由此产生相应审查制度，包含技术咨询与技术审核（专门审查）两个部分。前者是指技术人员运用专门知识或技能对办案人员提出的专业性问题进行解释或者答复的活动；后者则是指技术人员应办案人员的要求，对案件中的技术性证据材料进行审查，提出审核意见的活动。〔1〕参见《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》（法办发［2007］5 号文）第2 条，以及《人民检察院刑事诉讼规则》第334 条。简言之，前者为问题解答，后者为证据审核。而后一种活动，即对技术性证据的审核活动，检察机关名为技术性证据专门审查。〔2〕2016 年《“十三五”时期检察工作发展规划纲要》明确构建以证据为核心的刑事指控体系，推行以客观性证据为主导的证据审查模式，实行技术性证据专门审查制度。本文以专门审查指代检、法两院的技术性审核。

技术性证据由检察、审判人员交技术人员进行专门审查后，形成审查意见。为清晰准确表达审查意见包括论证理由且承担技术责任，审查后通常应当形成书面正式意见，即审查意见书。就技术性证据专门审查意见（以下简称“技术审查意见”）的性质与功用，可以概括出以下特性：

一是技术性。技术性，即科学技术性和专业性，是技术审查意见最重要的特性。首先是指审查对象的技术性，即审查对象为技术性证据材料。2007 年《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》第2 条第2 款规定，“技术性证据材料”包括“鉴定文书、检验报告、勘验检查笔录、医疗资料、会计资料等”；2019 年《人民检察院刑事诉讼规则》第334 条第2款则简略规定为“鉴定意见等技术性证据材料”；2023 年《人民检察院技术性证据专门审查工作规定》第3 条规定的审查对象为：“鉴定意见、视听资料、电子数据、勘验笔录和专家意见、评估报告等技术性证据材料”。随着科学技术在司法活动中的广泛使用，作为审查对象的技术性证据材料有扩大趋势。无论物证、书证、人证，只要其中包含不能由司法认知所辨识，需要进行技术性审查释明的，皆可作为审查对象。如核验笔迹物证的同一性，在不具备鉴定条件或已有鉴定意见的情况下，亦可进行技术性证据专门审查。此外，审查意见的技术性还要求审查意见符合技术标准和技术规范。2016 年《司法鉴定程序通则》第23 条规定了司法鉴定对专业领域技术标准和技术规范的遵循及其顺序，技术性证据审查对该规定亦应参照适用。

二是派生性。具有证明作用的证明材料可以区分为原生性证据材料和派生性证据材料。前者来源于案件发生过程，如因案件发生形成的人证、物证、书证、电子数据、视听资料等，也被称为“第一手证据”。后者则是在原生性证据基础上产生的证明材料，如鉴定意见、检验报告、勘验检查笔录等，是检验、勘查原生证据，如物证、书证、电子数据以及作为证据的人和具有物证意义的“场”等对象而生成的证明材料。技术审查意见属于派生性证据，而且可能是“派生证据”之“派生”，即“双重派生”。这是指技术审查意见是对鉴定意见、检验报告、勘验检查笔录等“派生证据”进行审查核实而形成的新的证明（影响心证）的材料。有学者认为，鉴定意见、勘验检查笔录的“派生性”，使其不具备证据品格，〔3〕参见邹明理：《论非典型鉴定意见的法律效力》，《证据科学》2013 年第4 期。这种观点为法定证据种类及通行的证据理论所否定，但“派生之派生”而产生的材料，即使有影响心证的作用，其证据资格也易受质疑。

三是核查性。技术性证据审查，区别于鉴定和检验，〔4〕司法鉴定，是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。参见《司法鉴定程序通则》（司法部令第132 号）第2 条。司法检验，则系专家对诉讼涉及的人身、尸体、场所、账目、物品等进行检查、验证，并提供检验结果的活动。是一种核实查验鉴定意见与检验报告等技术性证据材料的科学性、准确性以及规范性的手段与方法。证据收集主体所收集和举示的证据材料，需经查验核实才能作为定案依据。即使是科学技术类证据，亦需接受审查检验，因此对技术性证据的专门审查是必要的，有时是必须的。不过，这种核查性联系“派生性”特点，也容易成为否认其证据能力的依据——如果核查鉴定意见、检验报告属实，即可使用该鉴定意见或检验报告作为定案依据；如果不属实，则应否定该鉴定或检验证据，或重新鉴定和检验并出具意见和报告；如果有瑕疵，则可由鉴定人、检验人作补证与合理解释。因此，对技术性证据的核查过程，虽然有时也会采用鉴定、检验的同类方法，即对原始检材进行检验验证，如在文检审查中对笔迹同一性进行检验核查，但其整体上具有的核查性特征，使审查意见虽然有助于检察和审判人员判断证据，但并不意味着必须赋予其证据能力。

