我国人格权保护的公私法分野及统合

张福刚 张一博

(1.河南财经政法大学 法学院,河南 郑州 450046;2.中央财经大学 法学院,北京 100081)

《民法典》将人格权独立成编,并于第990条以阶梯形的立法技术囊括了具体人格权与一般人格权。这解决了传统私法领域缺失人格权具体的操作规范而求助宪法的无奈,而自此宪法人格权与民法人格权也正式出现形式上的分野。有关人格权的保护在公私法理论中争论激烈,《民法典》出台前便有众多学者曾质疑过宪法人格权的合理性,认为人格权本质为私权,宪法中存在人格权的论述是对私法自治的挑战,这一观点在《民法典》出台后得到更多响应[1][2]。这同时提出了对宪法人格权的实质审问——在后民法典时代宪法人格权将发挥怎样的功效?宪法人格权与民法人格权的关系与作用方式几何?无疑,宪法人格权与民法人格权的内涵与关系亟待进一步梳理,本文将从宪法人格权与民法人格权的源流与发展入手,尝试厘清二者关系并展望后民法典时代符合我国国情的公私法对人格权的分野且统合的协调保护。

一、公私法人格权溯源

(一)我国宪法人格权的规范表达

宪法中有关人格权的表述不如民法规范直接、具体,其有关人格权表述具有高度的抽象性,甚至需要进行推理和解释才能解读出人格权的宪法内涵。现代宪法人格权理论可直接溯源于德国法,德国对人格权的全面思考缘起于对二战的省思。二战结束后,德国理论界在对战争期间侵犯人权行为反思的基础上,逐渐认知到人格权保护的价值和意义。而当时德国的民事立法对此并未予以及时回应,缺失一般人格权条款,且因为其侵权法对人格权保护采取列举式的立法技术处理,难以通过解释的手段补足其他侵权类型的救济办法,致使拓展人格权益的范围渐成迫切之需。最终,此呼声在1952年的“读者来信案”(1)德国的一个案件。具体可参见李颖(译)《读者来信案》,载《私法研究》2013年第2期。中得到回应,德国联邦最高法院强调《德国基本法》第1条所规定的人的尊严和第2条第1款规定的人格自由发展权为“每个人都必须尊重的私权”。以此为起点,经过一系列相关判例的承继和理论推演,德国联邦最高法院确立了一般人格权的推导公式——即以《德国民法典》第823条第1款为规范基础,结合基本法第1条和第2条第1款为价值输入的解释办法。德国法中一般人格权并非由民法典创设,而是由法院通过援引基本法中的人的尊严和人格自由发展权应用于司法实务创设的,也即德国一般人格权发源于对基本法的解释。

我国《宪法》中与人格权相接近的条款是宪法第38条“公民的人格尊严不受侵犯”的表述。我国宪法第38条之所以明确对人格尊严的保护立场,则是基于“文革”期间对于侵犯人格尊严行为丧失法治控制机制,公民的人格尊严无法得到应有的保护的考量。基于对这一段历史的痛苦记忆和人权法治失范的沉痛教训,“八二宪法”修订案中增加了这一人格尊严条款。我国的人格尊严是否等同于德国法中的人之尊严?又或与其推导出的一般人格权公式所表达内涵是否类似?林来梵对此曾创造性地提出了“人格尊严条款的双重规范意义说”的解释方案,该学说认为我国宪法第38条人格尊严条款可被解释为两个不同的面向。首先,第38条前段的人格尊严应受尊重的规定,因其语义结构的相通,可以认为是与“人的尊严”相类似的基础性价值准则。其次,从38条前段与后半段的勾连关系来看,又可以将前段的规定理解为一项个别性的权利保障条款,而这个个别性的基本权利即相当于我国宪法上的人格权[3]。在这里需要明晰两个概念,即人的尊严与一般人格权。有关人的尊严的属性争论较为激烈,有学者认为人的尊严的至高性决定其无法作为权利纳入宪法基本权利篇章,它作为其他基本权利的上位概念而客观存在。但在德国联邦法院中人的尊严的基本权利属性得到认可,原因在于人的尊严位于“基本权利”标题之下,《德国基本法》中明确规定尊重和保护人的尊严是所有国家权利的义务,即肯定了其基本权利才有的约束力。尽管人的尊严与一般人格权在德国法中同为基本权利,基本内涵都是对人的存在价值和尊严的关注,但仍要注意两者区别。两者由于保护强度和范围上存在的较大区别使其不能简单画上等号。人的尊严是具有绝对不可干预性的,对人的尊严的侵犯无法通过援引第三人的基本权利来阻却责任。而一般人格权则是可以干预的,《德国基本法》第2条第1款规定,一般人格权的行使不得侵犯他人的权利、不得违反合宪秩序或者道德法则。尤其是在有关人格权的司法中,有关基本权利的冲突调和是非常常见的,德国法中发展出了“领域理论”作为调和规则[4]。根据上述可见,一般人格权是可以受到限制和干预的,且综合一般人格权的内容范围,一般人格权的内涵主要依托于基本法第2条第1款的人格自由发展权。那么何故要结合人的尊严来组成一般人格权呢?原因在于仅凭人格自由发展权,一般人格权将无法得到与其相匹配的保护力度,且一般人格权不似其他权利能够明显外化,故侵害一般人格权的行为通常具有隐秘性,在利益衡量时更加容易被忽略最终成为僵尸权利,所以结合人的尊严将会对一般人格权予以更大力度的保护。同时借助人的尊严的不可干预性和价值崇高性,一般人格权在宪法中得到升格,其客观法属性得以强化。

