论行政案件的司法审查时机
——以美国行政法上的“穷尽行政救济原则”为视角

2024-01-17 23:25薛洁

广西政法管理干部学院学报 2023年4期

薛洁

（河南财经政法大学，河南郑州 450046）

一、问题的提出

司法权与行政权是国家法治治理体系与治理能力的重要组成部分，二者能否规范高效地运行对依法治国总目标的实现具有重要意义。行政诉讼作为连接司法权与行政权的关键纽带，必须建立起一套合理的制度设计保持权力间的动态平衡，在众多法规制度中尤其要重视诉讼中的司法审查时机这一环节，因为它涉及司法权何时介入行政权，启动行政诉讼程序，开启对行政权力的法律监督。

对此问题深入透析，源于一项深刻而古老的法律原则——权力制约原则。在对国家机器分而治之使各部门自主其事的前提下，避免权力集中于一个部门，通过权力间的互相制约，防止出现权力滥用。具体到行政诉讼中，司法工作的最大目的，是用权利观念代替暴力观念，在国家管理与物质力量之间设立中间屏障[1]。因此，对于不合法的行政行为，法院要及时作出否定性评价并给予相应制裁。但在市场经济高速发展的现代，行政行为已渗透到社会生活的方方面面，此时需要行政机关以更加主动的姿态及时应对社会中的突发性、复杂性、专业性问题，积极履行职能，尽可能提供更多的社会服务，提高市场经济效率。此背景下如果法院的监督功能过于密集地反作用于行政机关，反而会抑制它独有的高效、便捷、专业优势，所以，对于行政行为的监督应警惕矫枉过正。虽然监督制约固然是司法权对行政权的应有之义，在权力配置相对明确，各部门已具备内在逻辑性与整合性的体系思维下，给予行政权一定的空间和裁量权，使它与司法权保持必要程度上的张力，对于保障其规范运行具有十分重要的意义，而行政案件的司法审查时机在很大程度上承担起对二者分流的重任，防止权力间的相互侵蚀。因此，在行政诉讼中，准确地界定司法权介入行政权的时机，确立不同权力各自的场域和界限，充分发挥司法审查制度的控权和保权双重功能，从而建立起公平高效的纠纷解决机制是我国司法力求发展的方向，也是我国司法必须重视根植于权力制约原则的行政案件司法审查时机的原因所在。那么，对行政案件司法审查时机的具体制度设计与现实操作该如何在诉讼程序中应用呢？作为对这一问题成功回应的美国行政法，它所规定的“穷尽行政救济原则”为我国提供了借鉴蓝本，值得深入考察和研究。

二、“穷尽行政救济原则”的理论意义

“穷尽行政救济原则”是指当事人没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院裁决对他不利的行政决定。穷尽行政救济要求当事人在寻求救济时，首先必须利用行政内部存在的、最近的和简便的救济手段，其次才能请求法院救济[2]。也就是说，由于行政机关的行为对当事人产生的不利影响，当事人不仅要寻求行政救济，而且要走完所有的行政救济程序，才能请求法院裁判并获得司法救济。如果次级部属的决定（decision of the subordinate）仍可上诉至上级官员或者委员会（superior officer or board），那么法院可以拒绝审查直到用尽这次行政救济，在行政复审结束后，法院通常将关注的重点放在上级机关的决定上[3]。穷尽行政救济的要求为行政机关提供纠正自身错误的机会，从而降低诉诸联邦法院解决争议的概率。同时，穷尽行政救济的手段为联邦法院提供了从行政机关的专业知识和行政机关执行自我制定的法规和章程的经验中，形成更加细致和准确的事实记录能力，尤其是在复杂的监管领域受益的机会，从而促进司法效率的提升[4]。如若行政相对人没有穷尽行政救济而直接向法院提起诉讼，法院通常的做法是发回行政机关重新处理，进行案件事实补充或证据调查，这与法院确立的对当事人首次在法庭中提出的事实与理由不予审查的规则具有内在一致性。“穷尽行政救济原则”设立的目的主要在于控制行政机关在裁决行为中获得司法救济的时间。除此之外，“穷尽行政救济原则”经常和最终性、成熟性原则相关联，共同指向行政案件的起诉审查，这些原则决定了当事人一方在什么阶段可以获得对行政行为的司法审查[5]。最终性原则强调的是行政机关应作出最终的裁决，从而与行政机关的过程性、中间性的行为相区分；成熟性则是防止法院陷入抽象的行政政策之中，它可以预防法院审理抽象性、假设性或者还没有发生的问题，保证司法资源恰当合理地使用，真正地用于解决现实性问题；“穷尽行政救济原则”要求当存在简便、可得的行政救济时就无须求诸法院。所以，这三者虽有区别，但都是为了防止法院过早地介入行政领域涵容范围内的事项，生动地诠释了美国宪法所体现的三权分立与相互制衡的思想。