四是职权性。无论是在检察机关还是在法院，技术性证据的专门审查（技术审核），均系检察权与审判权的体现。既体现检察、审判对事实认定和法律适用的责任，也属于检察、审判的职权行使。因此审查的启动、审查人员的指派与聘任，审查程序的设置与审查结果的利用，均体现出职权性特点。这种职权性也常常使其运作过程具有内部性。即在检察、审判机关内部的办案部门与司法辅助部门之间发生工作关系。〔5〕《人民检察院技术性证据专门审查工作规定》第11 条：办案部门、检察官委托技术性证据专门审查，应当明确审查内容和要求，将技术性证据材料和相关资料移送检察技术职能部门。第18 条：检察技术职能部门受理后，可以申请上级检察院检察技术职能部门指导审查，或委托上级检察院检察技术职能部门进行审查。即使有时聘用外部专家，也需司法辅助部门的技术人员安排或协助办案部门安排。这种职权性技术审查及其形成的审查意见，与当事人聘请技术专家对鉴定意见或案件中专门性问题发表的意见，有性质的不同。而在考虑技术审查意见的证据能力时，亦应注意职权性及内部性的影响。

除技术性特性外，技术审查意见的派生性、核查性、职权性及内部性等，也影响到对其诉讼功用的界定。长期以来，技术审查意见无论在检察机关还是人民法院，发挥的主要作用是协助检察、审判人员判断技术性证据。检、法两院均未规定此类审查材料具有证据能力。从检察机关看，历次修订的《人民检察院刑事诉讼规则》均未赋予审查意见以证据效力。根据2018 年《人民检察院刑事抗诉工作指引》第14 条第4 款的规定，“检察技术人员、具有专门知识的人员出具的审查意见或者咨询意见应当附卷，并在案件审查报告中说明。”结合条文上下文，此处“卷”指检察内卷，而非证据卷。2018 年最高人民检察院《关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》第10 条规定，“刑事案件法庭审理中，人民检察院可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。这一规定是对《刑事诉讼法》于2012 年修改后，设立有专门知识的人出庭，对鉴定意见提出意见制度所作的照应性规定，但这种出庭意见及之前的鉴定意见书面审查意见的证据效力并不明确。2023 年《人民检察院技术性证据专门审查工作规定》第7 条规定技术性证据专门审查意见“可以作为办案部门、检察官判断运用证据或作出相关决定的依据”，其中，相关决定主要是指重新鉴定或补充鉴定的决定。条文实质仍然是将技术审查意见视为从属于技术性证据材料的“说明书、解读书”，〔6〕贺德银：《强化专业技术支持 提升新时代检察生产力》，《人民司法》2021 年第10 期。作为检察系统内部办案支持。

而最高人民法院在重要案件裁判中，并未认可检察机关出具的技术审查意见的证据效力。如被列为2019 年度人民法院十大刑事案件之一的“顾雏军案”中，对于检方于再审中作为证据提交的，由最高人民检察院检察技术中心专家出具的《技术性证据审查意见书》（高检技审字［2018］4 号），辩方质疑其证据效力，认为其属于“检察院内部的审查意见”、“不可以作为证据”。在审查意见证据能力存在争议的情况下，最高人民法院合议庭在法庭评判及法律文书中未确认其效力。而最高人民法院刑事业务庭所编《刑事审判参考》对该案的评析中称：技术审查人员“不同于鉴定人，其参加庭审活动所发表的意见并非法定证据形式，只是在客观上对相关专业领域问题进行解释”〔7〕司楠：《顾雏军案再审开庭审理十大亮点》，《刑事审判参考》（总第116 集），法律出版社2019 年版，第76 页。。在双方发生争议的情况下，该评析意见实际否认了技术审查意见的法定证据资格。

最高人民法院对法院系统的技术审核意见，则明确规定其参考性和内部性，否定其证据能力。《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》第23 条规定：“审核意见书仅供法官、合议庭或审判委员会参考，不作为定案的依据，不对外公开。”

二、赋予技术审查意见证据能力的理由

技术性证据专门审查意见对司法人员具有审查辅助功能毋庸置疑，但其功用的争议点在于是否可以赋予其证据能力，即作为证据乃至定案依据在诉讼中使用的资格。笔者认为，此种专门审查意见在诉讼中作为证据使用，具有法理、实践和规范依据。不过，这里主要是指检察机关的技术性证据专门审查意见在符合条件的情况下具备证据能力，人民法院的同类审查意见，即“技术审核意见”则另作分析。

（一）赋予技术审查意见证据能力的根本原因是其相关性

相关性是决定某一证明性材料能够在诉讼中作为证据的根本属性，凡是具有相关性的材料，无论采取何种实体形式（如人证、物证、书证等），均当然具有证据资格，只有在法律禁止的情况下才能被排除。所谓相关性，是指信息材料与案件有实质性联系并对案件有证明力。证据相关性的本质是证明力，根据《美国联邦证据规则》第401 条对相关性的经典定义，即“使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能”。合格的技术审查意见，对技术性证据的分析、解释与评判，对技术性证据的取舍以及技术性证据所证明的案件事实的判定，无疑具有重要的作用，即该审查意见对争议事实的存在增加了可能性或降低了可能性，这种作用即证据的相关性，亦即证明力。技术性证据的审查意见可以影响司法人员心证，是毋庸置疑的事实，凡影响心证的证明性材料均应作为证据，这是证据概念的“题中应有之意”，因此，技术审查意见的证据能力能获得根本性证成。