根据德国法的一般人格权的产生范式,可推导出我国宪法一般人格权的解释办法。首先《宪法》第38条规定的“人格尊严”不可字面理解为人格而发展出的尊严,尊严并非来自人格而是来自人,不具备人格也并非不具备尊严,因为人是一切的目的。本质上,人格与尊严并立,人格表达人为目的,而尊严则作为“人的尊严”以强化人格保护。人格权是人权的下位概念,我们还应结合《宪法》第33条“国家尊重和保障人权”以突出一般人格权的宪法论调和效力强度。同时类比德国联邦法院将人的尊严和人格发展权相结合推导出一般人格权的做法,我国可在《宪法》以保护人权为主旨的第33条的指引下,结合《宪法》第38条的人格尊严条款推演出我国宪法的一般人格权。宪法人格权在获得人的尊严的人权价值补充后更加显现其根本法价值。国家尊重保障人权是宪法作用的两个面向,尊重代表国家针对基本权利的消极义务,而保障则是指积极义务。宪法由于其本身的根本法地位决定其对人格权的规定不会过于细致,其对于人格权划定较高保护强度和范围的框架,其具体内容的厘定则主要由法律承担,其内含宪法对法律的嘱咐与委托。

(二)民法人格权的演进与流变

“私法的基本概念是人。”[5]20民法首要理念就是要体现对人的关怀,尊重人格是民法的必然要求。无论在立法或司法实践中,人格权都被视为一种基本的、典型的民事权利,且术语意义上的人格权,最早也产生于民事领域[6]58。但在人格权发展过程中,又体现出其与宪法的纠缠。人格概念诞生于18世纪以前的罗马法,其将人格视为一种身份体现,具有较强烈的等级性。它表现为人存在于社会中与他人交往的资格能力。之后,人格又经历了人文主义的洗礼,在自然法思想的引领下,人的伦理价值展现出的平等的人格受到重视。人格也因此发展出了诸如自由、健康、身体等内涵,遗憾的是这些现今被当然认作人格权客体的利益,却并未在当时与主体脱离,拥有更丰富内涵的人格依旧表现为一种主体资格。人格概念在法律实证主义兴起之后开始显露私法的权利特征,以此人格概念为基础,德国民法典创造了人之所以为人的实证法依据——权利能力,且在之后的很长一段时间,大陆法系各国都对“人格”与“权利能力”不加以区分地作为主体资格的表述使用[7]。私法中权利能力极尽所能以摆脱其前身“人格”概念的伦理色彩,以满足商品经济所迫切要求的平等交易主体之前提,为此私法不仅确立了生物意义的人作为法律意义的“自然人”资格,还特别赋予了社会团体以“法人”资格。综上,在人格权理论发展的前期过程中,人格仅仅作为“主体”在私法中得到确认并强调,而其作为权利客体的面向却被忽略。此外,当时私法主要关注人与人之间的财产关系,而忽略了人的存在中精神性的一面。兴于19世纪的理性哲学对待人格与财产关系的态度更为偏激,该思想将财产前置于人格,认为人格仅是用于澄清财产保护的正确性,财产受到损害则人格也将受到损害。因此,个人享有的财产权应受到格外的关注,如此才能体现人格尊严和个人意志自由的价值,对他人财产的尊重就代表着对人格的尊重[8]。这种忽略人格权本身对于人的价值而倾向于财产权的解释和表述方法是片面且危险的。仅注重人格“主体”而忽略人格客体的私法人格权的意义似乎仅在于提供一个平等、高效的交往环境。可以得见,当时民事立法者对于人格权的认识尚不全面,他们没有充足地把握人格可以作为主体和客体的同一语义,没有厘清人格权的作用方式以及体系建构。而此时受到人权理论影响的宪法便率先将人格权价值加以强调。“近代民法法典化运动时的经典民法典亦未‘发现’和创设人格权,宪法却抢占了‘先机’。”[9]

民法人格权发展兴起的过程中,宪法的呼应起到了至关重要的作用。二战之后,人权理论思潮开始席卷全球,对人的尊严的价值肯定开始不断出现在宪法性的文件中。德国的基本法中第1条第1款规定,“人的尊严不可侵犯,尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务”。在开篇文首即对人的尊严予以绝对性地保护,这使得“人的尊严不可侵犯”成为“客观法的最高宪法原则”。最终德国对人格权的民事保护体系,在宪法建构的以人的尊严为基础的客观价值辐射作用下,得到根源性改变。德国民法人格权保护的发展是民事法官完成宪法义务的过程。宪法以人的尊严构建的客观价值来约束民事法官,在司法裁判中,法官为了完成宪法任务,超越民法体系既有的内容与结构,对以人的尊严和人格发展为组成的人格权进行了判例法创造。由此可见,战后人格权在私法中发展滞后于宪法,其实是在当时资本主义背景下满足人的利益所做的必然选择,但随着人本主义的发展,灵活性、适应性无比强大的民法人格权必然会适时改变——作为主体资格的人格进一步工具化为人格权,人格权开始与人本身分离。如此,人格利益与主体资格相剥离,得以作为权利受到民事侵权法保护。此后,民事立法者也可更加灵活地调整人格权的类型,将人的伦理价值外在化,以更加实质性的保障人格权。自此,人格权在私法领域不断地充能和发展。姓名权、肖像权、隐私权等典型具体人格权先后出现在国外私法条文中,1840年法国扩张解释法国民法典,创立人格权保护判例,英美法系也在利用大量的民事判例来丰富人格权的内涵与外延,1912年实施的瑞士民法典开创了关于人格权规定的新的范式,为后续民法典的演进提供了重要参考[10]。德国民法的人格权保护勃兴蕴含着浓厚的宪法价值和规范背景。与此同时,民法在权利构建中的基础性作用也以“交互影响”的方式促进了宪法的间接或直接性作用,强化了基本权利的规范效力。

