接受劳务一方侵权责任适用的体系性思考

尹 飞

《民法典》第1192 条第1 款第1 句和第2 句对个人劳务关系中的侵权责任进行了规定，与用人单位对其工作人员的责任共同构成了完整的用人者责任制度。〔1〕关于该责任类型的名称，有学者直接将之与用人单位对其工作人员的责任合称“用人者责任”，参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021 年版，第443 页；王利明等：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010 年版，第480 页。也有学者将之与单位用工责任并列，称为“个人用工责任”；二者合称“用工责任”，参见王利明：《侵权责任法研究》，中国人民大学出版社2011 年版，第112 页；孟强：《民法典侵权责任编释论》，中国法制出版社2020 年版，第255 页。全国人大常委会法工委则称为“个人劳务关系中的侵权责任”，参见黄薇：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社2020 年版，第86 页。本人赞成第一种观点，但为区辨用人者责任之下的两种责任类型，所以本文采用接受劳务一方的侵权责任的提法。从历史沿革来看，该条虽系对《侵权责任法》第35 条的完善，〔2〕参见前注［1］，黄薇书，第88 页。但考虑到《民法典》第1193 条新增了定作人指示过失责任这一排除接受劳务一方侵权责任的规定，故第1192 条中接受劳务一方的侵权责任较之于《侵权责任法》在体系上实有颇大变化，该条的适用涉及第1191 条和第1193 条的体系性把握乃至总则编、合同编相关制度的理解。

囿于《民法典》行文较为抽象，在具体用语上有言不及义之处，相关司法解释亦未对此予以规定〔3〕2020 年12 月修订的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》，为便于讨论将修订之前的司法解释称为“原《人身损害赔偿司法解释》”）删除了对法人工作人员责任和雇主责任的规定，仅保留了义务帮工责任。正在起草中的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权责任编的解释（一）》历次审议稿亦未涉及这方面的规定。，实践中颇有将委托关系纳入第1192 条适用的情形，不当扩大了委托人等独立契约人的责任；尤其是实践中随着数字经济的发展、民事主体之间用工方式日趋复杂，故而有必要结合该责任的历史发展、制度体系等对其适用范围及相关问题加以探讨和解释，以有效因应法治实践。

一、关于劳务关系的界定

第1192 条以“个人之间形成劳务关系”作为接受劳务一方为提供劳务一方承担侵权责任的前提，故对“劳务关系”的界定系讨论接受劳务一方侵权责任适用之前提。

（一）劳务关系内涵的文义解释

遍查我国法律，“劳务关系”一词始见于《侵权责任法》第35 条，亦仅见于该条和《民法典》第1192 条。相关司法解释提及劳务关系亦在《侵权责任法》施行之后。〔4〕2010 年9 月14 日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中首次在司法解释中提及了“劳务关系”。故劳务关系显系《侵权责任法》创设的法律用语并为《民法典》继受。

惟须注意的是，民法学说通常将作为债的客体的给付区分为交付标的物转移所有权使用权、提交工作成果以及单纯的提供劳务等类型。提供劳务是运输、保管、仓储、委托、物业服务、行纪、中介等多种典型合同的主给付义务，也是承揽和建设工程合同的主给付义务之一。这里的劳务显然是与物或者说实物相对应的概念，提供劳务实际上也就是提供劳动或服务。这一理解也为我国立法认可，《合同法》以及《民法典》对典型合同的规定相关排列顺序显然是依据前述给付类型而展开的〔5〕参见张平华：《〈民法典〉合同编的体系问题》，《财经法学》2020 年第5 期。；《民法典》第470 条将合同对价界定为价款或者报酬，实际上也是分别对应了实物与劳务。《民法典》亦在第1192 条之外多处使用“劳务”一词〔6〕例如《民法典》第963 条规定：“中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对中介人的报酬没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，根据中介人的劳务合理确定。”，且其内涵与通说中提供劳务的合同中的“劳务”大致是一致的。在相关释义书中，劳务关系被界定为“提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系”〔7〕同前注［1］，黄薇书，第88 页。。如此解释，实际上也是涵盖了各类提供劳务的合同。

但问题在于，如果径直按照文义解释，则承揽人、受托人等独立契约人亦属于提供劳务一方，其侵权责任亦要由接受劳务一方承担，这显然与第1193 条存在冲突；即便考虑第1193 条对承揽关系的排除，亦存在委托人等其他独立契约人对受托人的行为原则上适用第1192 条的问题，显然有悖法理。因此，有必要结合其他法律解释方法就第1192 条中“劳务关系”的内涵予以界定。

（二）“劳务关系”概念嬗变

《侵权责任法》首创劳务关系一词，有其制度发展的历史背景。回顾我国侵权责任制度，个人之间因用工关系导致的侵权责任在《民法通则》中未见规定。司法解释中，其最早见于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》。〔8〕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第45 条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”但其仅从程序法的角度要求雇主作为被告，并不涉及实体规则。2003 年发布的《人身损害赔偿司法解释》第9 条则结合我国实践中私人（包括私有企业和自然人个人）用工已经普遍存在的现实状况，参考比较法对雇主责任进行了规定。该条与该解释第8 条规定的法人工作人员责任以及第13 条的义务帮工责任共同构成了我国法律中的用人者责任体系；同时该解释第10 条规定了定作人指示过失责任，以与雇主责任形成区别。惟须注意的是，虽然在表述上丝毫没有提及用工者的所有制的问题，依文义解释，其雇主责任仅限制在自然人（包括个人合伙和个体工商户、农村承包经营户）的范围，而将法人、非法人一律适用第8 条对法人工作人员致害责任的规定。但从起草者的解释来看，这一区分是按照所有制来进行的，各类公有制单位适用法人工作人员责任，私人企业、三资企业、个人合伙、个体工商户、承包经营户以及其他自然人用工的情况，适用雇主责任。〔9〕参见最高人民法院民事审判一庭：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004 年版，第154 页。相关反对意见及理由，参见尹飞：《用人者责任研究》，《法学杂志》2005 年第2 期。

《侵权责任法》吸收了《人身损害赔偿司法解释》对用人者责任规定的经验，分别在第34 条和第35 条规定了用人单位对其工作人员的责任和个人劳务关系中的侵权责任。〔10〕参见前注［1］，黄薇书，第90 页。但在形式上沿袭司法解释的“二分法”的同时，其规定的两种责任显然剔除了所有制的影响，第34 条中的用人单位内涵与《劳动法》一致，包括各类企业、事业单位、国家机关、社会团体等，也包括个体经济组织等〔11〕参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010 年版，第132 页。。换言之，其涵盖了多种所有制下的各类法人、非法人组织以及个体工商户、农业承包经营户。相应的，第35 条明示系“个人”，即自然人；按照相关释义书的认识，个体工商户以及合伙雇员的相关责任应当适用第34 条〔12〕同前注［11］。。但与司法解释不同，《侵权责任法》并未规定司法解释中的定作人指示过失责任以及义务帮工责任。