具体分析，技术审查意见的证明力，可以细分为以下三种类型。一是解释性证明力。即对技术性证据的内涵、形成的原理、客观性、合理性、规范性等要素进行分析解释，说明采纳或不采纳的依据，从而帮助司法人员判断证据。二是佐证性证明力。即通过运用专业知识对技术性证据和相关专门性问题进行分析，形成相对独立的辅助性证据，对作为主要证据的技术性证据发挥佐证作用。三是实质性证明力。在没有法定鉴定种类或缺乏鉴定条件时，技术性证据的专门审查可能发掘技术性证据的相关信息，从而发挥对案件事实的实质性证明作用，审查意见可列入定案依据。例如2016 年再审的陈满案中，检察院审查原尸体检验、物证检验和现场勘查等证据，认为陈满供述的作案手段、作案工具等难以形成被害人相关损伤。该项关于死者损伤形成机制的技术审查意见，成为改判陈满无罪的五组关键性证据之一。〔8〕徐盈雁：《宣告陈满无罪的判决是怎样作出的——浙江高院就陈满案再审无罪答记者》，《检察日报》2016 年2 月2 日。

（二）技术审查意见作为证据具有实践必要性和许容性

运用科学技术实现证明，即“证据法的科学化”，无疑是现代证据法发展最重要的趋向。〔9〕参见［美］达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003 年版，第200 页。而在这一发展过程中，司法实践日益突显出一个矛盾——证据法的科学化与司法人员科学技术知识不足的矛盾。解决这一矛盾的重要方法是由技术人员对技术性证据进行专门审查并提供审查意见，帮助司法人员形成合理心证，解决此类证据的识读难题。同时，在具备条件且有必要性时，实践要求将技术审查意见纳入证据体系。

在“中国裁判文书网”检索“刑事案件”和全文关键词“技术性证据审查意见书”，可以发现部分将审查意见纳入裁判根据的案例。笔者选取从2016 年到2020 年四年的裁判文书，筛选出有效样本355 份进行观察分析。〔10〕2016 年、2019 年、2020 年、2020 年裁判文书分别为121 份、132 份、79 份、23 份。其中判决书283 份，裁定书72 份。审判法院为高级法院6 份、中级法院85 份、基层法院264 份。检索日期：2023 年1 月1 日。发现这些案例中，审判机关普遍认可技术审查意见的证据资格，最常见表述为“经审理查明……上述犯罪事实，有下列证据证实：……技术审查意见书……上述证据，均经庭审示证、质证，证据来源合法，与本案有关联，本院予以确认。”其中，将技术审查意见视为鉴定意见的42 份，占比12%，视为书证的21 份，占比6%，部分案件将技术审查意见归为“其他证据”，其余案件则直接表述技术审查意见名称，并不明确其证据形式。还有法院将技术审查意见视为有专门知识的人出具的意见，认为其与鉴定意见一样，都是基于客观证据，结合主体自身的专业知识形成的专家主观分析意见。〔11〕广西壮族自治区防城港市防城区人民法院刑事一审判决书，（2018）桂0603 刑初255 号。

样本案件中，技术审查意见具有多种类型的证明作用。例如吴某某故意伤害案中，辩方认为鉴定结论依据不足，法院则认为该鉴定主体具有法定资质，鉴定程序合法，且检察院的技术审查意见与之相印证，进一步证实该份鉴定的客观真实性。〔12〕云南省蒙自县人民法院刑事一审判决书，（2016）云2503 刑初3 号。此案中，技术审查意见主要发挥佐证作用，加强了鉴定意见的证明力。再如王某某故意伤害案中，鉴定意见认为被害人损伤程度为轻伤一级，检察院技术审查后认为该鉴定意见违反《人体损伤程度鉴定标准》，结论不正确，应当构成重伤二级。法院采信审查意见并认定被告人故意伤害致人重伤。〔13〕湖北省孝感市孝南区人民法院刑事一审判决书，（2016）鄂0902 刑初8 号。此案中，审查意见具有独立证明案件事实的价值。

在2019 年判决的一起案件中，法院详细论证了检察技术人员进行法医学文证审查出具的技术审查意见的证据地位，认为审查意见“以鉴定意见为基础，系运用专门技术进行的独立法医学文证审查，在被害人尸体已经火化无法重新鉴定的情况下，具有鉴定意见性质；该审查意见由具有相关资质的机构及人员出具，符合专业技术规范，本院予以采信”〔14〕安徽省高级人民法院刑事二审判决书，（2019）皖刑终109 号。。

而从其他调研材料看，技术审查意见作为证据使用的状况各地有一定区别。如根据有关调研文章，从浙江情况看，检察机关注重拓展技术审查意见的诉讼功能，“技术性证据审查意见作为诉讼证据使用在实践上并无障碍”〔15〕洪翔等：《技术性证据审查的实践路径——以浙江省检察机关为视角》，《中国司法鉴定》2018 年第5 期。。