对于穷尽行政救济的合理性和正当性，美国联邦最高法院已经给了明确的答案。在1969 年的McKart V.United States 案中①395 U.S.185（1969）.，虽然最高法院最终对McKart未穷尽行政救济的行为予以谅解，但其中关于为什么需要穷尽行政救济的论述，至今仍引人深思。最高法院将确立穷尽行政救济的原因主要归纳为以下六项：其一，立法机关创设行政机关的目的就在于让行政机关运用其专业能力和立法机关赋予的权力对特定的事实适用一项专门的法律，发挥行政机关利用专业能力调查取证的优势；其二，与其让司法机关对每一个阶段的行政行为进行审查，不如允许行政程序连续、不中断地运行，这样不论是行政效率，抑或司法效率都会极大提升，尤其是考虑到行政机关的活动日趋复杂，一项行政行为的作出通常要经历多个阶段，若司法机关参与至每一环节，则具有公定力、约束力的行政决定必然是遥遥无期的；其三，由于行政机关与司法机关是两个性质完全不同的机关，二者职能各不相同，穷尽行政救济可以保持行政机关的独立性；其四，如果没有穷尽行政救济，对司法审查及法院判案也有不利影响，因为此时行政机关还没有搜集和分析有关的事实用以证明其自身行为的合法性，证据的证明力也存在明显贬损的情形；其五，给予行政机关自我纠错的机会，发挥行政机关内部监督的作用，减轻法院审理行政案件的负担；其六，如果没有穷尽行政救济，可能会给相对人这样一种错觉：法院实际是鼓励相对人直接到法院提起诉讼，绕过行政程序，这样将架空行政救济的广度和深度，产生救济盲区。可见，美国法院创设“穷尽行政救济原则”是一种将行政机关纳入法律体系的手段，从而以这种方式尊重行政机关的机构优势和法定职责。“穷尽行政救济原则”因此在美国被认为是提起行政诉讼的充分且必要条件。

此外，需要说明的是，“穷尽行政救济原则”在演进过程中分别出现了普通法与制定法两种语境。适用该原则主要是基于普通法的论证[6]。普通法以判例法为主，法院基于司法能动主义在判案中灵活地运用着“穷尽行政救济原则”，有时或是出于对行政相对人实现公平正义价值的考量，抑或通过对行政案件实质问题的秘密考察，法院迫不及待地希冀对一项具有重要意义的争议作出裁决，此时，相对人是否需要穷尽行政救济的理由就显得不那么重要了，普通法上的“穷尽行政救济原则”使法院在适用时从容地在穷尽救济与径行裁判间进行着角色的相互转换。其对于法律和社会发展的司法适应性，极大地提高了工作效力。但是，这也造成了该原则在实践中因多变的适用形态而导致的混乱和不确定，法官们不得不花费大量的时间与精力来对是否需要穷尽行政救济展开争论，为了解决上述问题以及“同案不同判”的悖论，则出现了制定法上的穷尽行政救济。在1993 年的Darby v.Cisneros①509 U.S.137（1993）.案中通过对第704 条的适用，联邦最高法院以一致意见明确阐明了只有在法律或者行政规章将穷尽行政救济规定为寻求司法审查的前提条件时，才需要穷尽可能的行政救济。《联邦行政程序法》第704 条规定：“……除法律另有明文规定外，就本节规定的目的而言，不论当事人有否请求命令，或任何形式的复议，或向上级机关上诉，或者除非行政机关依照规章另有要求并且规定该行为当时未生效，行政行为在其他方面是最终确定的，就是最终行政行为。”虽然该条文没有明确出现“穷尽行政救济”的字眼，Darby 案却解释了该条蕴藏其中的行政相对人的穷尽行政救济义务，从而将基于现实主义与功能主义考量的普通法上的穷尽行政救济转为制定法的义务。之后最高法院在McCarthy v.Madigan②503 U.S.140（1992）.案中，更加明确区分了普通法上的穷尽行政救济与制定法上的穷尽行政救济。