《民法典》侵权责任编沿用了《侵权责任法》做法，继续分别规定了用人单位对其工作人员的责任和个人劳务关系中的侵权责任；但其在第1193 条新增了定作人指示过失责任，其目的也就在于将承揽关系排除在第1192 条的劳务关系之外。

回顾个人劳务关系中侵权责任的发展，我们可以清晰看到，所谓“劳务关系”，实际上是立法者为了回避司法解释中的“雇佣关系”而创设的。这种做法，其利在于：一方面，避开了“雇佣关系”一词固有的意识形态色彩；另一方面，也避免了因“雇佣关系”而导致的用人者一方的所有制问题，在用人者责任上仅依据用人者的主体形态而非所有制类型进行责任类型的划分，实现了产权平等保护的内在要求。但究其内涵，应当与传统民法中的“雇佣关系”是一致的。〔13〕有劳动法学者指出，《侵权责任法》第35 条规定的“个人之间形成的劳务关系”，实质是以“提供劳务一方”“接受劳务一方”“劳务”“劳务关系”等术语分别取代了“雇员”“雇主”“雇佣”“雇佣关系”等术语，在我国立法及司法实践中，二者的含义其实是相同的。参见钱叶芳：《劳动权利实有化对劳动法学核心范畴的诉求》，《浙江学刊》2021 年第2 期。故而在《侵权责任法》施行之初，即有学者直接将第35 条解释为雇主责任。〔14〕参见王利明：《侵权责任法条文释义》，人民法院出版社2010 年版，第233 页。

（三）劳务关系内涵的初步界定

需要指出的是，传统民法中，就侵权责任而言，适用的是统一的用人者责任或者说雇主责任，而《民法典》分别规定了用人单位对其工作人员的责任和个人劳务关系中的侵权责任，从而将劳动关系直接排除在劳务关系之外，按照有学者的认识，这就“形成了《民法典》上个人劳务关系和《劳动法》上劳动关系并列的法律现实”〔15〕参见钱叶芳：《基于事实契约理论的事实劳动关系重述》，《法学》2022 年第2 期。。在第三人行为造成提供劳务一方损害的情况下，第1192 条规定了接受劳务一方的补偿责任，而在第1191 条则未提及用人单位的责任，也正是因为劳动关系中有工伤保险而劳务关系中没有工伤保险的救济。〔16〕参见前注［1］，程啸书，第444 页。这也从侧面印证了《民法典》中的劳务关系或者说雇佣关系不包括劳动关系。相关司法解释也通过对劳动关系的排除性规定对劳务关系的范围进行了列举。〔17〕《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第2 条规定：“下列纠纷不属于劳动争议：……（四）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；（五）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；（六）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷”。这三种类型实际上也就是劳务关系的典型情形。

此外，第1192 条强调其适用以“个人之间形成劳务关系”为前提，按照相关释义书的解释，这就将接受劳务的一方与提高劳务的一方均限定为自然人，个体工商户以及合伙的雇员因工作发生的纠纷应当按照第1191 条处理。〔18〕参见前注［1］，黄薇书，第87 页。当然，如下文所述，对此不无扩张解释的空间。

二、接受劳务一方侵权责任的归责基础与劳务关系的判断

（一）接受劳务一方侵权责任的归责基础

接受劳务一方的责任与法人对其工作人员的责任、监护人责任同属于为他人行为侵权责任。此种责任的特点在于加害人与赔偿义务人的分离。申言之，赔偿义务人的行为与损害之间没有直接因果关系，赔偿义务人对损害的发生也不存在具体的过错，但仍然要依据法律的规定承担侵权责任。我国法上，为他人行为侵权责任均采无过错责任，这种做法也与现代民法中此类责任采无过错责任的趋势是一致的。〔19〕以雇主责任为例，法国法、英美法采无过错责任，参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003 年版，第251 页；［英］约翰 · 弗莱明：《民事侵权法概论》，何美欢译，香港中文大学出版社1992年版，第142 页。德国、日本以及我国台湾地区虽然制度上采过错推定，但实务中实际上采无过错责任，参见［德］克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001 年版，第239 页以下；王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001 年版，第21 页。

法律规定接受劳务一方承担无过错责任的依据或者说此种责任的归责基础，笔者曾撰专文予以讨论，概言之，基于“责归于上”的伦理，为他人行为责任的归责基础在于：赔偿义务人能够支配加害人的行为或者能够对直接加害人的行为产生重大影响。而在他人支配或者重大影响之下从事的行为不法致人损害时，该他人即便没有具体的过失，也应当对此承担责任。所谓支配或者重大影响，包含着两层含义：一是二者之间通常存在一方支配或者重大影响另一方行为的特定关系。二是致害行为必须是在他人支配或者重大影响之下的行为。这一认识并非学者的臆造，而是在对为他人行为责任各具体责任形态的构成要件、免责事由等加以归纳的基础上得出的结论。〔20〕参见尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》，《法学研究》2009 年第5 期。从《民法典》第1191-1193 条的规定以及相关释义书体现的立法意旨来看，也能得出类似的结论。

（二）劳务关系的判断

从前述归责基础出发，劳务关系的界定也应当以接受劳务一方能够支配或者重大影响提供劳务一方的行为为核心。

如前所述，劳务关系和劳动关系本质上属于比较法上的雇佣关系。就雇佣关系的判断，法国最高法院认为，如果雇主“有行使其权威的权利，并且就特定时间与标的交给职员的工作而对职员下达命令或给予指示”，则就可以确定存在服从关系。〔21〕法国最高法院刑事庭，1968 年11 月7 日判例，转引自罗结珍译：《法国民法典》（下册），法律出版社2005年版，第1108-1109 页。但学者通说进一步扩张了这一界定，认为只要一人对另一人享有管理、监督和支配的权力，就可以认为其存在雇佣关系。〔22〕参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003 年版，第252 页。这种观点也是欧洲民法的普遍态度。如果上级有一般的下达指示的权力，二者之间的此种从属关系就存在；判断这一关系的关键因素是“对他人之授权行为的监督”。〔23〕参见［德］克雷斯蒂安 · 冯 · 巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001 年版，第244 页。我国台湾地区实务上也多持此种见解，“凡客观上被他人使用，为之服劳务而受其监督者，均应认为受雇人”。〔24〕也有学者认为，除受雇用人监督外，受雇人还应具备受雇用人选任这一要件，参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004 年版，第158 页。日本法强调使用者责任的中心在于支配他人的劳动，所以使用者和被使用者之间必须有实质性的指挥监督关系，但是并不以有偿的关系、选任的关系为要件。〔25〕参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998 年版，第220 页。英美法上，侵权行为人是否在雇主的命令或控制下实施该行为是判断雇主责任承担的基础。所谓雇员是被雇主为其事务提供劳务而雇佣，且其提供劳务的行为为雇主控制或有权控制的人。〔26〕See American Law Institute，Restatement（Second）of Agency，§2.2.“在有关雇主和雇员的情形下，即使雇主并没有不适当地施加控制（即不存在个人过错），他也要承担责任。此时，在雇主和雇员的关系中，控制或者施加有形控制的权力成为最突出的因素。”〔27〕Warren A.Seavey，Principles of Torts，Harvard Law Review，Vol.56：1，p.72-98（1942）.