虽然将技术审查意见用作证据的刑事案件总体数量不大，但是在这些案件中审理法院一般倾向于肯定而非否定技术审查意见的证据能力，在当时，实际突破了相关法解释规范的约束，技术审查意见在具体案件中确实能够发挥对相关案件事实的证明作用。因此就既往司法实践论，即使法律与司法解释未提供有效规范支持，但拓展技术审查意见的诉讼效力，仍具有一定的实践基础，体现出现实可行性。

（三）现行法解释规范容许其证据能力

如果说过去的法规范对审查意见证据能力支持不足，2021 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）对相关解释条款的修改，则在一定程度上解决了这一问题。该解释第100 条规定：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。”该条款对2012 年司法解释的相应条款作了两点修改：一是扩大了有专门知识的人所出具报告的范围，由原规范中的“检验报告”，扩大为“报告”，即各类报告；二是肯定了此类报告的证据能力。即“可以作为证据使用”，而非原解释规定的“可以作为定罪量刑的参考”。据此，有专门知识的人出具的报告，并列于鉴定意见，可以成为诉讼证据乃至定案依据。这是基于司法实践的迫切需要，在证据形式上的一个突破，〔16〕对这一条款合法性与实践必要性的分析，参见龙宗智：《立法原意何处寻——评2021 年最高人民法院适用刑事诉讼法司法解释》，《中国法学》2021 年第4 期。就其合法性虽有不同意见，但该解释规范具有的执行效力，实已提供技术审查意见作为证据使用的规范依据，为其打开了通向司法实践之门。因为技术审查意见以及相关出庭言辞，均系“有专门知识的人”提供，而且对技术性证据进行专门审查，有明确的司法解释规范确认，〔17〕如2018 年最高人民检察院《关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》第8 条规定，人民检察院可以在特定情况下指派、聘请有专门知识的人对涉及专门性问题的证据材料出具审查意见。符合上引第100 条规定的条件，因此可赋予其证据能力。

（四）“派生性”不妨碍其证据能力

如前所述，技术审查意见是对鉴定意见等技术性证据提出证据意见，具有派生性特征。这种派生性材料，是否应当列为证据，即是否具有证据能力，可能发生争议。我国证据法学者裴苍龄先生曾论证派生性证据材料不应当作为证据，因为证据只能发现不能制作。因此，只有物证才是证据，而鉴定意见、勘验检查笔录只是对物证的调查，不能称为证据。〔18〕参见裴苍龄：《论证据的种类》，《法学研究》2003 年第 5 期。即认为派生性证据材料不是证据。然而，鉴定意见等对物证的“派生性”并不妨碍我国法律及外国法将其作为证据，因为这些证据方法（材料及信息）具有相关性（证明力）。

进一步而言，技术审查意见的“派生性”，可能具体表现为两种形式：一种是对技术性证据所涉及的技术问题提出意见，帮助事实认定者判断相关技术性事实。此种审查意见，虽然也针对技术性证据，包括技术性证据所含技术问题，但其意见具有相对的独立性。如戴某某故意伤害案中，技术审查除了审验鉴定结果的准确性外，还对被害人病理转归进行分析，使在案证据形成完整的证据链。〔19〕湖北省孝昌县人民法院刑事一审判决书，（2017）鄂0921 刑初11 号。此种审查意见，可以依据最高人民法院2021 年《刑诉法解释》第100 条，作为“有专门知识的人出具的报告”提出。此类意见在派生性之下又具有的相对独立性，使其作为证据使用的实践容忍度较大；另一种则是对鉴定意见发表质证意见，即以《刑事诉讼法》第197 条为依据，“对鉴定意见发表意见”。此种质证意见，能否作为证据更易引起争议。亦即鉴定意见派生于物证，而技术审查意见又派生于鉴定意见，相对物证而言系“派生之派生”。但即如上述，证据法对某一方法（材料、信息）证据能力的确定，并不以派生性或非派生性为标准，而是在根本上以相关性，即使某种事实的存在更具可能或更不具可能为标准，同时具有最低限度的可信性以及不触犯证据排除的规范。〔20〕参见龙宗智：《证据分类制度及其改革》，《法学研究》2005 年第5 期。

（五）技术审查意见可能具有的当事人特性不妨碍其证据能力

然而，认识这一问题，应当注意两点：一是我国刑事诉讼法设立的鉴定意见制度并不完全排斥某种“当事人性”。例如，经过鉴定体制改革，公安机关仍保留刑事技术鉴定，检察机关反贪污贿赂侦查转隶之前，亦保留司法会计鉴定。由侦查机关内设鉴定机构出具的司法鉴定意见可以作为证据使用。举重以明轻，有专门知识的人出具的意见亦不应当以中立性为必备要件。二是有专门知识的人出具意见与司法鉴定有一定的区别。司法鉴定更为强调专家的中立性，以利于保障鉴定意见的客观公正。但为了弥补鉴定制度不足而设立的有专门知识的人出具意见的制度，从其制度设置缘由和方式上看，并不排除其“当事人性”。即控辩双方为对鉴定意见进行质证，或对案件中的专门性问题发表有利于本方的意见，均可聘请有专门知识的人出庭，基于本方立场发表专门性意见。这一特性，在民事诉讼法司法解释中规定更为明确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第122 条规定：“当事人可以依照民事诉讼法第八十二条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。”该规定明确赋予了有专门知识的人“代表当事人”的角色定位。而在刑事诉讼中，具有“当事人性”的技术审查意见，其客观性主要是由检察机关客观义务与专业技术人员的职业伦理予以保障。