我国的民法人格权发展也大致经历了相同的历史流程,1982年《宪法》增加了人格尊严条款,紧随其后,1986年《民法通则》第101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”2004年《宪法》增加人权条款,特色的双向国家义务构成了类似德国基本法人的尊严范式的宪法秩序宣示条款。2017年《民法总则》第109条首次将人格尊严与人身自由并列迁入私法,《民法通则》第101条构成前民法典时代的私法人格权的核心条款,结合在之后民法典独立成编的立法选择,都暗含了民法对于宪法人格权保护强化的嘱托之回应。

人格权的基本内涵早就存在于民事领域,早在人权理论出现之前,人格权在民法中便已经得到了较为有限的确认,但是受限于认知观念和当时的历史文化等因素,民法典的起草者在欧洲法典化运动中对民法人格权并未予以全面清晰的考量,人格利益客体价值并未得到民法的重视。但宪法却对人格权实现了前瞻性定位,并结合宪法本身的价值位序和效力特点促进了民法人格权的蓬勃发展。人格权同时存在于宪法与私法两个权利体系发挥不同作用,且在我国对私法人格权的需求或许更甚。由于我国存在着几千年的封建专制的历史背景,我国公民的个人权利长期受到压抑,故而我国不似西方国家拥有着强烈的人之价值的主体性观念。所以,我国人格权发展最为需要的或许还不是宪法性的权利宣示,而是更加直接地置于私法的保护范围,以让公民感受到实质性的保障。其实,宪法只不过对人格权进行了确认,但是人格权作为一种权利的证成并非由其先发完成。深究人格权的源起和活跃范围,其实以人为基本概念的民法更适合充当人格权的创制者,但由于上述多种条件的影响,现实的态势却是宪法和民法共同创制了人格权。

人格权同时存在于宪法与民法,它首先由宪法全面认识并宣告,之后在民法中活跃并发扬。我们不能指摘宪法与民法人格权任意一方的作用或表现形式的特殊性而质疑其两者存在的合理性,其两者在不同领域发挥着分别且相联系的作用。因宪法的根本性,其人格权表述的是总体意义或抽象意义的,而民法的技术性和操作性更为突出,其规定的人格权通常是分解后的各种类型化的人格权。

二、公私不同法域中人格权的内在张力

(一)逻辑基础:宪法与民法

人格权同时存在于宪法与私法领域并发挥价值,这自然引起了两派学者们对于人格权究竟谁为主源的激烈的争论。多数宪法学者认为,人格权是宪法权利,有碍于宪法权利的抽象性而不得不通过民法将之具体化,故民法人格权是宪法人格权的具体化(2)宪法权利(基本权利)的具体化理论在宪法学界获得了较普遍地认可。具体可参见周叶中主编的《宪法》,高等教育出版社2005年版,第361页;郑贤君的《作为宪法实施法的民法》,载《法学评论》2016年第1期;林来梵的《民法典编纂的宪法学透析》,载《法学研究》2016年第4期。。民法中规定的人格权只能是一种具体的可行的权利,民法的任务便是贯彻落实宪法所规定。但随着民法学科的发展,越来越多的民法学者开始企图摆脱民法受制于宪法的现状。有学者认为,因公法和私法的性质差别,应当将其当作两种不同的、法律地位和效力平等的法律制度,它们不存在高下优劣的分别,更遑论其中一方统率和被统率了[11]。其主张宪法与民法在各自的领域独立发挥作用,并无事实上的附属或衍生关系,更有观点论断,民法典或可发挥宪法功效以弥补我国宪法功能的不足[12]。人格权议题所蕴含的公私法关系问题由来已久,此症结的解开有助于我国人格权保护朝向更加精准和清晰的路径发展。