之所以要区分普通法与制定法上的穷尽行政救济，是因为一旦确定了制定法上的穷尽行政救济，那么它就变为了具有强制性，必须履行的义务，即使连法院也不能从中干涉并豁免，因为制定法的意志就是众议，法院必须要服从。而相比之下，普通法上“穷尽行政救济原则”的适用就比较灵活，可以让法官依据自由裁量权，确立一些不适用穷尽行政救济的例外，有很大的弹性，制定法上的穷尽行政救济尽管也允许例外的存在，但是该例外以法规为基础。普通法上的穷尽救济例外是一个关乎公平性的问题，而制定法上的穷尽行政救济例外则涉及法规解释的问题。但并不是说成文法律中出现了“穷尽行政救济”的语词就为相对人创设了法定的穷尽义务，若要满足制定法上的穷尽行政救济实际上是非常困难的，不仅需要法律的明文规定、准确和直接的法律用语，更要其中文义切实的表明除非穷尽一切可得的行政救济，否则在此之前，联邦行政法院确无管辖权。比如，美国的《监狱诉讼改革法》规定“在穷尽可能的行政救济之前，不得提起诉讼”。每一家审理过这一问题的法院都认为法律条文只是将普通法上的穷尽行政救济义务纳入法律，并未设立独立的、确定管辖权的、制定法上的穷尽行政救济义务[7]。所以，一般情况下，即使在法律条款中明文规定了穷尽行政救济，法官也很有可能解释为普通法上的概念装置，制定法语境下适用的穷尽行政救济范围非常有限。以下笔者所讨论的“穷尽行政救济原则”的实践也都是普通法意义上的救济义务。

三、“穷尽行政救济原则”的实践应用

“穷尽行政救济原则”经过美国法院多年的实践，产生了众多优秀的判例，如果要考察“穷尽行政救济原则”的真正意义，必然要透过法官精彩的说理与雄辩的论述来挖掘其中更深层次的内涵。在对“穷尽行政救济原则”的运用上，1938 年的Myers v.Bethlehem Shipbuilding Corp①303 U.S.41，50，51（1938）.案与1964 年的McKart v.United States②395 U.S.185（1969）.案具有里程碑式的意义，Myers 案提出了穷尽行政救济的要求，而McKart 案说明了为什么要穷尽行政救济，形成了该原则逻辑体系的基本构图。在Myers 案中，国家劳动关系委员会的职责是防止从事州际或者国际商业活动的雇主采取不当的劳动行为，它准备对有此嫌疑的Bethlehem 举行听证，以判断在他工厂实施的劳动行为是否符合法律规定，Bethlehem 申请联邦法院对国家劳动关系委员会召开听证会的行为颁布禁止令，因为他主张自己所从事的并不是州际或国际商业活动，联邦法院也确实依申请发布了禁止令，但是最高法院最终推翻了联邦法院的决定，认为联邦法院过早地行使了自己的权力，因为Bethlehem 并未穷尽行政救济，他应该向委员会而非法院提出自己的主张，最高行政法院在此案中明确说明除非穷尽了行政救济，否则任何人都不得要求司法机关对潜在的或者隐性的损害提供救济。Myers 案开启了行政诉讼中司法权对行政权的克制与审慎义务，它所承认的穷尽行政救济原则在之后最高法院的判决中多次得到重申。而在McKart v.United States 中，最高法院不仅详尽地论述了采取“穷尽行政救济原则”的意义，而且最高法院出乎意料地谅解了McKart 未穷尽救济的行为，法院认定针对某些特殊情形可以对当事人的穷尽义务确立若干例外，质言之，当事人在特定情形下即使没有穷尽行政救济，也可以直接提起行政诉讼。