可见，比较法上，一方对另一方的支配或者说提供劳务一方听从接受劳务一方的指示和监督，是判断雇佣关系的核心。学界通说以及我国司法实践亦认可这一标准。〔28〕参见前注［1］，程啸书，第454 页。结合前述对接受劳务一方侵权责任归责基础的分析，鉴于我国现行法上接受劳务一方侵权责任与用人单位对其工作人员的责任的历史渊源和相互关系，应当以接受劳务一方对提供劳务一方的控制力为标准来判断劳务关系的存在。申言之，一方面，提供劳务一方与接受劳务一方客观上存在一种提供劳务的法律关系；另一方面，在法律关系中，接受劳务一方能够指挥和监督提供劳务一方提供劳务的行为。

三、接受劳务一方责任的排除

（一）劳务关系的排除性规范——《民法典》第1193 条

由于第1192 条中的“劳务关系”一词文义上过于宽泛，故在《民法典》制定中吸收司法解释的经验于第1193 条规定了定作人指示过失责任，以限缩第1192 条的适用范围。〔29〕参见黄薇：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020 年版，第2310 页。

但问题在于，就提供劳务一方当事人和接受劳务一方当事人，第1193 条使用的是“承揽人”“定作人”的表述，文义上将该条的适用限于承揽合同双方当事人之间。相关释义书亦认为第1193 条规定的是承揽，承揽合同中劳动者交付的是劳动成果，而劳务合同中劳动者交付的是劳动，故因承揽产生的劳务关系不能适用第1192 条的规定。〔30〕参见前注［1］，黄薇书，第90-91 页。这就过分限制了第1193 条的适用范围，相应的，过分扩张了第1192 条的适用范围。

（二）承揽人范围的界定

定作人指示过失责任并非大陆法系各国普遍规定的一类侵权行为形态。《德国民法典》对此并无规定。通常认为，定作人指示过失责任源自英美法的独立契约人责任理论，《日本民法典》仿之，于第716 条规定：“定作人对于承揽人就其工作加于他人的损害，不负赔偿责任。但是，定作人对定作或指示有过失时，不在此限。”我国台湾地区“民法”第189 条亦有类似规定。《人身损害赔偿司法解释》借鉴域外制度对定作人指示过失责任进行了规定。司法解释的起草者以及《民法典》相关释义书均认可定作人指示过失责任源于英美法独立契约人制度。〔31〕参见前注［9］，最高人民法院民事审判一庭书，第167 页；前注［29］，黄薇书，第2309 页。

英美法中，雇员和独立契约人的区分是认定雇主对雇员的侵权行为承担替代责任的基础，对雇员的界定是与独立契约人概念的界定一并进行的。雇员和独立契约人之间的区别在于：当雇员被使用时，存在的是一个“服务合同”（contract of service），但是当一个独立契约人被使用时，存在的是一个“提供服务的合同”（contract for service）。换言之，独立契约人应当独立完成某种劳务，并将之一并提交给用人者。显然，这种区别主要在于劳务提供方是否要按照另一方的指示进行工作并接受对方的监督，就雇佣关系而言，接受劳务的一方可以告诉提供劳务的一方“做什么”以及如何去做。〔32〕参见徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社1999 年版，第248 页。正是因为这种控制的存在，才使得雇主要对雇员的侵权行为承担替代责任。

日本和我国台湾地区以承揽关系为基础规定定作人指示过失责任。在其语境之下，“称承揽者，谓当事人约定，一方为他方完成一定之工作，他方俟工作完成，给付报酬之契约。”〔33〕参见我国台湾地区“民法”第490 条。就该合同的主给付义务而言，承揽强调的是特定工作任务的完成、承揽人提供的劳务能够发生预期的结果。至于该结果，可以是物的制造、物的运送等有形结果，也可以是建筑的设计、疾病的治疗等无形的结果。〔34〕参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000 年版，第319 页。相关工作内容可以涉及有形物，包括动产（如车辆修理）和不动产（如房屋建造），以及人体（如理发、制作安装假牙）；也可以是无形的智力创作但提交有形物（如软件开发、广告设计、出具鉴定报告）乃至纯粹的劳务（如口译、提供法律意见或者在音乐会上演奏）。〔35〕Vgl.Medicus，Schuldrecht II，Besonderer Teil，11.Aufl.München，2003，S.162.对承揽合同的如是界定，实际上将其范围扩张到了雇佣之外几乎所有提供劳务的合同，诸如有偿事务处理、运输等有名合同无非是法律对特定领域的承揽所做的特别规定而已。这也是大陆法系民法普遍的做法。“由于承揽合同以满足定作人需要为目的，随着经济和社会生活的日新月异，承揽合同的范围不断扩大，其内容尤如当事人的想像力一样丰富。”〔36〕郭洁：《承揽合同若干法律问题研究》，《政法论坛》2000 年第6 期。因此，在其制度背景下，承揽的内涵与独立契约人差相仿佛，定作人指示过失责任的适用范围与英美法上的独立契约人责任也并无太大差异。

问题在于，相较而言，我国自《合同法》以降，对于承揽合同的界定就较为狭窄。根据《合同法》第251 条的规定，所谓承揽合同是指“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”《民法典》第770 条完全沿用了这一规定。据此，我国法上承揽人的主给付不仅要提供劳务，而且其劳务必须凝结成为特定的工作成果；考虑到建设工程合同同为有名合同，此种工作成果应当以动产为限。换言之，独立契约人或者说日本及我国台湾地区意义上的承揽人，其范围几乎涵盖了我国《民法典》中全部以劳务为给付内容的各典型合同中的提供劳务一方。可见，在以提供劳务为给付的合同中，原则上提供劳务一方都是独立契约人，而劳动合同以及第1192 条所言的劳务关系反而是例外。由于我国法律中承揽合同内容的局限性，第1193 条对定作人指示过失责任的规定不仅未能实现有效限制第1192 条适用范围的初衷，反而可能进一步强化对于第1192 条适用范围的错误认识。〔37〕例如，在相关释义书中，一方面强调该条源自于独立契约人责任，另一方面又错误援用第770 条来阐释该条的适用范围。参见前注［1］黄薇书，第90 页。