1.客观价值秩序之于人格权

部分民法学者否认宪法权利的客观价值秩序,尤其反对民事权利是宪法权利的具体化。其主要理由有三:一是“效力理由”。此与具体化学说针锋相对,即宪法与民法为不同性质法律,宪法不应有至上效力而约束民法。退一步讲,只有当宪法与部门法有共同调整对象时才具有至上效力,并不涵盖其他范围。此观点无疑是对宪法本质进行了质疑,但在成文宪法国家,宪法效力的至上性已经无须多言,调整领域的不同并不意味着部门法可以逃逸宪法主张的价值约束,否则宪法便失去其存在的必要性。对于其后的让步解释以求得民法等部门法的偏安之地细究起来也有不妥。因为宪法本身也并未苛求民法应当严丝合缝地对比贯彻其基本权利变化为民事权利,因调整对象的不同而产生不同的权利类型是必然的,但是谁都不能否认,社会中存在着一些亘古不变的观念和道德,唯有社会中所有的行为遵循一定的规则,才能够建构一个和谐的社会,这也正是社会机能得以正常运行的前提要求[13]42,而此种观念和道德便可理解为宪法对部门法约束的内涵所在。民法不可因其调整范围的广泛性而产生优越于其他部门法的错觉,进而质疑宪法所内蕴的价值约束。二是“历史理由”。有学者认为,民法在历史上比宪法更早出现,因此民法并不是宪法的具体实现。在宪法出现之前,私法已经发挥了宪法的功能。随着宪法的出现,私法的基本概念、基本制度和基本精神被吸收进了宪法中,成了宪法的基础和原型。随后,宪法通过根本法的形式得到了进一步升华,并开始影响部门法的制定。也即在宪法出现之前私法便已有与宪法重合的内容[14]。此观点似有归因错误,民法早于宪法是一个历史事实,宪法是法治文明建设发展的产物,虽在时代上落后于民法,但其功能价值却不可因其历史短小而被否定,而有关“私法是公法的基础”的论调是站在成文法发展的角度上总结的经验,而不是评价其效力优劣的论点。即便是宪法的基础内容吸纳了私法精神,也并不妨碍宪法效力的至上性。三是我国宪法应当主要发挥规范国家权力的功能,此核心功能尚有不足,不应将重心向私法领域转移[2]。此观点似要严格划定公私法的楚河汉界,对公私法屏障进行严防死守以防止公法私法化只有在政府压制存在时宪法权利才能出现。但有关民事权利对宪法基本权利的落实事实上是宪法的要求而非解释者的一厢情愿。如上文所述,我国《宪法》第33条明确指出“国家尊重保障人权”,对此义务的实现主体自然包括有立法机关。除此之外,基本权利篇章的通信自由、信仰自由、受教育权等都暗含了宪法价值宣告。宪法基本权利对民事权利的影响是不可避免的,尤其是在人格权领域,人格权自诞生起便在宪法与民法之间有了不可切断的紧密联系。截然二分的宪法与民法的人格权保护是不切实际的。此外,民法对宪法基本原则的吸纳暗含着“社会主义原则”的表达。民法典的政治使命在于奠定符合统治阶级要求的社会秩序,这是基于法政策视角的要求[15]。确认民法典的“政治性使命”,则要回归到宪法的价值要求以探析此使命内核。法律不可能是纯粹的技术规范,民法同样如此,我国《宪法》第1条确立了社会主义原则,这个原则是民法典必须贯彻的宪法决定。因此,民法典在其制定过程中受到社会主义意识形态的影响,其本身的特点和价值偏向也有了深刻改变,民法人格权保障便是重要体现。立法者有义务建立一个公正的社会秩序,这是社会的本质要求。因此,为实现此秩序,法律应该特别保护弱势群体,以实现所有人都能过上有尊严的生活的目标,并且要努力让无产者和有产者都能享受到相同水平的法律保护。毫无疑问,社会中弱者的人格受到侵害的风险更大,民法对人格权的强调保护实际上体现着保护社会弱者的社会主义立场。正如基尔克所言,基于个人生活和集体生活的二分事实产生了公法和私法的区别,尽管公法和私法的关注点不同,但它们都有一个最终一致的目标。在私法中,以关注个人利益为首要任务,但也应该毫不保留地追求公共福祉。同样,在关注全局的公法中,也不能忽略个人应该获得的公平正义[16]46—47。在我国,对于其规范国家权力核心功能因向私法蔓延而削弱的担忧不必过早,宪法的发展不可因噎废食。基本权利随着时代发展已经出现转型,国家从之前的基本权利的天然“敌对者”转变为现在的“支持者”[17]。

2.具体化说之于人格权

民法学者不必因为民法理论的欣欣向荣而过于自信,而宪法学者也不必因宪法本身的效力特点而过于傲慢。民法并非贯彻落实宪法的工具,民法有其不同于宪法与其他部门法存在的价值以及发挥作用的领域。宪法的存在则是为民事立法者提供了一杆鲜艳的旗帜,使其内容不背离宪法的基本精神,在实现宪法关于权利保护的功能之外,民法还拥有着相当一部分的自决范围。以《民法典》第990条第2款开放性立法技术为例,其所发展的新型人格利益必然是先出现并归属于民事领域的。民法不必过度谄媚宪法而使其自身失真,这是宪法人格权和民法人格权能够在同一价值指引下又各自发挥分野作用的重要前提。梁慧星教授曾著文评价私法自治的发展:“现代民法上变化最大的莫过于私法自治原则,现代民法仍以私法自治和契约自由为民法的基本原则,但在如今受到了来自公法以及民法自身强制性规则的各种限制。”[18]正如梁慧星教授所言,法治发展让自由限定在安全的框架内,但私法自治依然是民法的核心,这是民法诞生之日起便不可能淡去的颜色。宪法常被称为“限法”,即限制国家公权力的法律,宪法在限制国家公权力和保障个人权利的同时,也恰能确认私法自治的核心和灵魂不变,既划定了国家权力不可随意突破的架构,又确定了人相对于国家的核心价值地位。综上,现代宪法既让私法自治受到了一定程度的限制,同时又捍卫了私法自治的实质与基本内涵不变。私法自治与宪法的客观价值秩序实现都不是绝对的,此过程中应当平衡自治与管制的界限,从而维护宪法与民法的核心价值不动摇[19]。