最高法院之所以要若干“穷尽行政救济原则”的例外，是因为在一些情况下，穷尽行政救济可能收效甚微，徒劳无益，而且浪费行政资源造成程序空转，这时穷尽行政救济已丧失了必要性，就没有理由再为行政相对人增加额外的负担。此外，有时行政相对人在没有穷尽行政救济而直接向法院起诉时，如果行政机关认为此事更适合由法院行使初审管辖权，可能会默示地放弃初审的权力，甚至行政机关有时会主动认定穷尽行政救济将是无意义的，免除行政行政相对人穷尽的义务。至于何时可以不经行政程序直接进行司法审查，法院在通过对成百上千个具体案件的总结中抽象地提炼了一套相对清晰的策略集合，来彰显在行政权无以为继时司法权的比较优势，具体来说，主要有以下几种情形。

第一，当用尽行政救济会产生无法弥补的损失时，法院可能会提前司法审查的时机。对于什么是无法弥补的损失，很大程度上依赖于法院自由裁量的余地，但法院通常都会秉持从严解释的态度，减少此类情形的适用措置，如在In Petroleum Exploration，Inc.v.Public Serv.Comm'n③304 U.S.209（1939）.案中，原告要求禁止肯塔基州公共服务委员会调查肯塔基州销售的天然气批发价格，因为原告不属于其所管辖的公用事业公司，委员会越权行使法定权力，最高法院驳回了这一争论，认定没有足够充分的事实为法院介入提供理由，“为调查所花费的必要开支或者因违约而承担的风险难以为禁止令提供正当性，它们不属于衡平法所保护的不可弥补的损失”[8]。

第二，如果行政行为明显违法，可以不必穷尽行政救济。最高法院在Leedom v.Kyne①358 U.S.184（1958）.案中认定穷尽行政救济是不必要的，因为行政机关受到质疑的行为是明显违法的，此时法院预先对行政机关的行为进行了实质判断，突破了司法权与行政权之间的坚固壁垒。

第三，行政救济不充分。行政相对人寻求行政救济，就是希冀行政救济可以实现对权利的保护，“穷尽行政救济原则”不仅仅在于程序的启动，更取决于相对人是否取得了令自己满意的结果。如果行政救济是徒劳无用的，那么就应果断弃用这一方式，检验救济是否充分的标准是行政机关是否有权受理某一类型的诉求以及执行其决定[9]。在此举以英国法的判例对何为不充分进行说明：在Leech v. Deputy Governor of Parkhurst Prison②[1988]A.C.533.案中，在监狱服刑的同狱犯人Leech 和Prevot 分别被副监狱长以违纪罪定罪处罚，并因此失去减刑的机会，他们向内政大臣请求救济[10]，内政大臣有权免除违纪处分，但却没有撤销该处罚决定的权力，因此，一项有罪的裁决仍然记录在案，并可能影响其他诸如假释的决定，上议院认为这样的救济是不充分的[11]。王名扬教授将行政机关的迟延、程序无用、行政机关没有作出当事人所要求救济的权力、裁决救济的机关对当事人抱有偏见这几种情形归纳为常见的行政救济不充分类型。