因此，虽然第1193 条采纳了承揽人的提法，但解释上，应当认为其只是一个例示性的规定，这里的承揽人并不限于我国《民法典》合同编第17 章所规定的承揽人。其含义应当是英美法中的独立契约人或者说日本以及我国台湾地区制度意义上的承揽人，包括我国民法中的承揽人（承揽合同）、承包人（建设工程合同）、承运人（运输合同）、受托人（委托合同、行纪合同、委托开发合同）、物业服务人（物业服务合同）、中介人（中介合同）乃至保管人（保管合同、仓储合同）等。〔38〕由是观之，我国法律中对于定作人指示过失的规定，最早体现于《民法通则》第125 条中。该条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”该条为《侵权责任法》第91 条、《民法典》第1258 条所继受。学者对该条的解释，多强调其确立了地下施工致人损害的过错推定责任。参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004 年版，第460 页；张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005 年版，第438 页。这种认识当然是有道理的。但笔者认为，该条在责任最终承担上，明确以施工人作为责任人，这也表明了原则上定作人不对承揽人的行为承担责任的基本意图。因为建设工程的施工人，本质上属于承揽人的范畴。

（三）劳务关系中提供劳务一方与独立契约人的识别

结合前述分析，以提供劳务为给付内容的合同中，在其完成工作过程中造成第三人损害的情况下，首先应当推定提供劳务一方为独立契约人，考虑适用第1193 条；但在受害人能够证明劳务关系存在的情况下，则应当适用第1192 条。

独立契约人或者说比较法意义上承揽人虽然要提供劳务，但提供劳务只是发生预期结果的手段，单纯的提供劳务本身并不能构成清偿；而雇佣关系中雇员提供劳务本身就构成了合同目的，接受劳务的雇主要借助雇员的劳务以进一步实现自己的意图。〔39〕参见前注［34］，第319 页。故而，判断劳务关系中提供劳务一方与独立契约人，其根本标准在于接受劳务一方是否对其有指挥和监督的权利。如果劳务的提供方可以自行决定其工作的各项具体内容，则应当认为是独立契约人。结合英美法的有关做法，我们认为，应当依据下列因素来区分劳务关系中提供劳务一方和独立契约人：第一，工作的性质。如果以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，则为独立契约人；如果该工作的目的只是单纯地提供劳务，则为雇佣。第二，报酬的给付以工作时间还是工作效果为标准，劳务关系通常以工作时间的长短作为工资的依据，而独立契约人的报酬则以工作效果来判断。相应的，在报酬给付的方式上，劳务关系一般是固定时间定期领取报酬，而独立契约人的报酬一般是一次性领取或者分期领取总额的特定比例。第三，工作地点、工作时间、工作进程是否由提供劳务一方自行决定。如果其能够自行决定，自然是独立契约人。如果需要根据对方的意思来决定，显然其工作并非独立完成、其工作细节是由接受劳务一方控制的，故为劳务关系。第四，工作设备、工具、场所由谁提供。劳务关系中接受劳务一方一定要为提供劳务一方提供劳动设备、工具、场所，而独立契约人一般是自备。第五，工作对于接受劳务一方的商业行为而言是否“完整”和“不可缺少”。如果是，就意味着这些工作不是临时应急的，应当认为是劳务关系。〔40〕参见李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社1999 年版，第202 页；同前注［32］，徐爱国书，第248 页。

（四）独立契约人向提供劳务一方的转换

需要指出的是，前述承揽、建设工程、运输、委托、行纪、中介等合同中，虽然提供劳务一方原则上为独立契约人，但在当事人特别约定接受劳务一方有权直接决定工作的时间、地点、进程等具体细节的情况下，亦应当参考上述标准，依据具体情况来判断究竟是雇员还是独立契约人。例如，通常情况下，出租车的司机为独立契约人，但如果乘客与司机特别约定，乘客直接指挥司机驾驶，司机完全依其指令行事时，则实际上已经构成个人之间的劳务关系，应当适用第1192 条而非第1193 条。当然，相关举证责任应当由受害人承担。

四、接受劳务一方责任适用范围的解释论

（一）《民法典》第1191 条和第1192 条适用范围界分的解释论

《民法典》第1191 条和第1192 条分别规定了用人单位对其工作人员的责任和个人劳务关系中的侵权责任。就直接加害人与责任承担人之间的关系，第1192 条使用的是劳务关系的表述，第1191 条则未予明言，而是以“用人单位的工作人员”指代直接加害人，从而暗示二者之间存在隶属关系。相关释义书中则认为该条中的“用人单位”，包括各类企业、事业单位、国家机关、社会团体等，也包括个体经济组织等。“工作人员”既包括用人单位的正式员工，也应当包括临时在单位工作的员工。〔41〕参见前注［29］，第2305 页。显然，其对用人单位的解释系基于《劳动法》第2 条和《劳动合同法》第2 条对用人单位的界定。依据这两部法律，用人单位系“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织”的统称，同时也包括国家机关、事业单位、社会团体。

但结合我国相关法律的规定来看，用人单位与其工作人员的关系并不以二者之间存在劳动关系为限，申言之：第一，国家机关、事业单位、社会团体中的工作人员，仅聘用制人员与所在单位之间系劳动关系。其他人员包括公务员、参公管理的事业编人员以及事业编人员等，与所在单位之间并非劳动关系而是人事关系〔42〕参见《劳动争议调解仲裁法》第52 条、《人事争议处理规定》第2 条。，但其仍然属于第1191 条所称的“用人单位的工作人员”。第二，各类用人单位与其工作人员之间，除人事关系、劳动关系外，还有存在劳务关系的可能。例如，用人单位对于本单位退休人员进行返聘，则二者之间构成劳务关系。〔43〕参见《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7 条。第三，依据第1191 条第2 款，劳务派遣期间被派遣的工作人员也系接受劳务派遣的用人单位的工作人员。

因此，在法律适用上，第1191 条和第1192 条实际上是以接受劳务一方的身份来区分的。换言之，在确认接受劳务一方对提供劳务一方有指挥和监督的权利，从而排除提供劳务一方系独立契约人的基础上，还应当依据接受劳务一方是个人还是用人单位，来判断究竟是适用第1191 条和第1192 条。

（二）第1192 条中接受劳务一方的“个人”的内涵

值得讨论的是，第1192 条中作为接受劳务一方的“个人”应当如何界定？如前所述，用人单位一词直接涵盖了各类企业、事业单位、国家机关、社会团体以及个体经济组织。前几者显然不涉及“个人”，但个体经济组织究竟应当如何界定，值得探讨。一种观点认为，接受劳务一方仅指自然人〔44〕同前注［1］，程啸书，第452 页。，个体工商户以及合伙的雇员的相关责任应当适用第1191 条〔45〕参见前注［29］，黄薇书，第2307 页。；另一种观点认为，个体工商户、农业承包经营户均属于第1191 条的用人单位〔46〕参见前注［1］，王利明书，第102 页。。可见，对于个体工商户属于个体经济组织并无争议〔47〕必须指出的是，这只是在解释论层面基于《劳动法》等法律而形成的共识。相关批评和反思将在下文中进一步展开。，问题在于农村承包经营户以及合伙是否属于用人单位抑或个人。