尽管诸多关于“具体化”学说的批评仍旧不绝于耳,但有我国《民法典》第990条第2款对于一般人格权的规定——以人格尊严和人身自由为主体语料构成,实则已经显现了立法者对于具体化学说的支持态度。随着法治进程不断向前,宪法向私法的偏移已然不可阻挡,人格权便是其中的代表。人格权因为宪法性文件的赋权,首先有了宪法权利属性,进而又产生了民法上完整的人格权理论,但人格权更主要的是一项民事权利,因为其在私法领域有着更加勃然的生机,人格权既要坚守宪法的价值主张又要发挥其处于私法中活力。两者联系紧密,这是人格权保护得以公私统合的必要条件。

(二)宪法人格权与民法人格权的分野保护

虽然宪法人格权与民法人格权存在较深的渊源,但宪法基本权利与民事权利在权利属性方面存在较为明显的差别,公私法人格权在司法适用时的界限并不清晰,法院时常将宪法与民法表述的人格尊严简单并列,或者错位适用[20]。受制于我国宪法实施的预设逻辑,我国宪法规范不能成为私法裁判的直接依据,比较法中类似的直接第三人效力学说也受到了有损私人自治、导致法律不安定、威胁分权原则的批评[21]。如若使宪法权利与民事权利混杂应用于不同领域作为请求权的依据,则会冲击权利体系,造成宪法权利的效力阶层贬损,削弱宪法的权威与防御功能,最终私法自治也将因此受损[22]。宪法人格权与民法人格权的价值内涵与资源的交互是必然的,但交互并不等于在司法实践中的错乱混淆,应当是在宪法与私法分野保护的背景下的交互。

在调整对象方面,基本权利旨在对抗国家公权力,要对来自公权力机关的潜在威胁进行约束并限制。民事权利则存在于平等主体之间,私法通过民事权利义务关系调整平等主体之间的和谐稳定,这是宪法救济与私法救济的基本分野。对抗国家权力是宪法的核心功能,这要求基本权利与民事权利针对其特有的对象发挥功能,尤其在后民法典时代,民法已经具有较为完备的人格权保护规范,若再于私人关系纠纷中援引宪法则将造成基本权利与私人冲突的常态化,贬损宪法的客观价值和根本法地位,进而涌现出更多的齐玉苓案(3)参见《最高人民法院公报》2001年第5期。齐玉玲案被称为宪法司法审查第一案,因法院援引宪法对民事案件作出判决而备受争议。。

在规范强度方面,不同立场的学者对人格权内涵的解读不同,但这种争论常常陷入自说自话的尴尬境地,比如人格权在宪法中表述为不受侵犯,但同时又不得不面对在具体情境时对不同权益进行权衡的取舍,这其实是未区分宪法与私法的语境所导致的。首先,宪法与民法对于人格权保护的立场不同。在民事领域,利益的总量是一定的,保护一方利益时必然会造成对另一方利益的贬损,故在平等的民事主体之间,居间裁判者总要通过利益衡量来达成一个最佳方案,这是民事纠纷必然经过的路径。而宪法人格权不同,基本权利除去对抗国家公权力之外,同时有“宣示”的目的,以约束潜在的对基本权利的威胁,而促使国家行为本身自我约束。因此,基本权利常具有高价值性、不可侵犯性。其次,民事权利与宪法权利所面临的风险来源、大小、防御强度有所区别。相比于私人侵害,拥有暴力机器的国家更加可怖,个人与国家之间存在不可补足的实力鸿沟,由于权力极易被滥用,在行使国家职权时就必须受到刚性的约束。反观民事领域,有私主体之间的差距不大,法律允许被侵权人力所能及的实施正当防卫、自救行为等权利救济方式。这同时也反映出对私主体之间利益衡量,侵权者的利益相比被侵权者的利益更不值得被保护。

在权利内容方面,民事领域的人格权要比宪法人格权丰富得多。在社会生活中,总会有各种不同的人格权侵权类型。在人格权的发展史上,具体人格权的不断革新也得益于民事领域本身的多样化、发展性。随着社会生活的进行及时代的进步,民事领域一定会有更多的人格利益被类型化为人格权利,以满足人生活交往的需要。人格权在民事领域的发展性让法官有条件创设利益类型。而宪法权利却不似民法无微不至,宪法作为基本法的特质要求其只能对重大事项予以列举式规定,具有一定的封闭性和滞后性。这种缺陷或许可以通过民法对宪法的资源理论的反哺得到一定缓解,后文详述。在此可以延伸的是,民法人格权有更强的包容性,民法人格权及于法人尤其是人合组织,但宪法对于法人享有一般人格权持保留态度,这是由于宪法更加关注人权,人权为人所有,所以宪法一般人格权对法人的适用存在逻辑障碍。

对人格权的保护应当在宪法与民法的独有语境下分野保护,两者因为功能不同而互不影响。在《民法典》出台之前,由于我国民事领域有关人格权的保护规定较为粗糙,这使得司法开始寻求从宪法中找到民法人格权司法适用的补丁,以更好地解决司法实践问题,但如此对宪法的僭越实则弊大于利。因为在我国并不似德国一般有着在司法中适用宪法的前提环境,即便是间接适用都存在有极大争议,齐玉苓案的覆辙不可重蹈[23]。随着《民法典》的出台,我国也终于具备了公私法协调保护人格权的重要的基础性前提[24],拥有完善的私法体系后,完全不必再借助公法寻求请求权基础,公私人格权的适用边界也更加清晰地建立起来。