第四，行政行为明显超越权限。法院不会轻易介入行政机关的工作，除非它发现行政部门已超越了职权范围[12]。在Gonzales v.Williams③192 U.S.1，15（1904）.案中，法院认为被移民官员作为外国人拘留的波多黎各本地人不必遵守人身保护法中所规定的上诉程序，因为移民官员无权拘留她[13]。但“穷尽行政救济原则”对此项例外并非绝对，在涉及管辖权的问题上，法院有时会反其道而行，因为当事人常常以行政机关无管辖权为理由，试图侥幸地逃避穷尽行政救济原则的覆盖，要么声称该案件不在穷尽行政救济的题材之内，要么试图主张授予行政机关的权力是违宪的[14]。在Myers案中法官就认为在管辖权问题上需要进行听证，穷尽行政救济。这并不是没有理由的，虽然管辖权是划分行政权与司法权的直接界限，但同时，穷尽行政救济的存在很大程度上就是为了解决一个案件中复杂交织的既有适合行政管辖，又有掺杂司法因素的事项，穷尽行政救济在一定范围内可以起到划分领域、分流交集的作用。因此，管辖权争议是否适用于穷尽行政救济原则及其例外，很难笼统地判断，因为其中涉及的问题直指此项原则的核心，所以，对管辖权问题不能一概而论，对其中严重违法且明显的无管辖权问题，可作为例外无须穷尽行政救济，而对于当事人提出的不甚清晰、存有疑虑的管辖争议，在可借助行政机关的专业优势解决问题时应适用“穷尽行政救济原则”。

第五，刑事案件。这意味着当事人违反行政机关的法律法规面临即将受到刑事制裁的危险境地，这种威胁与行政处罚不可同日而语，因此不宜再施加必须走完行政程序的苛刻要求。在Yakus v.United States④321 U.S.414（1944）.案中，《二战紧急价格管制法》规定了对于价格管理办公室所制定规则的行政审查制度，任何对该规则提出合宪性提出质疑的行政相对人，可在60天之内寻求行政救济，在行政相对人没有寻求行政救济而因违反该法规受到刑事处罚时，联邦最高法院支持了法规中此情形项下排除上诉人以条例无效为由而免受刑事处罚的规定。对此，Schwartz 教授声称这剥夺了刑事被告人在刑事审判程序的保障下就所有问题获得审判的权利。这项批评非常有价值，即使在未穷尽行政救济的条件下，法院也应该允许被告人在刑事执行程序中提出合理的辩护[15]。

第六，涉及的是一个宪法问题或纯粹的法律解释问题。当实质问题关系到宪法争议时，就不必穷尽行政救济，因为行政机关是法律的执行机关，是否违宪的问题涉及国家政治秩序的基本，不宜由行政机关作出决定。在Mathews v.Eldridge①358 U.S.184（1958）.案中，原告对行政机关没有经过听证程序即终止残疾人福利的决定提出了质疑，他没有完成行政内部审查程序即提起诉讼，部长拒绝放弃穷尽行政救济的要求，而法院认为他不必遵循部长的命令，因为此时宪法问题“附随于”（collateral）福利问题之上[16]。但是，为了防止行政相对人利用宪法的原则性，穿凿附会地将普通问题强加于宪法之上，法院解释道如果“穷尽行政救济原则”可避免宪法争议的裁决，那么，此时穷尽行政救济就是必须的，通过将宪法争议虚置化，使其处于备位审查的范式中。

除此之外，纯粹的法律解释也直接由法院判定。行政机关因专业性、技能性对事实问题的解决拥有绝对权威，而法官们受过系统的法律训练，是法律问题的专家，对法律理解、推理、解释更加精细、准确，纯粹的法律解释无需仰赖于行政机关的协助，可以排除穷尽行政救济的适用。