个体经济组织一词在现行法中主要规定于《劳动法》及该领域相关法律。这一概念是我国经济体制改革的产物，最终被作为改革成果写入1982 年《宪法》，其第11 条第1 款明确使用了“城乡劳动者个体经济”的表述〔48〕该款规定：“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。”。据此，《民法通则》规定了个体工商户，1987 年的《城乡个体工商户管理暂行条例》对个体工商户进行了进一步规定。〔49〕参见金平：《金平民法文选》，法律出版社2020 年版，第80 页。此后，1999 年《宪法修正案》将该提法改称“个体经济”，并与“私营经济”并列为非公有制经济〔50〕该款被修订为“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”，即现行《宪法》第11 条第1 款。。从这一发展历程来看，个体经济组织是指民法中的个体工商户。虽然《民法通则》至今，农村承包经营户一直与个体工商户共同作为自然人的特殊形式予以规定，但二者性质并不相同。家庭承包经营是《宪法》确立的农村集体经济组织以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的重要内涵，农村承包经营户本质上仍然属于农村集体经济，其依据来自于《宪法》第8 条〔51〕该条明定：“参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”从而为相关民事立法提供了相应的宪法依据。。《民法典》立法中，立法者就曾认为，“就农村承包经营户而言，也不具有组织性。农村承包经营户不存在设立过程，没有出资行为，无需具有名称或字号，没有企业组织形式。农民个人不能只有组织形成农户，而只能依据血缘、婚姻等因素形成家庭，进而成为农村承包经营户。”因此，其并非组织体。〔52〕石宏：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及法律规定》，北京大学出版社2017 年版，第112 页。相关司法解释也把农村承包经营户与受雇人之间的纠纷作为劳务关系而非劳动关系对待〔53〕参见《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第2 条。。因此，农村承包经营户并非第1191 条的用人单位，其应当作为第1192 条接受劳务一方来处理。

就合伙而言，《民法通则》规定了个人合伙，其究竟为组织抑或合同性质上存在分歧。但从《民法典》来看，合伙企业被明确作为企业纳入了非法人组织，而在合同编特别规定了合伙合同，这就明确区别了作为企业的合伙和作为合同关系的合伙。因此解释上，合伙企业自然应当纳入第1192 条的用人单位，而单纯的合伙合同并不能构成民事主体，相关劳务关系发生在提供劳务一方与各合伙人之间。

综合上述分析，单纯的自然人、合伙合同以及农村承包经营户，属于第1192 条所称的个人。

五、接受劳务一方的责任构成与法律后果——基于归责基础的反思与解释

（一）《民法典》对接受劳务一方的责任构成与法律后果的规定与评析

就文义而言，在责任构成上，第1191 条和第1192 条并无差异，均采无过错责任原则。其构成包括如下要件：1.加害人的有责性。虽然第1191 条和第1192 条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”“提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”的表述极易给人无需考虑行为人过错的误解，但正如学者指出的，“我国《民法典》第1191 条第1 款第1 句和第1192 条第1 款第1 句并非独立的请求权基础，而只是责任承担的规范。”〔54〕同前注［1］，程啸书，第461 页。“在采无过错责任的情况下，用人者责任本质上为用人者的代负责任。用人者并非直接的侵权行为人，他只是因法律的特别规定而对劳动者的行为承担责任。”〔55〕参见孙少森、尹飞：《雇主责任构成要件之研究》，《中国青年政治学院学报》2006 年第1 期。《民法典》将第1191 条和第1192 条置于“责任主体的特殊规定”的标题之下，也正表明了这一点。〔56〕参见于飞：《〈民法典〉背景下监护人责任的解释论》，《财经法学》2021 年第2 期。因此，用人者责任的承担应当以工作人员的职务行为或者提供劳务一方的劳务造成第三人损害且依法应当承担侵权责任为前提。至于该行为是否应当承担侵权责任，则要视该侵权行为的具体情形依据第1165 条第1 款确定，或者依据第1165 条第2 款和第1166 条引致的相关规范而定。2.行为人与责任承担人之间存在劳动关系或者劳务关系。相关识别与区分在前文已作详细讨论，于此不赘。3.加害行为是工作人员的职务行为或者提供劳务一方的劳务。在责任承担上，就文义而言，《民法典》第1191条和第1192 条也是完全一致的，即用人单位或接受劳务一方承担侵权责任；用人单位或者接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员或者提供劳务一方追偿。〔57〕值得注意的是，在《侵权责任法》第34 条和第35 条中，并无追偿权的规定，但在《民法典》侵权责任编编纂中，则分别增加了追偿权；但就可以追偿的情形（故意或者重大过失），两个条文并无二致。

法律对特定侵权责任类型的规定，无非是对构成要件和法律后果所做的特别规定。法律之所以要分别规定两种不同的侵权责任类型，必然意味着其在构成要件和法律后果上存在差异。如果《民法典》用两个不同的条文、努力区分接受劳务一方和用人单位，但最终对两类责任的构成要件和法律后果作出解释上完全相同的规范，显然是立法资源的浪费，并将导致相关法律规范普及、适用中徒增成本〔58〕可资对比的是《人身损害赔偿司法解释》中对两类用人者责任的不同设计。；而且还会导致在第1191 条第2 款能否适用于劳务致害之类的问题。〔59〕基于前述分析，无论是用人单位对其工作人员的责任还是接受劳务一方的责任，核心的判断因素都是赔偿义务人能否指挥和监督加害人的行为，因此，劳务派遣工被派遣到个人还是用人单位，在其因劳务或者工作任务造成第三人损害的情况下，无论是接受劳务一方的责任还是劳务派遣单位的补充责任，实际上并无差别。

或许有人认为，第1191 条和第1192 条在工作人员或者提供劳务一方受害的制度设计上存在不同，从而构成了分别规定的理由。但这完全可以通过在一个条文中规定统一的用人者责任（工作人员或者提供劳务一方致害责任），另一个条文中规定工作人员或者提供劳务一方受害责任来解决。这样的话至少没有必要再在实践中普遍存在的用人者责任的处理过程中努力识别接受劳务一方和用人单位，从而降低了普法和法律适用的成本；而且这种做法更有利于对工作人员或者提供劳务一方受害责任的承担作出更为精致的类型化规范〔60〕例如，这两类受害责任规范中的差异无非是用人单位要为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险，工作人员在工作过程中受到工伤损害或者患职业病的，就能依法获得医疗救治和经济补偿。而劳务关系中提供劳务一方受害就不能适用《工伤保险条例》，故而规定了接受劳务一方的过错责任。同前注［1］，黄薇书，第2308 页。但如前所述，用人单位聘用退休人员，实际上也是劳务关系，能否获得工伤待遇不无争议。参见《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》（［2007］行他字第6 号），2007 年7 月5 日发布。。