三、人格权保护的公私法统合

(一)后民法典时代的人格权发展勃兴

1.人格权在民法典中的续造与充能

私法对于人格权的保护是基础的,相对完备的民法典对私法保护意义重大。首先,民法典的逻辑适用体系为人格权的私法保护提供精准依据以及完善的私法救济办法,如上文所述,民法典带来了较为全面的私法人格权保护制度,我们不必再去揆诸宪法造成司法适用的混乱。其次,成熟的民法典自身语义逻辑的严密性可以减少私法内部有关人格权保护的冲突与矛盾,这同时也为人格权的发展提供了基础性的文本前提,法官可以通过法律续造推进人格权的发展或填补立法漏洞。可能疑问的是,宪法所规定的人格权也是概括性权利,为何不效仿德国直接依靠司法对宪法的解释以发展人格权?在我国,即便宪法人格权也是开放性的,但对非典型人格权的类型化解释也不可能通过宪法。德国之所以能够在民事判决中依据基本法解释一般人格权,原因在于德国宪法法院并不垄断对宪法的解释权,普通法院也可由解读宪法,适用宪法。在我国,由于权力架构的不同,宪法有着绝对的至高性、根本性,是一切“规则”的“规则”。法院作为被宪法委托的司法机关本质上没有“亵渎”宪法的资格。我国宪法与民法存在着不可逾越的作用方式和功能上的分野。而自当拥有完备的人格权种类内容、行权规则方式、权利救济等功效的民法典出现之后,人格权拥有了成长的土壤,再不似之前的无本之木。

《民法典》在第990条第1款列举了各项具体人格权后,于第2款专门规定:“除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”这项新规定修正了我国一般人格权制度不明确或不完善的状况,补足了前款列举式具体人格权封闭性的短板,且充分利用了人格权保护范围开放性的优势,为全方位保障人格权提供了明确的法律支持,为更多的非典型人格利益提供了类型化渠道与请求权基础。可以预见的是,随着人民权利意识的提高,司法实践的不断总结,诸如悼念权、被遗忘权等非典型人格权将不断扩充一般人格权的内涵。

2.人格财产权的发展可能性

其实人格权与财产权大可不必泾渭分明,完整的人格权由无社会成本的人格要素(传统个人利益)与有社会成本的人格要素(财产要素)共同构成完整的人格。民法收纳的权利其实都是在表达人存在的证据,因此财产权自然也是人格中的重要片段。广义财产理论认为:积极财产和消极财产的集合即为广义财产,积极财产是权利的总和,消极财产则是债务的总和,即广义财产理论将财产与人格合并谈论,且人格中的财产要素格外关注[25]2[26]。因此财产要素是人格利益的重要组成部分。在作为法律资格的人格概念诞生起,便与财产权利(与义务)紧密关联。随着人格(资格)的人格权(权益)外化,私法中诞生于人格制度的人格权利(或利益)自然拥有财产要素。

民法人格权与宪法人格权价值同源、联系紧密,传统人格权受宪法的人权思想影响,通常以精神利益的保护为核心,对人格权财产利益有所忽视。但在比较法中,美、德在坚持法的实践精神的基础上经过一个世纪的演变,对人格权的保护内容从精神利益扩张及于财产利益,原有的权利在此调整更新,新的权利也于此发源生长。美国以隐私权为人格权的精神利益保护之核心,但随着时代发展,此狭窄的隐私权体系逐渐不能满足实务要求,公民开始期待肖像姓名等个人特征所体现的财产价值权利。1953年,美国弗兰克法官于haelan案中首次主张,在隐私权之外尚存一种独立的权利,它使得个人对人格特征展现的财产价值享有权利,此权利称为公开权。公开权系从隐私权分离出来的独立权利,可以让与或继承,对人格的精神利益和财产利益构成双轴规范体系。德国人格权的财产利益发展不同于美国创设新权的做法,而是仍将其放置于人格权语系之下。1958年,德国联邦法院依照《德国民法典》第847条“侵害身体或健康,或侵夺自由者,被害人对非财产上之损害,亦得请求赔偿相当之金钱”进行扩张解释,支持原告请求慰抚金。该解释认为,在基本法明定人格权应受尊重的情况下,当人格权受到侵害时,赋予非财产利益损害的被侵权人以金钱赔偿,基本法精神得以贯彻。自此《德国基本法》第1条和第2条成为请求慰抚金依据。此为人格权受侵害的法律效果,即对精神利益的侵害得以请求金钱赔偿。以上述解释为基础,诸如以个人特征所表现财产价值的商事人格权也受到了德国联邦法院的支持,比如肖像权便首先在司法判例中被确认是具有财产性价值的排他性人格权利,之后又将姓名、声音、肖像等人格特征统合构成人格权的财产部分,德国法对侵害此类人格财产权设计了三种损害赔偿办法。德国法采一元论的形式,以一个统一的人格权语义涵盖精神和财产利益[27]。