四、对我国的启示：行政复议与行政诉讼的衔接与完善

行政案件的司法审查时机在我国主要表现为行政复议与行政诉讼的衔接问题。行政复议与行政诉讼有多种衔接，包括当事人的衔接、受案范围的衔接，但这里所说的主要是指程序的衔接，即何时复议，何时诉讼，何时由复议转向诉讼，因为从行政复议转向行政诉讼就意味着行政机关的内部自我纠错开始向强制性的外部审查转化，这是司法审查开始的标志，此时行政相对人程序意义上的诉权得以实现。美国法上的“穷尽行政救济原则”实际上就相当于以行政复议前置为原则，以迳行起诉为例外，旨在通过司法的谦抑性划定行政案件起诉审查的藩篱，并因此取得了良好的实效。反观我国，在规范与实践中行政复议与行政诉讼的衔接就较为混乱，司法审查时机并不十分高效。目前，我国行政复议与行政诉讼的衔接主要有以下几种类型。

第一，相对人自由选择。它是指如果行政相对人对行政机关的行政行为不满意，既可以选择向行政机关申请复议，也可向人民法院起诉，解决争议的方式完全由相对人自己决定，这是我国行政复议与行政诉讼衔接的主要模式。自由选择的方式有利于当事人便捷地行使诉讼权利，避免跨地区申请行政复议给本人带来的交通、食宿等不便，在一定程度上节省了行政相对人时间与精力的消耗，而且，当事人自由选择认为对自己最有利的方式，也是尊重其诉权的体现。但应提及的是，选择关系应区别于并列关系，公民不能在既复议的同时又提起行政诉讼。相对人既申请复议又提起诉讼的，由先受理的机关管辖。相对人已经申请了复议，在法定复议期间又提起诉讼的，人民法院不予受理。

第二，复议前置。行政复议是行政诉讼的必经程序，相对人对复议决定依然不服的，方可提起诉讼。我国复议前置的情形需要由法律法规明确规定，若无明文规定时则视为相对人可自由选择，这类似于美国制定法上的穷尽行政救济，但是二者发挥的功效不同。美国行政法上的穷尽行政救济在于为法院施加不得运用裁量权去豁免相对人未穷尽救济行为的义务，而我国的复议前置则是在自由选择模式的大背景之下，针对行政相对人寻求救济设定的额外门槛。正因如此，法律规定的需复议前置的情形并不多，比如，《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第三十条第一款规定的土地、矿藏、水流等自然资源的所用权或使用权，《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条涉及的纳税争议。

第三，复议终局。相对人对行政决定不服的，只能申请复议，没有其他可供选择的救济途，而且一经复议就发生最终的效力。如《行政复议法》第三十条第二款有关确权的复议决定。

第四，选择终局。选择终局是指相对人对复议决定有选择裁决或者是诉讼的权利，但是，如果选择了裁决，则裁决决定就是最终的，之后不能再提起诉讼，这主要体现在《行政复议法》第十四条的规定中，针对的客体是国务院各部门或者省级人民政府的具体行政行为。

从上述我国行政复议与行政诉讼的衔接可知，我国司法审查时机规定得较为混乱，尤其是复议终局与选择终局的情形均有违司法最终原则，司法权甚至没有监督制约行政权的空间，何谈司法审查的时机。即便是目前被行政相对人频繁使用的自由选择模式，也存在一项难以消解的制度缺憾，即由于行政诉讼与行政复议属性上的差异，致使二者在审查对象的标准上有所出入，行政诉讼主要审查行政行为的合法性，行政复议则既审查行为的合法性又关注其合理性，基于此，不同的救济方法很有可能致使同一案件权利保护的差异化。法院对公民提出的行政行为合理性问题无力审查，囿于司法裁决最终性原则，行政相对人也不能事后再申请行政复议，公民期待解决的问题最终被悬置，而对于那些直接申请复议的人来说，通过行政系统上下级之间的监督可能直接将矛盾解决于内部，在此问题上复议与诉讼最终指向的结果大相径庭。尤其在人们不能假设每一个公民都能像法官那样准确判断案件的争议焦点是合法性问题还是合理性问题时，一小部分的合理性问题在诉诸行政诉讼时便因救济机制的不完善而难以得到保护。那么我国可否借鉴美国行政法的“穷尽行政救济原则”，确立普遍的复议前置，由此实现对公民诉求的全方位保护呢？