因此，在立法者明确把用人单位对其工作人员的责任和接受劳务一方的侵权责任分别规定为独立的侵权责任类型的情况下，只能解释为这是立法者有意识的区分，这就意味着，一方面，这两种责任在构成要件以及责任承担的解释上应当有所不同；另一方面，这种做法也为两种责任在构成要件以及责任承担的区别解释预留了充分的空间。

（二）对接受劳务一方责任构成的体系化解释

如前述，从文义来看，第1191 条第1 款第1 句和第1192 条第1 款第1 句在责任构成上并无差异。在三项构成要件中，加害人的有责性本为引致性规范，需要依据相关法律规范确定，并无解释空间。关于劳务关系的判断，如果按照前文的思路进行，已经充分照顾了接受劳务一方控制力不足的实际状况，解释空间不大。但就“因劳务造成他人损害”或者说加害行为是提供劳务的行为这一构成要件的具体判断上，由于相关规范在表述上较为抽象，则不无解释空间。

如前所述，为他人行为侵权责任的归责基础在于支配或重大影响。其深层次的背景在于，民事法律关系中隶属关系的存在、客观上人格不平等的凸显、个人自由意志的削弱以及企业损害转嫁能力的提高。在以提供劳务为给付的不同的法律关系中，一方对另一方的支配力是不同的。根据支配力的大小，支配一方为他人行为承担责任的严格程度也是不同的，支配力强，则责任应愈发严格；支配力弱，其责任就应当更为宽松。就用人者责任而言，之所以日趋严格化，无非是作为接受劳务一方的企业对于提供劳务一方的控制力日渐强大。以德国法为例，《德国民法典》规定了雇主责任的过错推定责任，但考虑到作为雇主的企业对雇员的支配力远远超过作为雇主的普通自然人，故判例发展出了企业的组织责任（Organisationspficht），要求企业主建立完善的经营组织结构以保证事务和监督的有序进行，并使监督机关可以对下属进行持续控制。严密的组织责任，就是要保证所有的员工都被谨慎地选任与监督。〔61〕Koetz/Wagner，Deliktsecht，9.Aufl.Muenchen，2001，S.115.这就形成了德国法上在一般的雇主责任中，雇主承担过错推定责任；而在企业作为雇主的情况下，则要求企业承担严格责任的格局。〔62〕参见朱岩：《论企业组织责任——企业责任的一个核心类型》，《法学家》2008 年第3 期；朱岩：《侵权法体系重构：以企业责任为中心》，中国民商法律网http：//old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=32498。最后访问日期2023 年8 月10 日。“正是因为用人者对被使用者具有很强的控制力，所以要求用人者为被使用者的侵权行为承担责任，可以形成有效的激励机制，促使用人者更好地履行管理、监督被使用者的职责，以防损害之发生。”〔63〕同前注［1］，程啸书，第446 页。

我国法中，用人单位与其工作人员之间通常为人事关系或者劳动关系，其对于工作人员的控制力显然远超出个人之间的劳务关系。申言之，用人单位都有严格的规章制度，对于岗位职责、工作纪律、工作时间、工作地点、考勤方式、相关奖惩等有明确的规定。用人单位通常实行严格的科层管理，通过层层压实责任将对其工作人员的管理和监督落到实处。《劳动法》第25 条、《劳动合同法》第39 条均将“严重违反用人单位的规章制度”“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”作为为数不多的用人单位解除劳动合同的解除条件，从而明确了用人单位对其工作人员的管理权，在法律层面上确认了用人单位对其工作人员的支配。而个人之间的劳务关系并不以书面合同为必要，当事人对于工作纪律等通常也不会有明确的约定，至于监督管理，在很多劳务关系中更是聊胜于无。故相关释义书也认为，“劳务关系中，提供劳务一方不是接受劳务一方的职工，双方不存在隶属关系。劳动关系中的用人单位与员工之间存在隶属关系。”〔64〕同前注［1］，黄薇书，第87 页。实际上，《民法典》第1191-1193 条的排列也正是按照三种法律关系中支配力的强弱顺序来进行的。

就用人单位对其工作人员的责任，通常认为职务行为的判断采客观说。司法实践中，原《人身损害赔偿司法解释》第9 条第2 款曾规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”显然，这里对职务行为以加害人行为的“表现形式”或者说外观为根本判断标准。客观说之下，在雇主授权或者指示范围内的行为以及为了履行职务所为的辅助行为，当然属于职务行为；对于超出授权范围的行为，其外观上或者说表现形式上是履行职务或者与履行职务有内在联系的，亦应当认定为职务行为。〔65〕参见前注［55］。

但就接受劳务一方的侵权责任而言，其发生在个人之间，在支配力不足的情况下，更需要强调提供劳务一方的个人责任。用人单位责任的严格化，是“由于社会经济的发展，不得不承认在个人以外或超个人之上有一种新的团体的力量、组织的力量。这种力量的存在造成了个人本位逐渐地崩溃。”〔66〕谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2006 年版，第16 页。相反，在个人劳务关系之中，双方在地位上是平等的，行为人的过错必须得到充分的考量。换言之，采客观说的目的在于扩张职务行为的范围，从而维护处于劳动关系中弱势一方的劳动者的利益。而劳务关系中，双方当事人在实际经济地位等方面是平等的。这就在一定程度上失去了扩张职务行为范围的基础。因此，对于加害行为是提供劳务的行为或者说职务行为的判断，我认为采纳折衷说可能更为妥当。申言之：就接受劳务一方授权或者指示范围内的行为以及为了履行职务所为的辅助行为，当然属于第1192 条所言的提供劳务的行为。但其判断恐不宜纯粹按照行为外观判断，而要结合劳务关系的具体内容、接受劳务一方的利益等主客观因素加以斟酌。就超出授权范围的行为，则更应当结合接受劳务一方利益、提供劳务一方相关行为的目的等判断相关行为与提供劳务的行为是否有合理的联系。具体而言，第一，提供劳务一方在按照约定提供劳务之外，为了接受劳务一方利益而进行的行为，应当认定为与提供劳务的行为有合理联系，属于第1192 条规定的提供劳务的行为。第二，相关附属行为，即并不直接对提供劳务发生作用，而纯粹由提供劳务一方的生活需要、个人嗜好等所引发的行为，在用人单位对其工作人员的责任中，通常应当被认定为与履行职务有内在联系的行为。但在接受劳务一方的责任中，就不宜再认定为提供劳务的行为。第三，用人单位对其工作人员的责任中，雇员以执行职务为方法、借用机会以达到个人不法目的的行为，因其行为与履行职务之间的内在关联，也应当被认定为职务行为。但在接受劳务一方的责任中，亦不宜再认定为提供劳务的行为，因为劳务关系中这种借用机会的情形是很难出现的。第四，违反禁止行为，在用人单位对其工作人员的责任中应当根据具体情况加以判断，而不能一概否认其为职务行为。但在接受劳务一方的责任中，考虑到接受劳务一方对此有明确拒绝的意思，不能认定为提供劳务的行为。