在我国,由于宪法以及我国传统观念的影响,难以将人格权与财产利益建立联系,对人格利益或人格权的保护重点置于精神利益之上,认为这才是人之尊严应受尊重的体现,故而将财产权与人格权划分严格的界限,强调人格权的人身专属性,不具有同财产类似的可让与性与可继承性。该封闭观点应当参照域外经验有所改进。我国可借鉴德国一元论的做法。首先在精神利益保护方面,应当完善类似德国的慰抚金制度,在我国《民法典》表述为精神损害赔偿。我国《民法典》人格权编中对于人格权侵权的责任承担方式(即人格权请求权)中未现有关金钱赔偿的责任办法,更多是有关恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等精神性赔偿。理论或可提前为司法适用开启解释通道,人格权是重要的人身权益,自当可以以“第一千一百八十三条侵害自然人人身权益造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿”为请求权基础请求金钱赔偿。综合《民法典》第995条与第996条,当违约责任可以请求精神损害赔偿,那么侵权赔偿若在179条的主要民事责任类型无法满足情况下,寻求精神损害赔偿也无可厚非。

其次,应当肯定部分人格利益或特征具有财产价值。我国民法典已经开始重视肖像、姓名、隐私等特殊权利的保护,确认为排他性权利并赋予权利人许可使用权,但并未以文本表述其财产价值。本文认为,司法可以大胆承揽后续任务,通过解释对此类人格财产权予以肯定,并参照智慧财产权的纠纷解决和金额计算方法予以人格财产权类似保护。

如前所述,民法展现出了其学科特有的包容性,射程远于宪法。法律观念与社会情况已有重大变迁,宪法的稳定性难以应对新型权利的涌现。对非财产损害以相当数额的金钱赔偿是人格权保护的应有手段,以金钱之债强化人格权的保护力度也符合宪法对人格权保护的基本精神。民法典深谙宪法精神,在依循宪法基本权利价值构造的秩序上发展人格权的资源理论恰是后民法时代公私法对人格权分野保护的重要落实。

(二)人身自由、人格尊严的互释

在我国《民法典》第990条第2款中所采用的“人身自由”和“人格尊严”这两个法律用语,其实最早出现在我国宪法的文本中。在《民法典》颁布之前,这两个用语已经被并列为“一般人格权”的内涵,并与我国的各种私法规范形成了映射关系。但仅从宪法文本出发,《宪法》所规定的人格尊严和人身自由的语义内容其实并非接近一般人格权的内涵。前述提到有关人格尊严,需要结合第33条人权条款并结合特定解释才接近宪法一般人格权的内涵。《宪法》第37条的人身自由表达内涵则更加狭窄。结合《宪法》第37条第2款和第3款来看,该条人身自由所表达的核心目的是对抗国家公权力对公民的人身活动自由的违法剥夺或限制,所以此语境的“人身自由”即狭义的身体活动自由[28]235。然而人格尊严与人身自由确成为我国民法典的其他人格权益之教义,统摄民法一般人格权。在此本文揣测此立法技术的目的有二:一是基于法政策学考虑,落实“依据宪法,制定本法”的宪法任务,推进宪法向部门法的交融。二是立法者所呈人身自由,是借鉴德国基本法“人格自由发展权”的中国表达,其内涵包括且不限于行为自由、自决自由等。此表达凸显了人格和自由对于人的内外全面发展作用。由于我国宪法语料发展的滞后,为完成宪法嘱托,只好同时借用了宪法文本中的“人格尊严”和“人身自由”,但这同时也打开了宪法与民法沟通的良性渠道。尽管在民事领域所能发展出的权利或利益类型与宪法权利存在本质上的分别,但基于相同的价值目标,总有一部分利益内容是被两个体系所同时需要的。民法学说理论极具活跃性,再加注司法实践的经验补充,这些丰富的资源素材让我们对宪法人格权的理解视角更加多元且开放。此通道一定程度缓解了宪法基本权利本质上的封闭性,宪法基本权利得以回应日益发展的时代对法律迭代进步的需求。

从人格权的发展角度看,民法人格权常为宪法基本权利的重要来源。各国公民基本权利的形成总能发现私法人格权的身影,以本就以市民权利宪章为标签的欧陆宪法为例,许多人最基本的权利在民事司法和私法实证中被确认,最后被宪法吸收。这符合大陆法系中权利在民法和宪法中类型化的发展规律[29]。率先发迹于民事领域的人格权类型为宪法提供了导向性的思考。其中最为典型的就是隐私权,隐私权作为一项纯粹的私权利因同时在宪法领域也有巨大的需求和发挥空间而被上升为宪法性权利。民法隐私权在发展中不断积累社会认同[30]3—4,公法终于意识到此权利类型同样值得列入宪法受到更高层次的保障。而在宪法中二次强调之后,隐私权的保障力度与范围在民法与宪法自下而上的互动中又得到了加强。我国《民法典》第990条第2款对非典型人格利益确立了开放性的保护模式,将非典型人格利益的类型化交于司法实践完成。相信随着权利内涵的丰富和社会关系的日益复杂,私法中人格权的种类将不断涌现,它们同样可能逃逸出私权体系而具有基本权利属性,进一步打通公私权利之间沟通的渠道。此类新型权利如个人自决权、性别权等,它们同样可能受到公权力的侵犯,也有作为基本权利发挥客观秩序的积极价值。除权利属性的直接转化之外,基本权利的成长也需要民事权利的价值反哺。随着法律体系渐趋完善,类似于隐私权的从私到公的权利属性完全转化或不会成为主流,因为此做法可能影响宪法与法律的稳定性,并对应有的公私界限造成一定的冲击。更加可操作的做法应当为通过对民事权利发展出的不同价值内涵对宪法权利进行反哺,进而对宪法权利解释出新的含义。相信随着私法领域人格权的类型与内涵不断发展,宪法基本权利将得到源源不断的营养补充。