确实，“穷尽行政救济原则”经过域外法院多年应用，已经非常成熟，且某些例外情况的确定，使这一原则在面对复杂多变的情势考验时仍能够有条不紊地应对。对美国法上的“穷尽行政救济原则”是否可以适用于中国本土，必须考察当前的法治环境对“穷尽行政救济原则”是否存在容许性及它与现存制度之间调和程度的高低。正如美国公共行政大师罗伯特达尔所言：“一个理论是否适用于另一个不同的场合，必须先把那个特殊场合加以研究后才能判定。”对于借鉴愿景可能性的实现，主要取决于对行政复议性质的认定，如果它与美国行政法上的行政救济存在相通性，则可资借鉴，否则，不然。在我国，对行政复议的定位争论已久，主要存在着“行政复议的去司法化”与“行政复议的司法化”认定，投射到功能领域上则衍生出行政复议性质的“自我监督说”“权利救济说”“解决纠纷说”，以及兼顾其中两项甚至三项功能的“有机结合说”。行政复议的去司法化与“自我监督说”强调的是复议中行政性因素的发挥，注重复议案件的内部控制与效率，而“权利救济说”与“解决纠纷说”更多则是主张通过司法因素的添加，如行政复议机关居中裁决，实现行政复议的公正性。

事实上，将行政复议定位为行政机关系统内部一项重要的自我监督制度较为合理。随着行政机关法治能力的提升，这种内部科层式的监督在作用发挥上已经非比寻常，它是行政系统内部的自我纠错，可整合资源，使大量的争议化解于内部和基层，防止司法机关越俎代庖，既是行政权专业性的体现，同时也是行政机关实现自我规制、组织再造的过程。行政复议是一种行政系统内部的层级监督制度，它是行政权运行和行政行为的一个类别，是确定无疑的，不过具备其行政行为的特殊性而已，即它通过解决行政纠纷的途径实现行政相对人的权利救济[17]。而行政诉讼则是对行政行为合法与否的最终审判，通过与行政诉讼不同的指导思想、制度框架、目的设计，行政复议发挥了行政案件司法审查过滤器的作用，其构筑的基础正在于行政要素的发挥，以此实现行政复议与行政诉讼的去同质化。而当把行政复议定义为行政行为时，“穷尽行政救济原则”就有了借鉴的可能性，因为行政复议并不是与行政诉讼互相平行的纠纷解决机制，而是具有非终局性的行政机关作出的行政行为，对原机关以及复议机关的行政活动概莫能外地都应当受到法院的监督审查。只不过之前由于行政复议模糊的定位以及复议终局的存在使行政相对人在寻求救济时始终有所顾忌，而当行政复议前置确定后，行政复议制度将不再被束之高阁，可以更好地发挥集约、专业、便捷、无偿的优势，高效地分配行政机关和法院之间的责任，同时保留法院的最终裁判权，使复议在成为争议解决主渠道的同时仍然受到审判权的制约，免除复议终局的后顾之忧。