从调研情况来看，技术审查主体确实以检察技术人员为主，以外聘有专门知识的人为辅。以西南地区某省检察机关数据为例，检察系统内技术人员开展技术审查的比例约占97%。而且调研发现，开展审查的检察技术人员几乎都具有相应司法鉴定资质，只是在司法鉴定和技术审查中的称谓有所不同。根本而言，不论是司法鉴定还是技术审查，都是主体以行业内普遍认同的专业知识为依据，对技术性问题提出的意见。当然，就检察机关客观义务及专业人员职业伦理对案件质量的保障不宜期望过高，而需有其他维系程序正当与实体公正的要素支持，如辩护权的保障，法庭质证和实质性审理的程序保障，以及法官中立、独立性与专业素质保障，从而实现合理有效的证据裁判。

（六）赋予技术审查意见证据能力，才能在特定案件中构成有效的证据支持体系，并展开司法人员心证形成过程

长期以来，技术审查意见协助司法人员判断案件，影响其心证，对认定与技术性证据相关的案件事实实际发挥了重要作用。这种心证辅助功能被普遍确认，但在案件证据体系中却没有地位，形成某些案件证据体系构成不完整不充分，而且司法人员心证形成的过程不能有效展开，事实认定的理由难以充分及有根据陈述的状况。此种做法不太符合对案件事实进行司法认定的规律，在一定程度上，使技术性证据及其相关案件事实的认定“黑箱化”，难以付诸当事人及社会检验，妨碍后续审对证据事实的有效审查。而在保留技术审查意见的心证辅助功能的同时，赋予部分符合需要和要求的技术审查意见以证据能力，有利于有效构建证据支持体系，并展开司法人员心证形成过程，说明认定案件事实的理由，从而促进司法证明的正当化，保障当事人在证据事实上的抗辩权。这一点，应当说也正是近年来在审查意见的证据资格不明确的背景下，部分案件司法裁判将其纳入裁判根据，用以展开裁判心证形成过程的重要原因。

（七）赋予符合要求的技术审查意见证据能力符合技术审查工作的发展方向，有利于完善证据裁判规则

中办、国办于2017 年下发的《关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见》，明确提出“人民检察院要加强相关专业技术队伍建设，健全对鉴定意见等技术性证据的科学审查机制，提高对鉴定意见等技术性证据的审查判断能力，全面落实证据裁判规则”。近年来，检察机关积极落实该实施意见，进一步加强专业技术队伍建设，健全技术性证据审查机制，从而进一步提高了将技术审查意见转化为诉讼证据的能力。技术审查的范围呈现审查委托主体、适用的诉讼阶段、审查主体和审查对象逐渐扩大的态势，传递出检察机关对于技术审查进一步发挥办案辅助作用的期望。办案数据显示，技术审查已经成为检察技术工作的最重要内容，在受理的四类案件业务（其余三类为勘验检查、技术协助、检验鉴定）中占比稳定高于50%，有时达到约70%。〔21〕根据西南地区某省级人民检察院的办案数据，2019 年技术部门受理案件共计5925 件，其中技术审查4132件，占比69.7%。2021 年技术处受理案件6586 件，其中技术审查4044 件，占比61.4%。而技术审查意见作为技术审查活动的最终书面呈现，其司法运用效果也就成为衡量技术审查工作、检察技术工作，乃至检察办案质量的重要指标。

而在另一方面，司法鉴定的局限性日益突出。我国实行统一的司法鉴定管理体制，其突出特点，是将司法鉴定限制于一定范围，范围之外的事项，即使有鉴定需求，也难以获得法律认可。近年来，司法鉴定行业加强规范整改，2018 年法定四大类以外的鉴定机构和鉴定人，同比上年分别减少26.2%和28.2%，〔22〕参见蔡长春：《司法鉴定工作八大领域成效显著》，南方网https：//law.southcn.com/node_3a416e8309/950b683b3d.shtml，最后访问日期：2023 年3 月1 日。相关鉴定业务承载量亦随之降低。在证据法科学化的发展背景之下，司法鉴定供给与专门性问题认定需求之间的矛盾更加突出。而且，开展司法鉴定需要遵循严格的事项限定和程序要求，同时需具备相应条件，以致实务中不少鉴定事项因为丧失或达不到鉴定条件而无法开展鉴定。例如张某某等故意伤害一案，被告人对被害人首次伤情鉴定结果持有异议，申请重新鉴定，侦、控机关和法院均同意，但受托鉴定中心认为被害人受伤时间过长，已经不具备重新鉴定的条件，不予受理该委托项目。〔23〕参见安徽省黄山市中级人民法院刑事二审判决书，（2019）皖10 刑终73 号。类似情况在实践中并非个别现象。在不能进行司法鉴定而涉及的专门性问题又必须依据专业技术知识才能作出认定时，技术审查意见对事实认定的证据价值更加凸显。