(三)宪法作为客观法的价值统合

基本权利同时具有主观权利属性又具有客观权利属性,其主观权利属性得以支持公民个人向国家对抗,而客观权利属性则建立了一种客观价值秩序,使得基本权利的价值主张和效力扩散至私法与其他公法部门。客观价值秩序约束国家公权力机关,并间接要求国家公权力机关履行保护基本权利的积极义务。具体表现为,立法机关为保护公民的基本权利有效实现,应当积极承担起立法任务以排除其受到第三方的侵害。司法机关是另一积极义务主体,其是指法官在审理民事案件在对民法条款进行解释时,应当注入基本权利所确立的基本价值秩序,更不得与之冲突,此即宪法的间接第三人效力[31]。司法当贯彻寓存于宪法秩序中的基本价值与理念,以理性的实践并结合严谨的论据以促进根植于宪法基本权利中的正义理念。落实到我国,宪法客观价值秩序的构建与德国等宪法可司法性程度较高的国家有不同的制度和观念条件,盲目引用诸如宪法诉愿式的违宪审查制度可能会冲击现有法律体系。但我国《宪法》序言第13自然段明确规定,一切国家机关都有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责,为贯彻此职责,除应当从立法本源即贯彻宪法价值之外,还应当从法官的合宪性解释义务入手。但由于我国宪法位阶的特殊性,多数司法机关或因难以把握对解释的方式与火候,故在裁判中对宪法多有刻意的回避[32]。有关对民事法官保障宪法实施的官方文本要求,限于齐玉苓案的司法解释被废后出台的人民法院民事裁判文书制作规范,“裁判文书不得引用宪法和各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件作为裁判依据,但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述”(4)具体参见最高人民法院关于印发《人民法院民事裁判文书制作规范》《民事诉讼文书样式》的通知(法〔2016〕221号)中“(七)裁判依据”的第4条。。但我国对宪法的司法保障并未止步不前,对合宪性审查制度的推进工作正在深入推进,在国家治理现代化与全面依法治国、依宪治国的大背景下,党的十九届四中全会中提出“健全保证宪法全面实施的体制机制”。虽然未有明确的法律或解释出台使得合宪性审查机制深入司法裁判中,但此国策导向与《宪法》第13自然段所强调的司法机关应当保证宪法实施的精神是统一的。尤其是在人格权案件中常现基本权利的冲突和调和,这必然要求民事法官在此类案件的司法裁判中遵守宪法客观秩序的要求,作出合宪性解释的宪法义务。

综上,基本权利的客观法秩序通过立法与司法扩散至私法领域,但对私法领域的影响只能是间接的,以立法机关与司法机关的自决为前提的。宪法的客观法属性除在民法为主的私法领域产生影响外,还作用于其他如刑法、行政法等不同的部门法。这让我们对宪法原本高不可攀的形象有了新的认识,宪法也因此能够更加开放、广泛地接受来自不同领域尤其是民法的充实。不仅如此,宪法也因此将其正义、民主的核心价值理念通过客观价值秩序渗透于不同法部门中,进而建立宪法与各部门法自上而下联系的通道(见图1)。自此,得益于宪法的客观法属性,以宪法为价值统领的公私法领域有了统合的前提秩序。

图1 宪法、其他公法、民法作用示意图

在人格权的公私法统合保护过程中,宪法因位于一国的最高效力的法律地位上,超然于一切公私法规范,约束着一切公私法的立法与实践,因此在对人格权的统合保护体系中,宪法作为最高价值发挥着一种规范依据和价值引导的作用,它独立于其他法律又将串联着其他法律,统摄着所有公私法规范对人格权的保护。

同时我们还应重视民法人格权在公私法统合保护中的基础性作用。其不仅为以刑法、国家赔偿法、行政法等公法对人格权的进一步保护发现不同的侵害类型,发展更丰富的人格权类型,提供民事权利基础;且就建立人格权的私法救济与公法救济的制度链接而言,其为人格权保护的行政责任、刑事责任提供了前提性与基础性的民事责任保护,这让人格权的“防火墙”有了层级的加码。人格权的公私法统合保护就是要在宪法原则与宪法基本权利价值的指导和合宪性控制下,以私法保护为基础,以公法保护为强化的系统且周延的体系保护。

四、结语

人格权保护在宪法与民法中存在作用方式和功能的分野,由于人格权在私法领域的包容性和活跃性,能在民法典这一开放体系下依托判例资源对人格权理论进行发展。越来越多新型人格利益可能在私法领域被类型化为权利,又或人格财产权可能突破原本的固有偏见被重视。但这个过程中,宪法始终如同定海神针发挥着客观价值功能,谨防私法的发展偏移而违背宪法追求的以人权为依托的人格权内涵。私法的人格权的充能反哺宪法,宪法以基本价值调整私法,宪法规范与民法规范间存有了良性的动态循环解释。宪法的客观价值所建立的统合秩序,保证了立法的科学性、法律适用的合宪性以及整个法律秩序的和谐统一。