所以，复议前置在我国不存在根本性的制度障碍。相反，从保障当事人合法权利的角度来说，参酌美国行政法的规定，在一定的范围内设立“穷尽行政救济原则”，确立复议前置的制度供给，具有诸多优势。首先，行政复议具有快捷、高效、专业的特点。与行政诉讼相比，复议的审查范围更加广泛，复议前置可使行政机关充分发挥自己的专业优势，且行政相对人不会因为对救济方式的错误选择，而失去了权利保护的屏障，也可减少一些不必要诉累的产生，为行政相对人“瘦身减负”。其次，行政复议前置直接使监督嵌于行政系统之内。由于行政机关上下级之间的领导与被领导关系，行政内部的纠偏之举与责任追究丝毫不亚于外部监督的震慑力，且上级的命令指示为原机关今后在面对同样类型的案件中起到较好的示范作用，对裁量权的精细化颇有助益。再次，减轻法院的负担。司法最终裁决原则虽然无论何时都是应当坚守的原则与底线，但大部分案件由行政机关先行处理可以起到缕析事实、择拣分流的作用，复议机关通过对争议事实的重点审查，形成了较为清晰和可靠的结论，此时案件经筛选、过滤诉至法院，加速了审结案件的进程。最后，我国同样也应确立一些穷尽行政救济的例外，在复议前置无助于争议的解决时，可允许行政相对人不经复议而直接起诉。如属于刑事处罚或宪法解释类案件，要求行政相对人选择穷尽行政救济可能会造成极大的法益损害，行政机关的专业技能或事实认定对案件的最终结果影响微不足道等，所以，利用比较法经验，在一定范围内确立穷尽行政救济原则及其例外，具有逻辑合理性。

此外，绝大部分学者反对在我国设置复议前置的还有基于我国的复议制度不够完善的考量。由于同属行政系统，复议机关与原机关在面对行政相对人时可能形成统一战线，自我纠错的能力不强，而且复议的方式通常是书面审查，公民参与感较弱，存在暗箱操作的流弊。不可否认，我国的行政复议制度确实存在进一步完善的空间，但是因一项制度现存的某些问题就否定该制度本身的价值及其发生逻辑是本末倒置的想法，人们更应该思考的是如何激活权力配置结构，创新逻辑规范框架，因此，确立行政复议前置便成为催生复议制度内生性优化的可选择方向。对其倾注更多的关注和研究，在实践中发现问题，多维比较，深入透析，自我规范，清除制度性障碍，盘活配套机制，可倒逼行政复议制度的完善。

例如，针对行政复议中备受诟病的公正性问题，美国行政法规定了相对人对行政裁决不服，可以要求重新审查的行政程序，称之为行政上诉。首先由行政法官对案件进行初审，行政法官是行政机关的工作人员，主要负责参与行政机关的听证会并根据其政策作出决定，但是他有任期制的保障，可独立形成决策，不受行政机关非公开记录的限制，这为行政法官公平地裁判提供了中立性前提；若当事人对行政法官的裁决仍然不服，还可以向原机构的行政首长或者专门机构再次申请审查，这是第二次的行政复议，主要是由作为中间人的复议委员会来主持，但是再次复议通常不会重新对案件进行调查，除非有充足的理由一般会尊重行政法官的决定。在具体实践中，我国虽不一定照搬美国行政法官的模式，但可析出机构或人员的独立应是行政复议结果公正性的重要推手。目前我国许多地市正在朝此方向提出相应的复议机构革新措施，如哈尔滨、上海、南京等地先后设置了行政复议委员会，吸纳专家学者作为其成员，某些地方则更进一步消除了行政复议机构只能作为内设机构的限制[18]，如义乌市通过设立行政复议局，相对集中行使复议权，解决了实践中多头执法、选择性执法的难题，提升了复议机关的权威。在行政救济的实施上，美国行政法上规定在行政复议时适用严格的审判式听证，行政机关需要提前告知听证的时间、地点、涉及的事实及法律问题，在正式的听证中，双方均可委托律师及代理人，均有举证、质证的权利，最终的裁决决定以听证笔录为根据，这些程序性机制保障了实体结果的公正性。在我国的行政复议制度改革过程中，同样可以看到程序逐步受到重视之面向，如北京市通州区人民政府在有关行政复议的规范化建设中提出设立立案室、调解室、听证室，各部门职责分配协调有序，程序运转更加体系化，这些具有中国特色行政复议运行规则的有益尝试未尝不是一种来源于比较法上的良性激励，同时，行政复议革新的举措反过来会激活复议功效的发挥，并给予复议前置以积极的心理暗示。

五、结语