综上，在明确技术审查意见证据适格性条件基础上，赋予其证据能力，符合检察机关技术审查工作的发展方向，有利于进一步发挥审查意见的诉讼功能，构建以证据为中心的刑事指控体系及庭审构造，全面落实证据裁判规则。

三、法院技术性证据审核意见的证据能力问题

以上关于技术审查意见可赋予证据能力的分析，主要针对检察机关的专门审查意见。虽然其中有些理由，如相关性理由、展开心证形成过程理由等，也适用于法院技术审核意见，但由于法院产生的技术审核意见，与检察机关的同类意见具有某些不同的属性和特征，对其证据能力问题需作专门分析。

与药物有关的老年人潜在不适当用药中，我院发生频次占前四位的是呼吸系统用药、血液系统用药、内分泌系统用药和神经系统用药。

首先，法院相关规定明确禁止将法院技术审核意见作为证据使用，这一点与检察系统虽语焉不详但并未作明文禁止有所不同。除了前引《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》第23 条的禁止对外公开的规定外，各高级人民法院贯彻该规定的意见和相关文件，也作了类似规定。如2007 年《陕西省人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》第20 条规定：“审核意见书中应当注明下列文字：‘本审核意见书仅供参考，不作证据使用，不归档案正卷。’”

其次，从证明责任法理分析，法院不承担证明责任，不需要将内部技术审核意见作为证据。刑事诉讼中的证明责任由检察机关承担，因此，检察机关应当收集一切能够证明案件事实的证据材料，履行其证明责任。人民法院所承担的审理和裁判的责任，不是证明责任，而是其审判职责所内含的查证责任，即根据控辩双方提供的证据，查清案件事实。即使在某些情况下法院依职权调取证据，也属于履行查证责任而非具有当事人性的证明责任。法院内部的技术审核意见可以帮助法官认识技术性证据的内涵与价值，帮助法官对此类证据进行分析并展开心证形成的过程，但并不需要作为证据支持法官裁判。

最后，从技术专家作证法理看，如果将法院内部专家提出的技术证据审核意见作为证据，有自审自证、自审自鉴之嫌，妨碍程序正当性。2005 年颁布实施的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第7 条第2 款规定，“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”。该条款正是针对过去存在的“裁判员兼运动员”的弊端作出的专门规定，据此法院取消了内设鉴定机关，仅保留部分技术审核能力，帮助法官解决案件中认识技术性证据的疑难，从而解决了“自审自鉴”的问题。如果法院的内部审核意见转为诉讼证据并作为定案依据，将又会发生同样的“自审自鉴”问题，不符合诉讼规律，不利于程序公正。

综上，法院应当继续执行内部技术审核意见只对内不对外的规定。如果确实需要专门知识的人对案件出具意见，除控辩双方聘请外，法院亦可根据《刑诉法解释》第100 条的规定，依职权聘请外部有专门知识的人出具报告，包括对鉴定意见出具审查报告，或对其他专业性问题发表意见。即实行技术审核的双轨制：内部审核，帮助建立或矫正法官心证；外部专家，除帮助法官审查证据外，也可作为有专门知识的人出具报告并出庭，其意见可以作为证据。

四、技术审查意见具备证据能力的条件

确认技术审查意见的证据能力，并不意味着此类意见当然能够作为证据，应当说，通常情况下，技术审查意见仅供司法人员办案参考，但在需要的情况下，适格的技术审查意见可作证据乃至定案依据。为此必须要求其符合证据构成的诸项要素。

首先是相关性。相关性是前提，即该审查意见，对于犯罪构成要件事实或量刑事实，应具有影响心证，提高或降低该事实存在可能性的作用。

其次是必要性，是指需要该意见作为证据使用，以求在相关事实的认定上建立心证。例如某故意杀人案中，一审法院在鉴定人出庭的情况下，未采纳鉴定意见，未认定死亡结果与投毒行为的因果关系，并作出无罪判决。抗诉期间，检察院委托两名法医开展技术审查，得出死者符合中毒死亡的尸体特征。二审中，承办检察院申请参与审查的检察法医人员以有专门知识的人出庭就鉴定意见相关问题提出专业意见，让法官更为直观地理解鉴定意见。公诉人也结合技术审查意见及相关质证，对法医鉴定如何采信发表意见，最终法院采纳该鉴定意见并作出有罪判决。〔24〕参见李忠华：《有专门知识的人揭开“死因”真相》，《检察日报》2021 年4 月10 日。反之，如果技术性证据本身已足以证明事实，不需要进一步解释、佐证，则无须将审查意见作为证据。