（三）对接受劳务一方侵权责任承担的反思

长期以来，我国法律和司法解释几乎一致认为，在为他人行为的责任中，加害人并不直接对受害人承担赔偿责任。〔67〕参见《民法通则》第121 条、《国家赔偿法》第14 条、第24 条、《民法通则意见》第58 条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第42 条、第45 条。在《人身损害赔偿司法解释》起草过程中，考虑到普通雇佣以及义务帮工关系中，雇主或者被帮工人对雇员或者帮工人的支配力较弱，雇员或者帮工人的自主意思较强，应在雇员或者帮工人因故意或者重大过失造成损害的情况下由雇员和雇主或者帮工人和被帮工人对外承担连带责任。最终司法解释第9 条和第13 条采纳了此观点。〔68〕参见笔者在中国人民大学民商事法律科学研究中心与最高人民法院民事审判一庭共同举办的“人身伤害赔偿司法解释（征求意见稿）”座谈会上的发言。尹飞：《司法为民：刻求现代法治思想的精髓——法官与学者的一次重要对话》，《法制日报》2003 年10 月16 日。但《侵权责任法》未借鉴司法解释的这种规定，《民法典》第1191 条和第1192 条也均明确规定由用人单位或者接受劳务一方对受害人承担责任。

民法以自己责任为原则，法律规定替代责任固然有“责归于上”的伦理基础，但也有充分保护受害人利益、使其损害赔偿责任能够顺利得以实现的现实考量。这就要求承担赔偿义务的一方具有雄厚的资力，而且能够通过保险或将赔偿费用纳入成本从而将损害转嫁给全社会。〔69〕同前注［1］，程啸书，第469 页。就用人单位对其工作人员的赔偿责任而言，这一认知并无问题。相关释义书在解释该责任时也持这一态度，“用人单位与工作人员相比，一般经济能力较强，让用人单位承担责任，有利于更好地保护被侵权人的合法权益”〔70〕同前注［29］，黄薇书，第2303 页。。但就接受劳务一方的责任而言，考虑到其本身就是普通自然人，其收入未必比提供劳务一方高多少，更不存在通过经营活动转嫁损害的可能性，因此这种认识是不成立的。就劳务关系的判断而言，在用人单位与接受劳务一方的控制力、资力或者说赔偿能力存在明显差异的情况下，考虑到个人劳务关系中，接受劳务一方资力的有限性以及其作为自然人可能出现下落不明等情况，在法律没有规定提供劳务一方与接受劳务一方承担连带责任的情况下，我认为解释上可以考虑通过不真正连带责任的引入，实现受害人在提供劳务一方和接受劳务一方的选择，以有利于最为便捷、充分地实现受害人的损害赔偿责任。

这就是说，将第1192 条第1 款第1 句的“由接受劳务一方承担侵权责任”解释为法律为保护受害人利益而作的特别规范，其只是扩张了责任主体的范围，而没有排除或者说替代了作为直接加害人的提供劳务一方的侵权责任。“为他人行为责任只是强调在特定情况下某人（赔偿义务人、支配人）为他人（直接加害人）的侵权行为承担责任，至于直接加害人自己是否也应当对受害人承担责任，则应当根据支配力的强弱来考虑。”〔71〕同前注［20］。如前述，劳务关系中，接受劳务一方对提供劳务一方的支配力有限，提供劳务一方在提供劳务过程中造成他人损害且符合有责性要件的情况下，作为侵权行为的直接加害人，提供劳务一方的行为基本上是基于其自主意志进行的，且其行为符合侵权行为的构成要件，其自身就应当侵权责任。当然，考虑到劳务关系的存在，提供劳务一方仍然在一定程度上受到接受劳务一方的支配或者重大影响，结合第1192 条第1 款第2 句的要求，可以考虑允许直接加害人以一般或者轻微过失提出抗辩。这样，在提供劳务一方故意或者重大过失以其劳务致人损害的情况下，提供劳务一方和接受劳务一方对于受害人的损害就构成了不真正连带责任。〔72〕关于我国学者就不真正连带责任的概念及其法律意涵的争论，参见孙晋、袁野：《论平台经营者的民事法律责任——〈电子商务法〉第38 条第2 款的解释论》，《财经法学》2020 年第1 期；同前注［34］，第672 页。受害人可以分别依据提供劳务一方对其加害行为的责任以及接受劳务一方的侵权责任而同时享有两个请求权，但其只能选择其一追究，实现其中的一个责任，另一责任也随之消灭；当然，提供劳务一方是该损害赔偿责任的最终承担人。“个人之间形成的劳务关系，双方经济能力都较为有限”〔73〕同前注［29］，黄薇书，第2307 页。，在此情况下，通过不真正连带赋予受害人选择权，才能真正保障受害人的利益。

六、接受劳务一方侵权责任适用范围的展开

前述讨论，基本上是基于《民法典》及相关法律的规定而进行的解释论。在现行法区别规定用人单位对其工作人员责任和接受劳务一方侵权责任、包括立法者在内的学界对用人者责任的归责基础有较大共识的前提下，对于接受劳务一方侵权责任适用还有如下问题值得进一步讨论。

（一）义务帮工责任的独立性之辨

义务帮工责任为我国司法实践中发展出的独有的侵权责任形态。比较法上，劳动关系或者说劳动关系并不以有偿为要件，未见将义务帮工责任单独规定为一类侵权行为形态的立法例，此类侵权行为通常通过雇主责任解决。但我国法律强调劳动关系的有偿性，故《人身损害赔偿司法解释》在用人者责任之外，以第13 条专条规定了义务帮工致害责任。《侵权责任法》以及《民法典》并未规定此种责任形态。在2020 年12 月的修订中，《人身损害赔偿司法解释》删除了此前对法人工作人员责任和雇主责任的规定，仅在第四条和第五条对义务帮工责任进行了规定。换言之，最高法院仍然认为义务帮工责任是一种独立的侵权责任类型。

在《侵权责任法》制定过程中，笔者曾建议建立统一的用人者责任，同时单独规定义务帮工责任。之所以如此，是考虑到劳动关系的有偿性、帮工关系中被帮工人对帮工人支配力远逊于用人单位对劳动者的支配力以及由此导致的构成要件上的差异，决定了用人者责任和义务帮工责任在性质上有巨大差别。〔74〕参见尹飞：《论义务帮工责任的独立地位》，《法学杂志》2009 年第3 期。