此处，需要回应一点潜在的疑问。我国刑事诉讼规范对有专门知识的人出具的意见进行了细化区分，第一种是就鉴定意见提出意见，第二种是就专门性问题提出意见。两种意见的运用方式存在差异，比如前者根据《刑事诉讼法》第197 条以有专门知识的人出庭发表当庭意见为主要手段，有专门知识的人为质证人；后者则以书面形式呈现，有专门知识的人是作证人。文义上，《刑诉法解释》第100 条只是明确后一种类有专门知识的人的意见的证据地位，未言明前者。而技术审查以校验为主要功能，多数情况下更加符合“对证据提出意见”的定位，容易造成对其证据资格的疑惑。笔者认为，如前所述，对专业意见提出意见，本质上还是针对专门技术性问题，尽管最终指向的证明对象有所差异（如证明案件事实或证明证据），但这只会影响其证明功能的具体发挥，不影响证据资格的认定。实践中有专门知识的人就专业意见提出意见，通常会首先出具书面报告，质证功能和作证功能也常常重合、交叠。理论上也认可有专门知识的人提出的质证意见，可以作为是否采纳证据的理由，具有辅助证据的证据地位。〔25〕吴洪淇：《刑事诉讼中的专家辅助人：制度变革与优化路径》，《中国刑事法杂志》2018 年第5 期。因此，以《刑诉法解释》第100 条作为技术审查意见证据地位的法律依据，亦无不妥。

再次是符合审查意见作为证据的标准与要求。作为“有专门知识的人出具的报告”，出具者必须符合主体要件。这是指出具报告者应具有司法鉴定资格，或根据相关的专业证书或专业经验能被认定为相关领域“有专门知识的人”。《刑诉法解释》的草拟者曾指出有专门知识的人资质条件的“底线标准”：“对于有明确准入限制的行业，以行业最低准入标准为底线；对于其他行业和领域，以具备正规教育或长期实践获得的知识、经验超过一般人为底线。”〔26〕喻海松：《刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析》，北京大学出版社2021 年版，第215 页。实践中，多地检察院已经依据2018 年最高检《关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》出台地方性实施意见，建立了检察机关有专门知识的人的“专家库”，在一定范围内形成统一的准入机制，对于保障技术审查意见的证据质量具有积极意义。

此外，此类报告的来源应当清楚、规范。审查报告应当附办案检察官的技术性证据审查委托文书，该文书应界定委托审查的对象与要求；就形式和内容要件而言，审查意见应当按照相关规范，做到形式合规、内容完整、说明清晰、论证有理有据。

最后是符合相关的程序要件包括质证要求。对有争议问题出具的审查意见，经法院传唤时，审查意见出具者应出庭说明其书面报告并接受质证。

五、技术审查意见作为证据使用的方式

阐明技术审查意见可具备证据能力的理由后，还需要回应司法实践中的另一个问题：此类证据材料具有何种证明功用，以及如何将其组织于证据体系之中，即技术审查意见作为证据使用的方式问题。作为检察机关起诉指控事实依据以及人民法院裁判依据的证据，即作为认定案件事实的依据的证据，可以分为主要证据和辅助证据两种类型。前者是指证据体系中，对犯罪构成要件事实及量刑事实发挥主要证明作用的证据，后者则系发挥次要、辅助证明作用，包括对主要证据予以佐证及弹劾的证据。对技术审查意见的证据功用作类型化分析，有利于提高此类证据使用的合理性和有效性，并拓宽其使用路径。

（一）作为主要证据使用及其具体情形

结合司法实践，具有下列情形之一的，技术审查意见可以作为主要证据使用：

1.需要鉴定、重新鉴定或补充鉴定，但因原始检材毁损灭失，或时间过久发生变化等，不具备鉴定条件。例如陈满再审案，被害人尸体检材已经灭失，检察院对原鉴定意见进行技术审查，根据原鉴定意见所附伤情，认定被害人多处损伤的成伤机制，系“由带有尖端和锋利面凶器所形成，而不能由平头菜刀形成。”该意见认定的作案凶器，与陈满供述明显矛盾，成为再审改判的关键性证据。

2.无具体鉴定或检验对象，不属于司法鉴定或检验的事项，仅需专业人员以专门知识回答证据事实问题。如舒某某制造毒品一案，〔27〕参见浙江省杭州市中级人民法院刑事一审判决书，（2018）浙01 刑初117 号。被告人以传授制毒方法方式协助他人制造毒品，认定犯罪的争议焦点之一，是聊天记录及被告人供述中提到的制毒方法，能否制造出毒品，是否存在犯罪手段错误的情形。由于没有实际操作样本及检材，不能进行鉴定或检验，因此该案检察机关委托技术人员根据聊天记录及被告人供述中说明的方法，进行技术审查并出具审查意见，论证该方法可以制造出涉案毒品，对争议事实起到了重要的证明作用。

3.鉴定意见、检验报告等技术性证据有瑕疵，技术审查意见具有补正作用，可以同鉴定意见、检验报告等技术性证据一起作为定案依据。例如林某忠等人非法吸收公众存款一案中，办案机关委托不具有司法会计鉴定资质的会计师事务所，对涉案金额、流向出具会计报告，辩方以机构与会计师不具有司法鉴定资格为由提出异议。检察院委托专业机构人员审查该会计报告，对数额等作了调整、补充并出具审查意见，法院认为，审查意见系“具有司法鉴定资质的机构作出，可以作为证据使用”，予以采信并据此认定涉案金额。〔28〕福建省漳州市中级人民法院刑事一审判决书，（2018）闽06 刑初23 号。

（二）作为辅助证据使用及具体情形

部分技术审查意见缺乏独立证明功能，必须依附于技术性证据材料，发挥佐证、补强或弹劾的作用。包括辅助裁判者认定技术性证据的涵义、意义和证明效力，帮助其决定是否采纳或在多大程度上采信技术性证据材料，〔29〕李学军、朱梦妮：《专家辅助人制度探析》，《法学家》2015 年第1 期。同时帮助辩方理解相关技术性证据。因其依附性与辅助性，此类技术审查意见在证据体系中不能单独作为定罪量刑的依据，属于辅助证据。结合司法实务，技术审查意见作为辅助证据主要适用于以下情形：

1.对技术性证据的采信存在分歧意见或疑问的，技术审查意见为法官采信证据提供依据。包括多个鉴定意见、检验报告等专门意见不一致，以及专门意见与其他证据存在冲突等，技术审查意见可为法官取舍证据提供依据。例如，周某甲故意伤害一案，对于被害人伤情，先后由三个不同的鉴定机构得出两种结论，其中两个鉴定机构认为构成轻伤，另一鉴定机构认为构成轻微伤。因意见分歧较大，被告人对鉴定意见也有异议，法院协调组织被告人与被害人到国家级鉴定机构重新鉴定，但因被害人拒绝而失败。检察机关技术人员出具审查意见，认可轻伤鉴定意见，并分析了此类鉴定依据的充分性及结论的合理性，为法院采证及认定事实提供了帮助。〔30〕湖南省永州市中级人民法院刑事二审判决书，（2019）湘11 刑终23 号。

2.当事人或律师对技术性证据材料或专门技术问题提出异议，技术审查意见进行必要的解释，解答非专业人员的疑问，同时对技术性证据予以佐证。如穆某故意伤害一案中，鉴定损伤程度为轻伤二级，但辩方认为已有证据无法确认被害人伤情形成过程，指控证据不足。检察机关出具技术审查意见，分析论证了鉴定意见的正确性，进一步说明被害人的成伤原因和机制，同时解释了为何被害人“肩峰关节半脱位”后，上肢仍然可以适当活动。〔31〕陕西省商南县人民法院刑事一审判决书，（2019）陕1023 刑初100 号。从而较好地回应了辩方质疑。

（三）技术审查意见的证明作用与审查方法的关系

司法实务中的技术性证据专门审查，除规范性审查外，采用的技术方法大致可分为复核与检验两种类型。前者着重对作为审查对象的技术性证据，审查其方法、程序上的妥当性与结论的准确性；后者则不仅可能包含复核的内容，而且会对相关的原始检验资料，如医学上的病史资料、临床资料及影像学资料等，重新审查检验和验证，此种审查报告，已经接近于鉴定意见或检验报告。相比之下，主要采用复核方法形成的审查意见，通常作为辅助证据使用；而采用检验方法形成的审查意见，则更可能作为主要证据，对司法人员心证发挥更大的作用。因此，司法人员使用审查意见时，也应注意技术审查的深度，从而对其赋予不同的证明作用。

余论：完善技术审查意见及其应用的证据规则

在证据法科学化的背景下，具有证据适格性的技术审查意见被赋予证据能力，在法理上可以证立，在实践中具有可行性，但目前的突出问题是规范依据不充分。为了顺应以证据为中心的检察工作需要，实现新时期技术审查制度的转型发展，在具备证明力及举证必要性的前提下，应当认可技术审查意见可以作为“有专门知识的人”出具的报告及提出的意见，可以作为证据及定案依据，〔32〕根据最高人民法院《刑诉法解释》第100 条，有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，作为证据的前提是：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定”。因此，司法解释对技术审查意见证据能力的确认，是此类意见作为证据的法律条件。同时限定其证据适格性条件。司法实践显示，对技术审查意见的证据调查及使用存在两种倾向，一种是简单套用鉴定意见的机构、人员的专业资质与程序标准，导致标准过高，妨碍了技术审查意见作为证据使用；另一种则是因技术审查意见系技术人员尤其是检察机关技术人员作出，因其专业性而自然采信意见内容，形成审查不足。技术审查意见作为证据，在总体要求上应当与“有专门知识的人出具的报告”作为证据相一致，包括专业人员资质条件、证据形式包括委托程序的要求，以及出庭作证并接受质证的要求，等等。对这些问题，亦需规范上作出明确，以供实践遵循。