但在《民法典》区别规定了用人单位对其工作人员责任和接受劳务一方侵权责任的情况下，尤其是在如前文所言，基于立法的区别对待应当对两种责任的构成以及责任承担进行分别解释，继续保留独立的义务帮工责任是不必要的，其应当纳入接受劳务一方致害责任。这主要因为：

第一，如前所述，通过对接受劳务一方责任的构成要件以及责任承担的解释，已经足以体现其与用人单位对其工作人员责任支配力上以及赔偿能力上的差异，足以在保护受害人利益基础上实现接受劳务一方与提供劳务一方利益的平衡。义务帮工责任独立作为一种责任类型的理由已不存在。第二，劳务关系不同于劳动关系、雇佣关系，其不以有偿为必要。故这一概念足以涵盖义务帮工的情形。第三，区分有偿无偿在侵权责任的判定上毫无意义。帮工活动无偿性的特点，主要体现在帮工人与被帮工人的内部关系上，例如劳务提供人提出就其劳务索取报酬时，才有可能就该行为是帮工还是一般的劳务关系加以区分。而就其外观来看，与一般的劳务关系并无差异。侵权责任处理的是劳务双方与受害人的关系，二者之间有偿无偿的区分，毫无意义。第四，徒增法律普及和适用的成本。增加一类侵权责任，难免涉及立法、普法成本的问题。尤其是在法律适用中还要进行不必要的辨析，而这种区别甚至还比较麻烦、不无争议。例如，劳务关系的有偿无偿有时很难界定。实践中，帮工活动过程中或完成之后，被帮工人通常会安排烟酒、饭菜加以招待；在婚丧嫁娶、红白喜事时，一些地方的风俗还要给帮工人封“红包”。熟人社会中，还可能存在“换工”即双方互相为对方提供某种劳务的情况，如一方擅长烧菜，为另一方的红白喜事担任掌勺，另一方经常帮助其打点田里的农活；从事运输的人员间相互为对方协助卸货。这就导致其究竟系有偿还是无偿很难界定，从而人为增加了实践中适用法律的困难。再如，义务帮工的内涵也存在一定局限，有学者认为义务帮工无法涵盖志愿者〔75〕参见曹艳春：《志愿者的雇主替代责任研究》，《政治与法律》2008 年第6 期。。在此情况下，删繁就简显然是最佳的选择。

（二）作为接受劳务一方的“个人”

第1191 条使用了用人单位一词，结合《劳动法》等法律进行体系解释，用人单位涵盖了包括个体工商户在内的个体经济组织，由此解释上就个体工商户属于用人单位、应当适用第1191 条形成了共识。

但问题在于，这一立基于《劳动法》等法律的规定而进行的解释是否妥当。就用人单位工作人员或者提供劳务一方在执行职务或者劳务活动中受害而言，由于劳动法律中对工伤保险等有明确的规定，用人单位、接受劳务一方对此的损害赔偿或者补偿责任势必与工伤保险救济之间存在替代或者补充等关系，故而以《劳动法》为基础或者说以劳动关系为基础对相关制度进行类型化构建当然是必要的。但就用人单位工作人员或者提供劳务一方在执行职务或者劳务活动中造成第三人损害而言，过分拘泥于《劳动法》等法律的界定恐怕是不必要的，相关制度的解释更应当基于《民法典》自身的规定以及侵权责任的相关法理来展开。

在民法理论上以及《民法典》中，个体工商户究竟系个人还是组织？在《民法总则》制定中，就是否继续沿用《民法通则》对个体工商户和农村承包经营户进行规定，虽有分歧，但考虑到实践中二者的普遍存在，故而对之予以了保留。但在“两户”究竟规定在自然人中还是非法人组织中，仍然不无疑虑。立法者认为，“就个体工商户而言，其与法人和非法人组织的最大区别就是不具有组织性。”个体工商户的“非组织性使得其不宜规定在‘非法人组织’一章中。”而且《民法典》最终也确实进行了如此处理。因此，无论是体系解释还是目的解释，个体工商户并非社会组织，其性质上只能是特殊的自然人。对于个体工商户的非组织性，相关释义书进行了详细的阐释：“首先，个体工商户没有‘设立’过程，不存在‘出资’行为，法律也不要求个体工商户一定要具有‘字号’或‘名称’。其次，个体工商户经登记机构登记的经营场所只能为一处，不得设立分支机构。再次，个体工商户的经营形式仅包括个人经营和家庭经营，进行工商业经营的自然人本身须参与具体经营活动；在家庭经营的情况下，‘家庭’不是作为进行经营活动的组织出现。最后，个体工商户缴纳的税种是个人所得税”。〔76〕同前注［52］，第111-112 页。这种认识充分论证了个体工商户的性质。在同一部法典中，不可能总则将个体工商户作为自然人，分则中将其当做经济组织；脱离《民法典》本身进行体系解释，显然是不妥的。

尤其需要指出的是，如前文所述，在立法者明确把用人单位对其工作人员的责任和接受劳务一方的侵权责任分别规定为独立的侵权责任类型的情况下，应当对两种责任的构成要件和责任承担进行一定区别解释，赋予用人单位更为严格的责任，而更为强调提供劳务一方的个人责任。区分用人单位对其工作人员责任和接受劳务一方侵权责任，主要是基于二者支配力的差异和充分保护受害人利益的需要。从这一角度来说，个体工商户与其雇员之间和与普通劳务关系之间相比，很难说有太大鸿沟。在此情况下，简单地将个体工商户归入用人单位，不仅对于个体工商户或者说小微企业过于苛刻，而且不利于受害人利益的保护。

因此，回归《民法典》自身的规范及贯穿第1191-1193 条的归责基础，就接受劳务一方侵权责任而言，其中所言的作为接受劳务一方的“个人”更应当将个体工商户与农村承包经营户一并纳入在内。

（三）作为提供劳务一方的“个人”

劳务关系中提供劳务的一方应当是自然人。但数字经济发展的实践中，存在有些平台企业有意误导快递小哥、外卖骑手等注册为个体工商户以规避相关劳动法律的问题〔77〕北京致诚农民工法律援助与研究中心发布的《外卖平台用工模式法律研究报告》中指出，目前全国有超过190 万家经营范围包含外卖递送服务的个体工商户。参见《报告揭开“骑手谜云”：190 万外卖骑手如何被“被个体户化”?》，《广州日报》2021 年9 月18 日。。就其所涉相关劳动法问题，本文不予讨论。但就接受劳务一方侵权责任而言，如前所述，基于其作为自然人而非组织的本质，个体工商户可以构成接受劳务一方。同样，考虑到双方经济地位的平等性以及接受劳务一方的支配力，个体工商户也同样可以作为提供劳务一方中的“个人”，与接受劳务一方形成劳务关系。